法理學司考和考研一點點資料(老師給的).doc

1、。法理學考試大題必備1. 法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別法的正式淵源是指那些可以從體現于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規(guī)范性文件。在我國，法的正式淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、民族自治法規(guī)、地方性法規(guī)、經濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國際條約等。法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。2. 論西方國家法的淵源的歷史發(fā)展（不會考

2、，不用復習）3. 權利與權利的區(qū)別（重點，可簡單可論述）權利與權力是兩個不同的概念，前者屬于法律上的概念，后者則屬政治上的概念。兩者存在密切的聯系：一方面，權力以法律上的權利為基礎 , 以實現法律權利為目的， 權利作為一種法律上的資格又制約著權力的形式、 程序、內容及過程各個方面； 另一方面，某些法律上權利的實現依賴一定的權力的行使。 兩者也存在一定的一致性， 如都以追求一定的利益為目的； 都有相應的法律上的規(guī)定和限制要求。權力與權利的聯系第一，權力來源于權利。第二，權力是為維護權利而產生的。第三，權利優(yōu)位于權力。 由于權力是來源于權利的，也由于權力的目的在于維護和實現權利，相對于權利，權力就

3、是手段和工具，而不是目的。誰要背離了這一點，也就是對于權力的反動和對于權利的否定。明確了這一點， 我們在面對權利和權力的沖突時，就不難作出正確的選擇，即讓權力服從于權利權力與權利的區(qū)別第一，權利的主體是不特定的，而權力的主體是特定的。權利的主體十分普遍。就公民權利來說所有的公民都有權享有。對于民事經濟權利來說，也可以認為，所有的公民都可以享有。 但是就權力來說就不是任何人都可以享有的，它有特定的主體限制。這種限制都是由法律來作出的。第二，權利的內容比權力的內容廣泛。權利涉及社會生活的方方面面，政治、經濟、文化、社會生活，等等。權力的內容是有限的，僅限于特定程序和方式所賦予或獲得的事項。 權利往

4、往并不限于法律的規(guī)定。 法律所規(guī)定的一般也只是基本的權利，而權力則是嚴格以法律的規(guī)定內容為限的， 超出了法律的規(guī)定范圍， 即構成對于其他權力或者權利的侵犯。即構成違法。第三，權利可以放棄，權力不能放棄。這是由權利的自主性所決定的，而權力，往往都是職權，它是與職責相伴隨的。放棄權力則可能意味著瀆職，而瀆職，不僅為法律所禁止， 甚至還為法律所要懲罰。 因此，原則上權力也不可權力享有者隨意轉讓，而權利，除一些最基本的權利之外，許多權利都是可以轉讓的。4. 如何理解權利的界限？（重點，論述題）。1。權利從來就不是孤立存在的，合法的狀態(tài)應當是一種權利的共在，即每個人都平等地享有權利，并且與國家的公權沒有

5、形成法律上的對抗。正如孟德斯鳩所言：“自由是做法律所許可的一切事情的權利?！币虼丝梢哉f，法律便是權利的界限。權利總是要受到客觀條件限制的，它的表現形式就是法律上的限制。童之偉在法權與憲政一書中說： “在法治國家或法治社會，權利有權利應有的法律地位，權力有權力應有的法律地位，它們應當各得其所，各守分際。只要各得其所，各守分際，權利和權力就都是合理、正當的，都能增進社會和人群的福祉。 ” 法律賦予個體權利的同時， 必然要規(guī)定必要的責任。 即便暫時是似乎缺少限制的權利，法律遲早要給出責任的條款。權利的界限可歸結為如下:第一，權力的實現依賴義務的履行第二，在法律關系中不能只享有權利或是只履行義務第三，

6、權利與義務在一定條件下會相互轉化近年來的新發(fā)展第一，權利義務的絕對化現象，如先天智障，終生享有權利，但終生不存在履行義務的情況第二，權利第一位，義務第二位，順因權利本位注意的潮流。5. 如何理解基本權利和義務，一般權利和義務？（不會考，不用準備）6. 權利濫用的構成要素。（簡單了解即可）要點一、被濫用的權利本身是合法的二、 當事人有濫用權利的故意三、 濫用權利造成了損害四、 損害與濫用權利行為有因果關系7論抽象法律關系和具體法律關系（不會考，不用準備）8. 如何理解“程序內容無非是決定的決定而已”的說法？（不會考，不用準備）9. 如何理解“程序公正是一種看得見的公正”？（重點，論述題）如果說法

7、律的內容是以權利和義務表現出來的利益，那么程序無疑是法律實現這些利益的手段和形式。法律的實體內容正如每一個案所涉及的具體利益一樣，是當事人真正關心的。然而，程序本身不直接指向當事人的實體利益，人們之所以關心程序， 并不是因為程序本身有何種實體性的利益存在， 而是因為程序承載著這些利益，因為程序作為實現實體利益的手段或形式而牽涉到諸種實體利益。法律程序除其相對于實體權利義務內容而具有形式性之外，在其本身的時空特點、言行特點和器物特點方面，也具有形式性，所以能夠被看見。首先，程序公正是通過程序的時空要素被看見的。程序是在一定的時間與空間中延續(xù)展開的。任何行為都在時間與空間（地點）的形式中表現出來。

8、時空形式就是程序本身的特點。 換言之，一個法律行為是通過一定的時空而得以存在和延續(xù)，沒有一定的時空形式，就沒有一定的行為，更沒有一定的行為內容。程序的時限（時間長短）與時序（時間先后）對于程序事關重大，程序的空間方式與空間關系又表現為在什么條件下決定、如何作出決定的問題。 因而，人們通過。2。程序的時空要素看見了程序公正與否。其次，程序公正是通過程序中的言行被看見的。程序中的言行特點十分顯著。的確，程序是“一種帶有獨特的形式主義色彩的活動過程”，從程序發(fā)展史的最初形態(tài)看， 程序更具有明顯的形式性。古代羅馬的法律行為 “在最古老的時期均同一種嚴格的形式主義相符合。早期人曾表現出一種對形式的特別追

9、求，這同當時的法所含有的宗教成份有關，同時早期人還具有在形式問題上的靈活性，因而他們的形式靈活地體現著對各種法律形式的確定”。古羅馬早期的訴訟程序就帶有濃厚的形式主義的色彩，當事人的訴訟表達方式采用“象征性的表演” 。羅馬人注重傳統(tǒng)的傾向使得這些早期形式得以繼續(xù)保留， 即使它們不再適應具體的形勢；羅馬人仍把它們視為產生某種法律效力所必需的形式， 不依賴于具體的原因，只具有抽象行為的意義。 中國西周時期， 訴訟程序中勝訴一方鑄青銅器的行為也表明一種象征意義。今天，我們來看當代的訴訟程序，何嘗不是這樣？再次，程序公正是通過程序的儀式被看見的。 程序還具有儀式的特征。 伯爾曼十分關注法律程序的儀式性

10、（戲劇化）及其法律象征、法律信仰、法律感染的作用。他說儀式是法律的基本要素（或至少是“法律程序”的基本要素）是法律本身的一部分，而不僅僅是達到法律目標的手段?！胺傻母黜梼x式（包括立法，適用法律，協(xié)商以及判決的各種儀式），也象宗教的各種儀式一樣，乃是被深刻體驗到的價值之莊嚴的戲劇化” ?，F今法律程序仍然在許多方面具有象征性的儀式。這種儀式性只有程度強弱之分。公訴人必須出庭公訴而不能以書面公訴來代替，決定者必須在什么情況下（兩造雙方發(fā)表意見之后）才能作出決定，其實這本身就是一種儀式的要求。至于法庭上法官席的居中位置、證人向圣經宣誓、宣判時起立等則屬于象征性最強的一類。10. 試舉例說明法律程序對

11、程序角色的分工作用。（不會考，不用準備）11. 法制改革的必要性是什么？（簡答題）一，在我國現行法律體系中， 有相當多法律、 法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策，是與計劃經濟相聯系的， 是適應計劃經濟的需要制定的， 是在人治因素非常濃重的體制下形成的。 對這樣的法律體系， 必須以改革的精神、 用改革的方式廢舊立新，興利除弊。二，法律是社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系的制度形式，社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系是其內容， 內容的變化要求形式的變化。 法制改革是使法律適應社會生活、 與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機制。三，在中國建立社會主義市場經濟體制， 發(fā)展社會主義民主政治是

12、一場深刻的社會變革。與此相應，建立社會主義市場經濟法律體系和民主政治法律體系也就不是一般的法制建設， 更不是簡單的立法， 而是具有變法意義的一場深刻的法制改革。四，在當代中國， 法律發(fā)展與法制現代化是等值的概念， 法制現代化意味著法制從傳統(tǒng)到現代的轉型。 這樣一個轉型沒有改革的推動是絕不可能成功的。 今天我們要推進法制現代化，同樣需要“變法”。12. 司法的基本要求是什么？（不會考，不用準備）13. 分析將法官視為“自動售貨機”的觀點。在法律傳統(tǒng)上， 我國屬于大陸法系國家， 與英美法系法官不僅是法的執(zhí)行者、。3。還是法的創(chuàng)造者不同， 大陸法系國家明確立法和司法的分工， 司法人員被視為嚴格執(zhí)行法

13、律的工具， 不得擅自創(chuàng)造法律。 法律史上，大陸法系的法官曾被形象地比作“自動售貨機” 。與這一法理相應，我國法官法明確規(guī)定，法官必須“忠實執(zhí)行憲法和法律” 。也就是說，如果把法律或者立法者看作 “主人”，那法官就應是其忠實的 “奴仆”。當某個法官強烈意識到他將要執(zhí)行的法律已經不再“公正” 、后于時代時，他只能屈從于權威的法律命令，并忍受精神上的煎熬。這時，人們不禁要問，法官原本不是一項效力于公正的職業(yè)嗎？如果只問是否“合法”而不問是否“正義” ，那這樣的法官豈不是反過來效力于不公正嗎？事實上， 如果每一個 “奴仆” 都忠實地執(zhí)行了“主人”的意愿，立法者的精神就能在社會上體現，法律所欲求的秩序也

14、就可以達成。相反，由于每個人對正義這一抽象的標準會有截然不同的理解，如若“奴仆”各行其是，那法律認定的“正義”就永遠無從實現，社會就會呈現一派無法無天的亂象。所以，當法律和“正義”相悖時，反過來服從法律也是法律“奴仆”的義務與使命。但法的正義性終將恢復。 只是這種恢復必須經由立法者依照程序，修改已不夠公正的法律，或者頒布新的、體現正義要求的法律。也應看到，法特別是成文法的滯后性， 永遠是法治的局限或代價所在， 新法一經頒布，就可能已落后于時代的飛速車輪。 可以斷言，絕對的正義只能是法的階段性目標，而安全則是法的永久性目標。不過，如果把社會井然有序、人民各安其分也看作一種正義的話， 那也可以說，

15、 法的正義和安全并不矛盾， 甚至已經融為一體了。14. 用你所學的知識分析良法。（簡單了解即可）良法有廣義和狹義之分。 廣義的良法是指對社會發(fā)展起積極式推進作用的法。反之，對社會發(fā)展起消極式阻礙作用的法， 就是不良之法。 狹義的良法是指通常所說“惡法非法”指稱中與“惡法”相對的法，而狹義的“惡法”則是指嚴重違背人類正義的法。15. 用法律對國家權力運行秩序的作用原理，分析“權大還是法大”？從通常意義上講，權力著重指國家權力，如國家的立法權、司法權和行政權。嚴格地講，國家權力即是法的一種表現形式，國家權力是法所賦予的。而當國家權力異化或被擴大化的時候，權大還是法大的問題也就產生了。本來，從法的國

16、家意志性、司法依據性等特征、法作為執(zhí)政階級整體意志的本質以及法的普遍的約束力和強制性的效力可以看出，法的權威性當然比由法所產生的權要大。然而，在社會實踐中權力往往會被異化，因而就同包括憲法在內的法的絕對權威性和最高效力性相對抗，產生以權壓法、以權抗法、司法權與行政權濫用等不良甚至丑惡的社會現象。正確認識并明確法大于權、是依法行使權力而不是相反，對于建設法治國家中的每一成員無論是個人或社會組織，是非常之重要的。法治社會強調法律至上、依法辦事。任何形式的權力異化。4。如掌權者主要依靠個人意志、情感和好惡行使權力或權力的濫用如超越權力的范圍、無權力而行使權力，而不是依法行使權力，都是與依法辦事的法治

17、原則相違背的，并且，這種權力異化的現象在社會生活中將會產生很大的危害，無論是掌權者或是權力的行使對象的觀念或行為，都會受其影響從而導致很大可能的仿效或錯誤意識的強化。因此，要建立法治國家就必須不僅在觀念上和意識上明確并且普及法大于權這一重要觀念，而且更為重要的是建立健全科學的、現代的、法治化的行使國家權力的政治體制如立法體制、司法體制、行政體制、民主體制等，以保證法的絕對權威性、至上性和依法辦事的法治精神在國家權力的行使過程中得以有效、切實地實現。如此，我國建設社會主義法治國家的偉大國策的目標的早日實現便有了一現實的、重要的甚至是根本的保障。權力異化的重要根源之一，當指人們由社會產品不是極大豐

18、富從而滿足人們物質生活上的各種需要的社會條件所決定而導致的對金錢熱烈追求的欲望，這種對金錢強烈追求的欲望對少數或一些掌權者而言就會變成權錢交易，這種權與錢的非法交易在交易自由、契約自由的市場經濟社會中表現的最為突出。法定的國家權力的行使過程中人為的、故意的偏差給掌權者所帶來的一個結果就是得到了金錢，這一悄然的、骯臟的交易過程，造成的另一結果便是國家的法治被踐踏、正義得不到伸張、邪惡勢力得逞，更嚴重地毒化了社會的良好風尚。因此，必須建立健全法治，尤其是廉潔、高效的司法體制和行政體制，以預防和懲治此種權力的異化，使法大于權、法律至上、依法辦事的觀念深入人心，并使其貫穿于行使國家權力的立法、司法、行政體制之中。16. 論法對自由的保障作用一，法以自由為目的第一，法律規(guī)范為確認和保障自由而設立；第二，法律權利和法律義務為實現自由而設定；第三，法律的制定和實施以自由為出發(fā)點和歸宿。二、自由需要法律的保障第一，用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要；第二，用法律保障自由是保證自由不被濫用的需要