律師之道15：合同起草前的準備工作.doc

1、律師之道 15 ： 合同起草前的準備工作合同的起草是一個過程，在這個過程中，你需要不斷地重復(fù)檢查以下這些準備工作是否都 已完成了。在初稿提交給客戶之前，你都有機會改正。但是，一旦初稿提交給客戶，除非因 商業(yè)條款而需要改變合同條款，否則不應(yīng)出現(xiàn)需要“返工 ”的情形。（一）把握典型合同的結(jié)構(gòu)和要點我們通常不建議律師拿起筆就從 ABCD 一條條開始寫合同。 這是因為， 某一類典型合同 的結(jié)構(gòu)和重點條款應(yīng)當是一致的， 而一開始從細節(jié)入手容易遺漏一些重要的結(jié)構(gòu)性要點。 在 起草任何類型的合同之前， 需要對此類合同的大致結(jié)構(gòu)和要點有所了解。 在不了解某一合同 的大致結(jié)構(gòu)和要點之前就著手起草合同是不謹慎的。

2、 但初級律師往往缺乏這方面的知識和買 踐。因此，在起草每一類合同時都特別需要注意這類合同的大致結(jié)構(gòu)，逐步積累經(jīng)驗。一個比較好的合同范本能夠提供現(xiàn)成的合同框架。但在缺乏合適范本的情況下，比較有 效率的方法是準備一個合同的提綱， 列出這個合同應(yīng)該包含的主要條款以及每一條款下的主 要內(nèi)容。如果同時還有其他合同在起草，還需要明確各個合同之間的關(guān)系。合同的成立只需具備必備要素即可，但好的合同應(yīng)當包含更多的內(nèi)容。我國合同法第 12 條列舉了合同一般應(yīng)當包括的條款：當事人標的數(shù)量質(zhì)量價款或者報酬履行期限、地點和方式違約責(zé)任解決爭議的方法以買賣合同為例， 合同法 第 131 條規(guī)定， 買賣合同的內(nèi)容除了一般應(yīng)

3、具備 合同法 第 12 條規(guī)定的條款外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文 字及其效力等條款。 但律師起草的買賣合同條款涵蓋的范圍應(yīng)當更廣， 條款的細節(jié)應(yīng)更深入， 例如，你需要問客戶， 是否提供維修服務(wù)、 是否有保質(zhì)期的約定、 是否存在分期交付的情形、 如何確定交付的標準、運輸和保險條款如何、 是否涉及知識產(chǎn)權(quán)的保證，等等。除非客戶特 別要求，律師應(yīng)至少就上述條款與客戶確認其內(nèi)容。另以設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資合同等法律文件為例，合資經(jīng)營合同通常應(yīng)包含合資 各方、 合同目的和宗旨、 合資公司的名稱和經(jīng)營范圍、注冊資本和投資總額、出資方式和出 資期限、合資各方的權(quán)利義務(wù)、

4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營管理、利潤分配、終止和解散、違約責(zé)任、 爭議解決、 適用法律、一般條款等條款； 在起草合資經(jīng)營企業(yè)章程時， 要注意合資經(jīng)營合同 和章程之間的關(guān)系以及發(fā)生沖突時如何處理； 如合資企業(yè)的設(shè)立還涉及知識產(chǎn)權(quán)的許可、 資 產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、 土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓等， 則還需要考慮是否將知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作 為單獨的文件或合資經(jīng)營合同的附件，與合資經(jīng)營合同同時或前后時間簽署。值得注意的是，律師起草的合同通常還會設(shè)計某些特定條款。這些條款通常是為了更加 明確地界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系 （如陳述與保證、先決條件、承諾事項、免責(zé)條款、違約救濟） ，或者為了使得合同的體系和結(jié)構(gòu)更為完善（如鑒于條款、 定義

5、條款 ） ，或者僅僅是一些非交易實質(zhì)內(nèi)容的通用一般法律條款 （ 如下述第四部分的模板條款 ） 。（ 二 ） 了解交易背景、搜集相關(guān)信息起草合同前，必須了解交易的背景、合同的目的和已商定的商業(yè)條款。除了合伙人及資 深律師交代的背景之外， 初級律師需要在起草合同之前和過程中有意識地搜集所有與合同起 草相關(guān)的所有來往郵件和文件。如果起草合同所必需的信息不完整，你應(yīng)當準備一份合同必須明確的事項的清單與客戶 溝通，尋求其確認，這些需要確認的事項包括：當事人及合同結(jié)構(gòu)；合同標的（交易事項）、數(shù)量、價款、質(zhì)量；履行程序（時間、地點和方式）；違約責(zé)任/救濟手段；法律適用/爭議解決/合同語言；與該交易相關(guān)的特別

6、的風(fēng)險點以及解決方案； 其他（交易背景：目的合同當事人特點時間的重要性等 ）。了解交易的背景應(yīng)當巨細無遺。如果有已商定的主要條款 （TermSheet） ，應(yīng)確保將 Term Sheet 所有的內(nèi)容放入合同。除非有充分的理由，不能去修改 Term Sheet 中已經(jīng) 確定的內(nèi)容。 如果放入該等內(nèi)容將產(chǎn)生法律風(fēng)險， 則必須在提交第一稿合同的同時提示相應(yīng) 的風(fēng)險。如 Term Sheet 中有條款含義不清楚或有遺漏之處，一般應(yīng)在起草合同之前與客 戶澄清，如因時間原因或其他原因無法澄清，則應(yīng)當在第一稿草稿中注明需要客戶的確認。 對于已經(jīng)商定的商業(yè)條款， 應(yīng)防止自作聰明地對已經(jīng)商定的商業(yè)條款進行增刪，

7、 甚至改變原 有的含義。 如果因某種原因無法與客戶進一步澄清其含義模糊之處， 則應(yīng)當在出具的第一稿 中點明， 以提示客戶注意。 在完成起草工作后， 應(yīng)再次核實有沒有將所有的商業(yè)條款和客戶 要求的合同要點放入合同。除了了解交易的大致背景和合同的目的之外，還需要了解客戶對該交易的基本立場，比 如雙方的談判地位， 目前處于交易的哪一個階段， 合同的相對方是什么樣的性質(zhì)， 甚至合同 的相對方負責(zé)審閱合同的人員的背景， 等等。 這些可能不會影響你決定合同的結(jié)構(gòu)和基本條 款，但會影。向你設(shè)計合同的語言、篇幅和風(fēng)格。合同起草準備工作中最重要也是最難以把握的是客戶的需求。必須考慮到客戶希望看到 什么樣的合同，

8、 包括復(fù)雜程度、 對客戶的保護程度， 在了解客戶的期望后從客戶的角度出發(fā) 去設(shè)計一些條款， 充分保護或者在商業(yè)談判最可能的范圍內(nèi)保護客戶的利益。因此， 在第一輪起草過程中，我們就需要對某些條款進行取舍。以并購交易中的排他性條款為例，在排他期內(nèi)，如諒解備忘錄簽署后 6 個月內(nèi)，或某一 具體日期之前， 作為出售股權(quán)的一方， 承諾不得就出售該等股權(quán)與除受讓股權(quán)一方之外的第 三方進行談判或達成任何協(xié)議； 作為受讓股權(quán)的一方， 承諾不會就人股同樣類型的目標公司 及業(yè)務(wù)與第三方進行談判或達成任何協(xié)議。 如客戶在 Term Sheet 中并沒有對此加以規(guī)定， 如果可能的話， 你應(yīng)當盡量在起草排他性條款之前與客戶進行溝通； 如客戶確認可以加入排 他性條款，則需要客戶進一步確認排他性的有效期、排他性所排除的范圍、排他性的例外， 是否對雙方對等適用，等等。盡管需要考慮到客戶對交易的判斷，但在一開始起草的時候，應(yīng)當盡量把能夠考慮到的 最大限度保護客戶利益的條款放到合同里去。（三）進行必要的法律研究如果是常見的合同類型且合同交易比較典型，可能不一定需要特別的法律研究。當然， 對于初學(xué)者而言，合同涉及的基本法律法規(guī)，比如合同法和民法通則，你都應(yīng)當比 較熟悉。 但是對于特別的交易涉及特別的合同架構(gòu)， 需要根據(jù)交易的情況先定位這個方面的 法律規(guī)定。一定要自