合同法,口頭合同

1、合同法 ,口頭合同篇一：口頭合同有法律效力嗎？口頭合同有法律效力嗎？仇少明律師口頭合同的效力根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第十條關(guān)于“當(dāng)事人訂 立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式”的規(guī)定，人們 除法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的合同外，均可采用口 頭形式訂立合同或協(xié)議。口頭合同，只要其內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定；一方?jīng)]有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利 益；雙方不是惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； 雙方不是以合法的形式掩蓋非法目的；沒(méi)有損害社會(huì)公共利 益；訂立合同的主體具有民事行為能力和民事權(quán)利能力；意 思表示真實(shí)， 這個(gè)合同就成立并具有法律效力， 受法律保護(hù)?？陬^合同

2、的訂立方式口頭形式的合同是指當(dāng)事人以直接對(duì)話的方式或者以 通訊設(shè)備如電話交談?dòng)喠⒑贤?。它廣泛應(yīng)用于社會(huì)生活的各 個(gè)領(lǐng)域，與人們的衣食住行密切相關(guān)，如在自由市場(chǎng)買菜、 在商店買衣服等?，F(xiàn)代合同法之所以對(duì)合同形式實(shí)行不要式 為主的原則，其重要原因也正在于此。合同的口頭形式，無(wú) 須當(dāng)事人約定。凡當(dāng)事人無(wú)約定或法律未規(guī)定特定形式的合同，均可以采取口頭形式。合同采取口頭形式的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便快捷，缺點(diǎn)在于發(fā)生糾 紛時(shí)取證困難。所以，對(duì)于可以即時(shí)清結(jié)、關(guān)系比較簡(jiǎn)單的 合同，適于采用這種形式。對(duì)于不能即時(shí)清結(jié)的合同以及較 為復(fù)雜重要的合同則不宜采用這種合同形式。在實(shí)踐中，合 同采取口頭形式并不意味著不產(chǎn)生任何文字

3、憑據(jù)，如人們?cè)?商店購(gòu)物，有時(shí)也會(huì)要求店主開(kāi)具發(fā)票或其他購(gòu)物憑證，但 這類文字材料只能視為合同成立的證明，而不能作為合同成 立條件。但反而言之，只要有證據(jù)表明口頭合同的成立，雙 方均應(yīng)嚴(yán)格履行，不履行或不完全履行口頭合同，同樣要承 擔(dān)違約責(zé)任?？陬^合同不宜采用的情形 口頭合同屬于不要式合同，是指當(dāng)事人以語(yǔ)言為意思表 示、而不用文字表達(dá)合同內(nèi)容的合同形式。在法律未規(guī)定必 須采用書(shū)面形式的情況下，只要當(dāng)事人協(xié)商一致，都可以采 用口頭形式?？陬^合同在即時(shí)清結(jié)的交易中非常普遍。其特 點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，但其不足之處在于發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證， 當(dāng)事人孰對(duì)孰錯(cuò)很難劃分。因此， 合同法征求意見(jiàn)稿原 本規(guī)定，不動(dòng)

4、產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。涉外合同、 價(jià)款或者報(bào)酬 10 萬(wàn)元以上的合同，除即時(shí)清結(jié)的以外，應(yīng) 當(dāng)采用書(shū)面形式。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立合同的， 依照其規(guī)定。但是，鑒于我國(guó)東西部、城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，例如10 萬(wàn)元在深圳、 上海的經(jīng)濟(jì)往來(lái)中不屬于數(shù)額巨大、 而在經(jīng) 濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)卻屬于數(shù)額巨大，因此合同法第 10 條修改了征求意見(jiàn)稿的規(guī)定，改為： “法律、行政 法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形 式”。因此不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、涉外合同、價(jià)款或報(bào)酬在當(dāng)事 人認(rèn)為數(shù)額巨大、不能即時(shí)清結(jié)的合同都不宜采用口頭形式， 否則發(fā)生合同糾紛時(shí)舉證困難。篇二：口頭合同的內(nèi)容口頭合同的內(nèi)容來(lái)

5、源：律師 365律師提示：請(qǐng)?jiān)趯I(yè)律師指導(dǎo)下使用本協(xié)議，因私自使 用產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，一、口頭合同的效力 根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第十條關(guān)于“當(dāng)事人訂 立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式”的規(guī)定，人們 除法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的合同外，均可采用口 頭形式訂立合同或協(xié)議?？陬^合同，只要其內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定; 一方?jīng)]有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利 益。雙方不是惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益 ; 雙方不是以合法的形式掩蓋非法目的 ; 沒(méi)有損害社會(huì)公共利 益 ; 訂立合同的主體具有民事行為能力和民事權(quán)利能力 ; 意 思表示真實(shí)， 這個(gè)合同就成立并具有法律

6、效力， 受法律保護(hù)。二、口頭合同的訂立方式 口頭形式的合同是指當(dāng)事人以直接對(duì)話的方式或者以 通訊設(shè)備如電話交談?dòng)喠⒑贤?。它廣泛應(yīng)用于社會(huì)生活的各 個(gè)領(lǐng)域， 與人們的衣食住行密切相關(guān)， 如在自由 市場(chǎng)買菜、 在商店買衣服等?，F(xiàn)代合同法之所以對(duì)合同形式實(shí)行不要式 為主的原則，其重要原因也正在于此。合同的口頭形式，無(wú) 須當(dāng)事人約定。凡當(dāng)事人無(wú)約定或 法律未規(guī)定特定形式的 合同，均可以采取口頭形式。合同采取口頭形式的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便快捷，缺點(diǎn)在于發(fā)生糾 紛時(shí)取證困難。所以，對(duì)于可以即時(shí)清結(jié)、關(guān)系比較簡(jiǎn)單的 合同，適于采用這種形式。對(duì)于不能即時(shí)清結(jié) 的合同以及 較為復(fù)雜重要的合同則不宜采用這種合同形式。在實(shí)踐

7、中， 合同采取口頭形式并不意味著不產(chǎn)生任何文字憑據(jù)，如人們 在商店購(gòu)物，有時(shí)也會(huì)要求店主開(kāi) 具發(fā)票或其他購(gòu)物憑證， 但這類文字材料只能視為合同成立的證明，而不能作為合同 成立條件。但反而言之，只要有證據(jù)表明口頭合同的成立， 雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行， 不履行或不完全履行口頭合同，同樣 要承擔(dān)違約責(zé)任。三、口頭合同不宜采用的情形口頭合同屬于不要式合同，是指當(dāng)事人以語(yǔ)言為意思 表示、而不用文字表達(dá)合同內(nèi)容的合同形式。在法律未規(guī)定 必須采用書(shū)面形式的情況下，只要當(dāng)事人協(xié)商一致，都可以 采用口頭形式?？陬^合同在即時(shí)清結(jié)的交易中非常普遍。其 特點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，但其不足之處在于發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取 證，當(dāng)事人孰對(duì)孰

8、錯(cuò)很難劃分。因此， 合同法征求意見(jiàn) 稿原本規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。涉外合同、價(jià)款或者報(bào)酬 10 萬(wàn)元以上的合同， 除即時(shí)清結(jié)的以外，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用 書(shū)面形式訂立合同的，依照其規(guī)定。篇三：口頭合同之法律效力探析 口頭合同之法律效力探析 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同 公約（以下簡(jiǎn)稱公約 ）于 1988 年 1 月 1 日正式生效。 我國(guó)是公約的締約國(guó)之一。因此， 公約作為國(guó)際統(tǒng) 一實(shí)體規(guī)范，成為了人民法院涉外商事審判中適用的準(zhǔn)據(jù)法 之一。我國(guó)在核準(zhǔn)公約時(shí)，對(duì)公約關(guān)于合同形式的 規(guī)定提出了保留，即我國(guó)堅(jiān)持認(rèn)為國(guó)際貨物買賣合同必須采 用書(shū)面方式，口頭方式無(wú)效，要求營(yíng)業(yè)地在

9、我國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事 人在國(guó)際貨物買賣合同中，應(yīng)遵循訂立書(shū)面合同的原則。該 項(xiàng)保留與我國(guó)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定相一致。但隨著國(guó)內(nèi)立法的 不斷進(jìn)步， 尤其是中華人民共和國(guó)合同法 （以下簡(jiǎn)稱 合 同法）的制定和施行，在立法上認(rèn)可了口頭合同的法律效 力。在這種立法環(huán)境下，人民法院在適用公約時(shí)，是否還要堅(jiān)持口頭合同無(wú)效,是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。目前,國(guó)內(nèi)理論界的主流觀點(diǎn)傾向于在該項(xiàng)保留未被撤回的條件 下，國(guó)際貨物買賣合同仍必須以書(shū)面方式訂立，口頭合同依 然無(wú)效。但筆者認(rèn)為，根據(jù)目前國(guó)內(nèi)立法的精神及公約 的相關(guān)原則和規(guī)定，上述觀點(diǎn)值得商榷。關(guān)于合同形式是否應(yīng)當(dāng)成為合同效力的要件，我國(guó)在合同法施行之前， 一直采用合同形

10、式要件主義，即合同應(yīng)當(dāng)為書(shū)面形式，口頭 合同沒(méi)有法律效力。中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法第三條 規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式” 這意味著非即時(shí)清結(jié)的口頭合同不具有法律效力。中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法（以下簡(jiǎn)稱涉外經(jīng)濟(jì)合同法 規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同以書(shū)面形式訂立。最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答更明確了未用書(shū) 面形式的涉外經(jīng)濟(jì)合同屬無(wú)效合同。與之相反，公約對(duì)口頭合同的法律效力持肯定的態(tài)度。公約第一條規(guī)定：“銷售合同無(wú)須以書(shū)面訂立或書(shū)面證明，在形式方面也 不受任何其它條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的 任何方法證明?！惫s之所以這么規(guī)定，是基于大多數(shù) 國(guó)家的法律

11、并未規(guī)定合同形式可以制約合同效力，尤其是英 美法系國(guó)家，不要求合同必須采用書(shū)面形式，口頭合同與書(shū) 面合同一樣，發(fā)價(jià)一經(jīng)接受，即為有效。公約這一規(guī)定與我國(guó)當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)合同形式要件的立法理念沖突，因此，我國(guó)在核準(zhǔn)公約時(shí)，對(duì)上述條款及與上述條款內(nèi)容有關(guān)的規(guī) 定聲明保留，表達(dá)了我國(guó)反對(duì)以口頭形式訂立、修改、廢止 合同的立場(chǎng)。該項(xiàng)保留聲明有效地避免了國(guó)內(nèi)法與國(guó)際條約 發(fā)生法律沖突，保持了司法上的統(tǒng)一性及可操作性。 然而 時(shí)過(guò)境遷， 合同法的出現(xiàn)打破了原有的穩(wěn)定格局。1999年 10 月 1 日施行的合同法的第十條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立 合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。 ”這一規(guī)定可以 視為我國(guó)在立法上將

12、合同形式由生效主義轉(zhuǎn)變?yōu)樽C據(jù)主義， 即合同形式只是證明合同成立的依據(jù)，而不能把其當(dāng)作合同 成立或生效的要件，實(shí)現(xiàn)了與公約的接軌。在這個(gè)問(wèn)題 上，我國(guó)立法甚至沒(méi)有依照“法不溯及既往”原則，而是按 照合同法在合同效力問(wèn)題確立的“從新”原則認(rèn)定合同 效力，即在合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法 律合同無(wú)效而適用 合同法合同有效的， 則適用合同法， 以此進(jìn)一步擴(kuò)大了有效合同的范圍。 !-而且，公約雖給予各締約國(guó)對(duì)某些條款保留的權(quán)利，但這種保留的權(quán)利 必須是公約 明文規(guī)定的。公約 第九十八條就規(guī)定： “除 本公約明文許可的保留外，不得作任何保留。 ”排除了締約 國(guó)濫用保留權(quán)利的可能。這種保留的權(quán)利也

13、不是沒(méi)有制約的， 公約 為此設(shè)定了一定的條件， 在符合這些條件的情況下， 才可以聲明保留或者說(shuō)保留才是有效的。關(guān)于合同形式的保 留，公約考慮某些國(guó)家只認(rèn)可書(shū)面合同的法律傳統(tǒng)，允許締約國(guó)可以對(duì)此保留，但公約第九十六條規(guī)定：“本國(guó)法律規(guī)定銷售合同必須以書(shū)面訂立或書(shū)面證明的締約國(guó)， 可以隨時(shí)按照第十二條的規(guī)定，聲明本公約第一條、第二 十九條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止， 或者任何發(fā)價(jià)、接受或其它意旨表示得以書(shū)面以外任何形式 做出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地是在 該締約國(guó)內(nèi)。”與之相對(duì)應(yīng)的第十二條規(guī)定：“本公約第十一條、第二十九條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)

14、議終止，或者任何買入價(jià)、接受或其它意旨表示得以書(shū)面以 外任何形式作出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的 營(yíng)業(yè)地是在已按照本公約第九十六條作出了聲明的一個(gè)締 約國(guó)內(nèi)。各當(dāng)事人不得減損本條或改變其效力?！庇纱丝梢?jiàn)，只有國(guó)內(nèi)法只認(rèn)可書(shū)面合同效力的締 約國(guó)才能夠行使保留權(quán)利。簽署核準(zhǔn)書(shū)時(shí)我國(guó)顯然是該條款 的適格主體，而現(xiàn)今我國(guó)已經(jīng)廢止可以成為適格主體的法律， 合同形式在立法上已不拘泥于書(shū)面形式，而是拓展到口頭形 式及其他形式，已經(jīng)不屬于“本國(guó)法律規(guī)定銷售合同必須以 書(shū)面訂立或書(shū)面證明的締約國(guó)”了。因此，我國(guó)已喪失了公約所賦予的該項(xiàng)保留權(quán)利， 不能繼續(xù)援引此條款聲明保留。 所謂保留，是指一國(guó)在簽署、

15、批準(zhǔn)或加入某一國(guó)際條約時(shí)， 對(duì)條約中的某一或某些條款針對(duì)本國(guó)不適用而作出的特別 聲明。我國(guó)在公約核準(zhǔn)書(shū)中關(guān)于保留聲明的文字是：“不 受公約第一條第一款（b）、第十一條及與第十一條內(nèi)容有關(guān) 的規(guī)定的約束。 ”從上述語(yǔ)句分析，保留的形式僅僅是不受 約束而已，排斥了公約在合同形式及與合同形式有關(guān)的 規(guī)定的適用，要具體認(rèn)定口頭合同無(wú)效， 既不可能是適用 公 約，也不可能是適用保留的結(jié)果，因?yàn)楣s相關(guān)條款 的適用已被否定，保留也不能成為法律適用的對(duì)象，那么合 同無(wú)效的結(jié)論從哪里來(lái)的呢？惟一的途徑只能是適用國(guó)內(nèi) 法。中華人民共和國(guó)民法通則規(guī)定： “中華人民共和國(guó)締 結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民

16、事法律有不 同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保 留的條款除外。 ”依據(jù)上述保留例外原則，不適用被保留的 國(guó)際條約相關(guān)條款會(huì)不可避免地恢復(fù)適用我國(guó)的民事法律。 所以說(shuō)，認(rèn)定營(yíng)業(yè)地在我國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地在其他締 約國(guó)境內(nèi)的當(dāng)事人的口頭合同無(wú)法律效力，是依據(jù)了我國(guó)當(dāng) 時(shí)的國(guó)內(nèi)立法，即涉外經(jīng)濟(jì)合同法及相關(guān)配套的司法解 釋。不難看出，我國(guó)當(dāng)時(shí)聲明保留時(shí)，目的就是為了從法律 適用上排除口頭合同有效的一切可能性。然而，立法上的揚(yáng) 棄恰恰使情況發(fā)生了“三百六十度的倒轉(zhuǎn)” ，繼續(xù)堅(jiān) 持保留 的話，會(huì)導(dǎo)致適用正在施行的合同法來(lái)判斷口頭合同效 力的情形發(fā)生， 結(jié)論則會(huì)與以前完全相反， 合同變得

17、有效了。 這樣一來(lái)，無(wú)論是保留是否應(yīng)該堅(jiān)持，或是保留是否有效， 這樣的命題似乎都變得沒(méi)有意義。只要國(guó)內(nèi)法認(rèn)可口頭合同的效力這一事實(shí)沒(méi)有變化，最終法律適用的結(jié)果都是口頭合 同有效。 !-綜上，正是由于合同法的施行，不但使我國(guó)關(guān)于合同形式的保留聲明的初衷不能實(shí)現(xiàn)，而且使人 民法院在適用公約時(shí)，在合同形式問(wèn)題上會(huì)陷入法律適 用的“怪圈” 。是繼續(xù)堅(jiān)持保留，修改國(guó)內(nèi)法與之協(xié)調(diào)，還 是撤回保留，使得公約與國(guó)內(nèi)法保持一致，結(jié)果似乎是 不言而喻的。但是，在目前我國(guó)仍堅(jiān)持該項(xiàng)保留的現(xiàn)實(shí)條件 下，人民法院不得不面臨這一難題。筆者認(rèn)為，人民法院在 審理具體案件中不應(yīng)只是著眼于保留聲明未撤回的事實(shí)，簡(jiǎn) 單地認(rèn)定口頭

18、合同無(wú)效，而是應(yīng)正視“躲藏”在這項(xiàng)保留背 后的矛盾和無(wú)奈，進(jìn)行理性的思考，作出適當(dāng)?shù)牟门?。篇四：口頭合同是否成立案例案例 4 國(guó)際貨物買賣口頭形式合同是否有效的爭(zhēng)議案XX年3月，我國(guó)浙江省某進(jìn)出口公司的一位美國(guó)客戶在與該公司業(yè)務(wù)員會(huì)面時(shí)，口頭向該公司下了一筆訂單，由于 時(shí)間較為倉(cāng)促，加上該客戶是公司老客戶，與之洽談的業(yè)務(wù) 員未要求與對(duì)方當(dāng)場(chǎng)簽下書(shū)面合同，只是請(qǐng)對(duì)方回國(guó)后再發(fā) 一份傳真以便留檔?？蛻艋貒?guó)后，并未發(fā)來(lái)傳真，我方業(yè)務(wù) 員也未堅(jiān)持催要，同時(shí)，我方根據(jù)客戶要求已開(kāi)始備貨，當(dāng) 貨物將要備齊，我方請(qǐng)客戶確認(rèn)匯款時(shí)，客戶告之，當(dāng)時(shí)由 于較為匆忙，未充分考慮，以至下了口頭定單，回國(guó)后，仔 細(xì)加以

19、核算，發(fā)現(xiàn)無(wú)法成交，加上我方請(qǐng)其以傳真確認(rèn)，則 認(rèn)為不發(fā)傳真訂單不正式成立，而且，根據(jù)其對(duì)與中國(guó)的了 解，中國(guó)在國(guó)際貨物買賣中是不承認(rèn)口頭形式合同的。 所以， 客戶提出：對(duì)于由于其未及時(shí)通知我方取消口頭訂單造成的 損失表示遺憾，但僅此而已。我方得知客戶態(tài)度后表示，中 國(guó)已經(jīng)適用了新合同法，在其中明確了口頭形式合同的有效 性，美國(guó)客戶的說(shuō)法純粹托詞，無(wú)任何法律依據(jù)，所以將堅(jiān) 持向客戶索賠。 案例 4 分析 在國(guó)際貨物買賣中 , 對(duì)于合同是否有效成立經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng) 議或糾紛。其中一個(gè)重要焦點(diǎn)就是關(guān)于合同的有效形式問(wèn)題， 即合同訂立的形式是否符合法律的規(guī)定。這也是我國(guó)乃至世 界各國(guó)規(guī)范合同法律中涉及到的

20、重要條款之一。目前，我國(guó) 規(guī)范國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系的法律，在國(guó)內(nèi)法方面主要是 1999 年 10 月 1 日正式實(shí)施的 中華人民共和國(guó)合同法 （以 下簡(jiǎn)稱為新合同法 ），除此之外，就是 1988 年我國(guó)參加 的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約 （以下簡(jiǎn)稱公約 ）。 所以，我國(guó)公司企業(yè)在進(jìn)行國(guó)際貨物買賣時(shí)訂立的合同，主 要受到我國(guó)新合同法的規(guī)范，如果符合公約的適用 條件，則須由該公約進(jìn)行調(diào)整。在新合同法中，對(duì)于合同的形式，第十條做出了如 下的規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其 他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。一一”從這條中，可以知道，對(duì)于除法律明文規(guī)定必須采用

21、書(shū)面形式的 , 其他合同可以由當(dāng)事人選擇口頭、書(shū) 面等形式，二者均可。自然，這一規(guī)則當(dāng)然適用于國(guó)際貨物 買賣。但同時(shí)，大家也知道，對(duì)于公約 ，在我國(guó)核準(zhǔn)加 入時(shí)，根據(jù)公約第 95 條和 96 條賦予的權(quán)力，對(duì)公約的第 11 條做出聲 明加以保留，即公約 11 條規(guī)定：“銷售合同無(wú)須以書(shū)面 訂立或書(shū)面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。 銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。 ”不適用于 中國(guó)。根據(jù)此項(xiàng)保留，中方當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地處于另一締約國(guó) 當(dāng)事人的國(guó)際貨物買賣合同必須采取書(shū)面形式。中國(guó)之所以 做出此項(xiàng)保留，是由于核準(zhǔn)加入公約時(shí)，中國(guó)調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì) 合同關(guān)系的法律是 1985 年頒布的涉

22、外經(jīng)濟(jì)合同法 ，該法 規(guī)定一切涉外經(jīng)濟(jì)合同必須采用書(shū)面形式。因此，出現(xiàn)上述 我國(guó)對(duì)公約中合同形式的保留。 那么，新合同法 取代涉 外經(jīng)濟(jì)合同法 后，對(duì)于涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中國(guó)際貨物買賣合同， 我們應(yīng)該如何掌握尺度來(lái)確定口頭形式合同是否為有效呢？首先，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前，我國(guó)新合同法對(duì)合同 形式的規(guī)定已與公約的規(guī)定一致，根據(jù)法理中“新法優(yōu)于舊 法”，“后法優(yōu)于先法”的原則，原有的國(guó)內(nèi)法失去效力，至 于我國(guó)對(duì)公約關(guān)于合同形式的保留，也作為國(guó)內(nèi)法的一部分 同時(shí)失效。從而，我國(guó)對(duì)公約所作的關(guān)于合同形式的保 留在新合同法實(shí)施之日起 , 自動(dòng)失去效力。所以，得出 結(jié)論：在新合同法實(shí)施后，國(guó)際貨物買賣合同可以把口

23、 頭形式作為合同有效形式的一種選擇。通常，一個(gè)國(guó)家的法 律，其效力的終止一般分為兩種方式，即明示的廢止和默示 的廢止。上述觀點(diǎn)提出我國(guó)對(duì)公約合同形式保留的失效 是由于符合了法律效力終止形式中默示廢止方式的條件：既 并非以明確的文字規(guī)定來(lái)廢止原有的法規(guī)，而是在司法實(shí)踐 中確認(rèn)舊法與新法規(guī)定相沖突時(shí)適用新法的原則，從而實(shí)際 上廢止了舊法的效力。如此一來(lái)，國(guó)家雖然并未明確取消對(duì) 于公約 11 條所作的保留，但實(shí)際上，在國(guó)際貨物買賣的 實(shí)踐中，已經(jīng)可以看作中國(guó)對(duì)于公約合同形式規(guī)定的保留失 效了，自然，口頭形式的合同也是合同形式的一種有效形式。對(duì)于這種觀點(diǎn)， 似乎有一定道理， 但是仔細(xì)研究 公約 條款后

24、，產(chǎn)生了不同結(jié)論。 公約第 97 條（ 4）款中，有 這樣的規(guī)定“根據(jù)本公約規(guī)定做出聲明的任何國(guó)家可以隨時(shí) 用書(shū)面正式通知保管人撤回該聲明。此種撤回于保管人收到 通知之日起六個(gè)月后的第一個(gè)月第一天生效。 ”從這一款可 以看出，締約國(guó)在對(duì)合同形式做出聲明進(jìn)行保留后，如果要 取消保留，必須以書(shū)面形式提出。中國(guó)核準(zhǔn)參加公約 ， 除了公約規(guī)定可以提出保留且中國(guó)聲明保留的外，在適 用公約情況下，按照“公約必須遵守”原則，其他條款 的規(guī)定必須遵守，所以根據(jù)上述公約對(duì)撤消保留的規(guī)定，中 國(guó)要取消保留聲明，必須以書(shū)面形式提出取消。而到目前為 止，中國(guó)政府尚未就撤消對(duì)公約 11 條做出的保留做出書(shū) 面聲明。那么

25、，這就意味著在國(guó)際貨物買賣的實(shí)踐中，口頭 形式合同是否有效在不同情況下將出現(xiàn)不同的結(jié)論，主要可 以按下面幾種情形加以判斷：第一 、目前，中國(guó)的新合同法生效后，我國(guó)政府尚未 以書(shū)面形式宣布撤消公約核準(zhǔn)書(shū)中對(duì)于合同形式做出的 保留。那么，在這種情況下，根據(jù)公約 97 條（ 4）款的 規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)為我國(guó)對(duì)于公約中合同形式的保留聲明仍然有 效。在國(guó)際貨物的買賣中，如果對(duì)方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為 公約的締約國(guó)，那么，在適用公約情況下，對(duì)于合同的 有效形式則應(yīng)該認(rèn)定為書(shū)面形式而不能采用口頭形式。所以， 新合同法頒布實(shí)施后，我們?nèi)砸⒁庠谂c營(yíng)業(yè)地所在國(guó) 為公約締約國(guó)的客戶進(jìn)行國(guó)際貨物的買賣時(shí)，只要雙方 當(dāng)事人

26、未在合同中約定不適用公約 ，則不能采用口頭形 式作為合同的有效形式之一，仍要簽定書(shū)面形式合同。我國(guó) 的許多貿(mào)易伙伴都是公約的締約國(guó)， 如美國(guó)、法國(guó)、意大利、 加拿大等，涉及的范圍不可謂不廣，這就需要我國(guó)當(dāng)事人在 與另一方當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物的買賣時(shí)，注意區(qū)分對(duì)方營(yíng)業(yè) 地所在國(guó)是否為公約締約國(guó)，避免在某些情況下采用口 頭形式合同導(dǎo)致出現(xiàn)損失。第二、如果對(duì)方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為 公約締約國(guó)， 但是雙方在合同中排除了公約的適用，那么，如果此時(shí) 所適用的調(diào)整合同的法律認(rèn)可口頭形式合同為有效合同，則 可以采用口頭形式合同。第三、在我國(guó)當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為非公約締約 國(guó)的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物買賣的情況下，如

27、果按照國(guó)際私法 的沖突規(guī)則適用我國(guó)的法律，那么，對(duì)于這種情況，國(guó)際貨 物買賣合同采取口頭形式可以認(rèn)為是一種有效的合同形式。 如果根據(jù)國(guó)際私法的沖突規(guī)則適用其他國(guó)家的法律，而此法 律認(rèn)同國(guó)際貨物買賣合同口頭形式有效，則合同可以采用口 頭形式，反之，需要采用書(shū)面形式訂立。第四、將來(lái)，如果我國(guó)政府以書(shū)面形式正式通知 公約 保管人撤回對(duì)公約 11 條做出的保留，那么，我國(guó)的當(dāng)事 人與營(yíng)業(yè)地所在國(guó)為公約締約國(guó)的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物 的買賣時(shí)，如果適用公約，則可以采取口頭形式。但必須注 意的是，撤回聲明于保管人收到之日起六個(gè)月后的第一個(gè)月 第一天才生效，在此之前，符合此條情形的合同訂立仍須采 用書(shū)面形式。另

28、外，還要注意的是，下面第五點(diǎn)中所列出的 國(guó)家例外。第五、公約的締約國(guó)中，除了中國(guó)對(duì)于合同的形式做出 保留外，還有下面的國(guó)家也對(duì)合同形式問(wèn)題作了相類似于我 國(guó)的保留。這些國(guó)家包括阿根廷、 白俄羅斯、 智利、匈牙利、 烏克蘭等。在這種情況下，如果我國(guó)當(dāng)事人與營(yíng)業(yè)地所在國(guó)屬于上述國(guó)家的當(dāng)事人進(jìn)行國(guó)際貨物的買賣交易時(shí)，即便中 國(guó)政府將來(lái)以書(shū)面形式宣布撤消對(duì)于公約 11 條的保留， 但由于上述國(guó)家的保留聲明，只要當(dāng)事人雙方未明確排除適 用公約，則雙方當(dāng)事人之間的合同仍然必須采取書(shū)面形式。 中國(guó)與這些國(guó)家的貿(mào)易交往正在日益擴(kuò)大，所以，與這些國(guó) 家當(dāng)事人訂立國(guó)際貨物買賣合同，應(yīng)當(dāng)十分注意這點(diǎn)。上面通過(guò) 5

29、點(diǎn)的分析，闡述了不同情況下，我國(guó)當(dāng)事人 在國(guó)際貨物買賣中與另一方當(dāng)事人采用口頭形式訂立合同 的有效性。當(dāng)然，案例中口頭合同是否成立就顯而易見(jiàn)了。 通過(guò)這個(gè)案例，可以看出，這要求我國(guó)的外貿(mào)業(yè)務(wù)人員具備 能夠在國(guó)際貨物買賣中，針對(duì)不同情況辨別訂立口頭形式合 同是否有效的能力，從而避免不必要的損失。通常，國(guó)際貨 物買賣書(shū)面形式合同較為安全，但缺陷是影響交易的便捷， 凡事必須起草條文并簽字蓋章，有時(shí)容易喪失商機(jī)；而口頭合 同的特點(diǎn)與書(shū)面形式合同相反，能保證交易的便捷和迅速， 但發(fā)生糾紛，不容易舉證。因此，在國(guó)際貨物買賣中，對(duì)于 一些涉及金額較大的合同，從交易安全和證據(jù)學(xué)的角度考慮， 還是采取書(shū)面形式為

30、好，而不論根據(jù)上述5 點(diǎn)對(duì)方當(dāng)事人的身份是否導(dǎo)致口頭合同為有效形式；況且，在一般情況下， 對(duì)方也同樣會(huì)有類似的考慮。對(duì)于一些金額較小的合同，或 在客戶擁有良好信譽(yù)的情況下，如果對(duì)方當(dāng)事人身份符合上 述口頭合同為有效形式的條件，為了抓住商機(jī)，可以采用口 頭合同的形式?；蛘撸拥娇陬^訂單后，為節(jié)省時(shí)間，先備 貨，備貨的同時(shí)，再起草書(shū)面合同由雙方簽署。當(dāng)然，如果 在倉(cāng)促中，無(wú)法明確分辨對(duì)方的身份符合上述的那一點(diǎn)，在 這種情況下，采用書(shū)面形式的合同不失是最為明智的辦法。篇五：合同法如何規(guī)定合同形式 想學(xué)法律？找律師？請(qǐng)上 http:/ 合同法如何規(guī)定合同形式核心內(nèi)容：合同法 如何規(guī)定合同形式？合同當(dāng)事

31、人訂立合同，可以簽訂合同， 或者口頭形式來(lái)訂立合同。而法律法規(guī)規(guī)定一般要求合同采 用書(shū)面形式時(shí)候，合同當(dāng)事人要采用書(shū)面形式。接下來(lái)法律 快車小編為您詳細(xì)介紹。合同法第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口 頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形 式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。釋義本條是對(duì)合同形式的規(guī)定。 民法通則第五十六條規(guī)定： “民事法律行為可以采取書(shū) 面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的， 應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。 ”民法通則的這一規(guī)定并沒(méi)有提出嚴(yán)格 的書(shū)面形式要求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)于合同形式采取的是不要式原則， 一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特

32、定形式的屬例外情形。但是，我國(guó)現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一 般要求合同采用書(shū)面形式。 如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定： “經(jīng) 濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 ”涉外經(jīng)濟(jì) 合同法第七條中規(guī)定： “當(dāng)事人就合同條款以書(shū)面形式達(dá)成 協(xié)議并簽字，即為合同成立。 ”技術(shù)合同法第九條規(guī)定： “技 術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書(shū)面形式。 ”海商法規(guī)定， 船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用 （ 包括定期租船合 同和光船租賃 ） 、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書(shū)面訂立。其他法 律對(duì)具體合同要求采用書(shū)面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九 條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法 第十三條等等。

33、我國(guó)參加國(guó)際公約，也往往對(duì)公約中不限定 合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合法律 規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn)定其為無(wú)效。如最高人民法 院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答規(guī)定， 涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易“訂立合同未采用書(shū)面形式的” ，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú) 效”。由于我國(guó)法律在對(duì)合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī) 定這些合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式以外，沒(méi)有對(duì)未采用書(shū)面形式 的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實(shí)踐中有不少未采用書(shū) 面形式的合同被認(rèn)定為無(wú)效。在制定合同法的過(guò)程中，對(duì)于合同的形式有不少意見(jiàn)， 歸納起來(lái)有兩種。一種意見(jiàn)認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須 以書(shū)面形式訂立， 口頭合同容易發(fā)生爭(zhēng)議。 另一種意見(jiàn)認(rèn)為

34、，合同有法律問(wèn)題，上法律快車 /retype/zoom/16596bdd9b89680203d825ffpn=2&x=0&y=127 5&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&ty pe=pic&aimh=44&md5sum=d1ac4682e1877509bf9d229e65bc1 c41&sign=7ec6df2dea&zoom=&png=10938-&jpg=0-0 target=_blank 點(diǎn)此查看可以書(shū)面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律， 民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合 同再規(guī)定限制條件。在起草的過(guò)程

35、中，有關(guān)合同形式條文的 寫(xiě)法也數(shù)易其稿?？紤]到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事 人盡量采取書(shū)面形式訂立合同，避免口說(shuō)無(wú)憑，使訂立的合 同規(guī)范化、法制化，本條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立 合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī) 規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用 書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。書(shū)面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式 達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h 和解決糾紛，有積極意義。書(shū)面形式一般是指當(dāng)事人雙方以 合同書(shū)、書(shū)信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議?？陬^形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如 電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂

36、立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、 快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由 市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中 廣泛采用的合同形式。口頭形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間， 但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后，難以取證，不易分清責(zé) 任。除了書(shū)面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。 我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立， 或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當(dāng)事人未用語(yǔ)言 明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合同成立，如租 賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓 承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人 仍然接受租金。根據(jù)雙方當(dāng)事人的

37、行為，我們可以推定租賃 合同繼續(xù)有效。 再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)， 盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒(méi)有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的 行為推定運(yùn)輸合同成立。有法律問(wèn)題，上法律快車 http:/ 篇六：口頭變更合同是否具有法律效力 口頭變更合同的協(xié)議是否具有法律效力？一、基本案情XX年元月，甲貿(mào)易公司為了擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，增加收入，在對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行周密調(diào)查，分析了夏季鞋類產(chǎn)品的流行趨勢(shì)后，遂 與乙皮革加工廠簽訂了一份來(lái)料加工協(xié)議。協(xié)議約定：由貿(mào) 易公司提供人造革和牛皮，加工廠在6個(gè)月內(nèi)負(fù)責(zé)加工人造革男女涼鞋、童鞋、拖鞋等各2萬(wàn)雙，加工費(fèi)共計(jì)元，產(chǎn)品 經(jīng)驗(yàn)收合格后付款，制作的式樣由貿(mào)易公司提供。合同履行 進(jìn)

38、程中，貿(mào)易公司錯(cuò)誤估計(jì)了市場(chǎng)的銷售容量，與加工廠口 頭商定，加工廠可以根據(jù)貿(mào)易公司提供的原材料，適當(dāng)增加 加工數(shù)量。從 2 月份起，加工廠陸續(xù)交付貿(mào)易公司男女拖鞋 萬(wàn)雙，童鞋萬(wàn)雙，涼鞋萬(wàn)雙，貿(mào)易公司經(jīng)驗(yàn)收后全部接收， 并陸續(xù)交付給加工廠加工費(fèi)萬(wàn)元，但對(duì)于加工廠超過(guò)書(shū)面協(xié) 議生產(chǎn)的萬(wàn)雙拖鞋、萬(wàn)雙童鞋、萬(wàn)雙涼鞋的加工費(fèi)萬(wàn)元一直 拖延不付。加工廠多次索討此款，但貿(mào)易公司均以“已按合 同要求支付加工費(fèi)”為由而拒付。XX年10月，加工廠訴至法院，要求法院判令貿(mào)易公司支付欠付的加工費(fèi)及償付違約 金。貿(mào)易公司辯稱自己已按合同約定按期支付承攬方加工 費(fèi)萬(wàn)元。加工廠未按合同約定加工，擅自增加加工數(shù)量，屬 于違約

39、行為。因此，要求退回增加的定作物，并要求加工廠 賠償因此造成的原材料損失。受訴法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人在合同履行期間，經(jīng) 協(xié)商一致， 達(dá)成了“可以適當(dāng)增加定作物數(shù)量” 的口頭協(xié)議。 這一變更合同的協(xié)議雖未采用書(shū)面形式，缺乏證據(jù)效力，但 雙方當(dāng)事人均已履行。作為定作方的某貿(mào)易公司，在承攬方 交付多增加的定作物時(shí)，沒(méi)有任何異議，可見(jiàn)定作方對(duì)該口 頭協(xié)議在合同履行終結(jié)前是認(rèn)同的。因此，該口頭協(xié)議應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為有效。根據(jù)法律規(guī)定，法院判決貿(mào)易公司支付拖欠的 加工費(fèi)，并償付逾期付款的違約金。二、評(píng)析 訂立合同應(yīng)當(dāng)采取何種形式才符合法律的規(guī)定呢？采 用哪種形式訂立合同可以防止糾紛的產(chǎn)生呢？對(duì)于訂立合同應(yīng)當(dāng)

40、采用何種形式， 合同法第 9 條規(guī) 定：“當(dāng)事人訂立合同， 有書(shū)面形式、 口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 ”本案當(dāng) 事人變更合同采用口頭形式，是符合法律規(guī)定的，但是由于 口頭形式變更合同舉證困難，確定變更事實(shí)有一定的難度， 容易產(chǎn)生糾紛，交易安全不如書(shū)面形式。本案當(dāng)事人就是因 為變更合同采用口頭形式而不是書(shū)面形式，直接產(chǎn)生了本案 糾紛。但是，舉證困難并不等于就不能證實(shí)本案的實(shí)際情況， 本案中雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成變更合同內(nèi)容的口頭 形式雖然缺乏有力的書(shū)面證據(jù)予以證明，但是，作為承攬人 的一方加工廠在履

41、行之后，定作方貿(mào)易公司在承攬方加工廠 根據(jù)變更合同的口頭協(xié)議交付增加的定作物時(shí)，沒(méi)有提出任 何異議，由此可見(jiàn)，貿(mào)易公司對(duì)變更合同的口頭協(xié)議在主觀 上是認(rèn)同的。因此，不能因?yàn)樽兏贤床捎脮?shū)面形式而認(rèn) 定該變更協(xié)議無(wú)效。貿(mào)易公司出爾反爾，接受加工廠多交付 的定作物后不支付為此而增加的加工費(fèi)，顯然無(wú)理。法院根 據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定判令其支付增加的加工費(fèi)并償付違約金， 顯然是正確的。為了防止象加工廠和貿(mào)易公司這樣的糾紛發(fā) 生，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)最好采用書(shū)面形式。篇七：口頭訂立保證合同擔(dān)保法難點(diǎn)之我見(jiàn)一、引言 關(guān)于保證合同以口頭形式訂立是否具有效力，各國(guó)立法 所持之立場(chǎng)各有不同，有的國(guó)家規(guī)定保證合同必須采

42、取書(shū)面 形式訂立， 以口頭訂立的保證合同無(wú)效， 如德國(guó)、俄羅斯等； 有的國(guó)家的法律并不限制保證合同的形式，保證合同以口頭 形式訂立同樣具有法律效力，如法國(guó)、日本等。而在中國(guó)， 擔(dān)保法第 13 條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式 訂立保證合同。 ”其明確肯定了保證合同應(yīng)當(dāng)為要式合同。 在我看來(lái)，以口頭形式訂立的保證合同通常情況下不具有法 律效力，但是在某些情況下口頭保證可以視為生效，具有法 律效力。因?yàn)榭陬^保證存在缺乏證據(jù)效力等缺陷，當(dāng)事人在 訂立保證合同時(shí)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式進(jìn)行，下面我們就對(duì)此來(lái)進(jìn) 行具體分析。二、口頭形式的效力（一）口頭形式 口頭形式是當(dāng)事人只用語(yǔ)言為意思表示而不用文字表 達(dá)

43、協(xié)議內(nèi)容的訂立合同的一種形式。 它的優(yōu)點(diǎn)是直接、 簡(jiǎn)便、 快速、易行，因此，口頭形式在日常生活中被廣泛采用，如 消費(fèi)者到集貿(mào)市場(chǎng)上購(gòu)買蔬菜，到商店、百貨公司購(gòu)買生活 用品等。但同時(shí)，采用口頭形式訂立保證合同，會(huì)使得發(fā)生 合同糾紛時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任方當(dāng)事人舉證困難，法院也難以進(jìn) 行取證、 查明事實(shí)情況， 各方當(dāng)事人的責(zé)任也很難進(jìn)行認(rèn)定。（二）口頭合同的效力 我國(guó)合同法第 10 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū) 面形式、口頭形式和其他形式。 ”所以，當(dāng)事人采用口頭形 式訂立合同是有法律依據(jù)的。合同法第 44 條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立之 時(shí)生效?！苯Y(jié)合合同的生效要件：行為人具有相應(yīng)的民事行 為能力

44、、意思表示真實(shí)以及不違反法律或者社會(huì)公共利益。 因此，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須采用書(shū)面形式訂立的合同 外，以口頭形式訂立的合同，具有法律效力，受法律保護(hù)。（三）口頭保證的效力依據(jù)我國(guó)合同法第 10 條第 2款：“法律、行政法規(guī) 規(guī)定采用書(shū)面形式訂立的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 ”可知采用 口頭形式訂立的合同受到法律和行政法規(guī)規(guī)定的限制。另外， 根據(jù)擔(dān)保法第 13 條：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式 訂立保證合同。 ”的規(guī)定，其明確要求當(dāng)事人間的保證合同 須以書(shū)面形式訂立。由此可知，采用口頭形式訂立的保證合同一般情況下不具有法律效力，不受法律的保護(hù)。但是，一味地抹殺口頭保證的效力反而體現(xiàn)了法律的不 公

45、，在此存在兩種例外的情況使得以口頭方式訂立的合同具 有法律效力，一種是有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的公民之 間的口頭保證；另一種是保證人已履行保證債務(wù)且對(duì)方已經(jīng) 接受，保證人的履行行為足以證明保證的存在的口頭保證。三、口頭保證有效的情況（一）公民間的口頭保證 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意 見(jiàn)第 108 條規(guī)定：“公民間的口頭保證，有兩個(gè)以上無(wú)利害 關(guān)系人證明的， 也視為保證合同成立， 法律另有規(guī)定的除外。 這一規(guī)定盡管頒布于擔(dān)保法生效之前，但與擔(dān)保法 的規(guī)定并不矛盾，仍可作為對(duì)保證合同形式要求的解釋。因 此，自然人之間的保證合同，除法律另有規(guī)定外，可采用口 頭形式，但在當(dāng)事人是否

46、存在保證發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，須有兩個(gè)以 上與雙方當(dāng)事人均無(wú)利害關(guān)系的人的證明，并且舉證責(zé)任在 債權(quán)人一方。也就是說(shuō)，如果債權(quán)人能以兩個(gè)以上的無(wú)利害 關(guān)系人證明保證合同存在的，可以認(rèn)定保證合同存在。這里 的無(wú)利害關(guān)系人，應(yīng)是指與當(dāng)事人雙方均無(wú)利害關(guān)系的人。（二）保證人已履行債務(wù)合同法第 36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但 一方已經(jīng)履行主要義務(wù)， 對(duì)方接受的， 該合同成立。 ”可見(jiàn)， 對(duì)于要式合同，當(dāng)事人未采取書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要 義務(wù)且對(duì)方接受的，合同仍可以成立。保證合同作為一種具 體的合同，自應(yīng)當(dāng)適用合同法的這一規(guī)定。因此，當(dāng)事 人雙方雖

47、未訂立書(shū)面保證合同，但保證人履行了保證債務(wù)的， 保證人的履行行為足以證明保證的存在，保證人不得以無(wú)書(shū) 面合同而否認(rèn)保證合同的效力。四、口頭保證的缺陷 采用口頭形式訂立保證合同，會(huì)使得發(fā)生合同糾紛時(shí)負(fù) 有舉證責(zé)任方當(dāng)事人舉證困難，法院也難以進(jìn)行取證、查明 事實(shí)情況，各方當(dāng)事人的責(zé)任也很難進(jìn)行認(rèn)定。由此來(lái)看， 擔(dān)保法第 13 條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式 訂立保證合同。 ”這樣以書(shū)面形式訂立保證合同，便避免了 口頭形式所帶來(lái)的諸多麻煩。五、結(jié)語(yǔ) 通過(guò)以上分析，以口頭形式訂立的保證合同除非是有兩 個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的公民之間的口頭保證或者是保 證人已履行保證債務(wù)且對(duì)方已經(jīng)接受的口頭保證

48、，其是不具 有法律效力的。因此，當(dāng)事人在訂立保證合同時(shí)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面 形式訂立，以口頭形式訂立的保證合同無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，一般 不具有法律拘束力，不受法律保護(hù)。篇八：合同法解釋二解釋二 一、合同訂立第一條 雙方雖未以書(shū)面形式或者口頭形式訂立合同, 但從雙方已實(shí)施的行為可以推定雙方有訂立合同的意思表 示的。推定合同成立。第二條 依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采習(xí)書(shū)面形式而 未采字書(shū)面形式，當(dāng)事人僅據(jù)此主張合同不成立，合同尚未 履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未成立：合同已履行完畢或 者主要義務(wù)已履行完畢，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。第三條 合同法第十二條規(guī)定的條款中，只要當(dāng)事人名 稱或者姓名、標(biāo)的、數(shù)量文定明確，

49、合同即成立。對(duì)欠缺的 一般條款，依照合同法第六十二條、第六十二條的規(guī)定予以 解釋：第四條 合同法第六一條所稱“交易習(xí)慣”,是指在當(dāng) 地或者某一領(lǐng)域、某一行業(yè)、某一類經(jīng)濟(jì)關(guān)系中為人們普遍 認(rèn)識(shí)。遵循采用并且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范的 通行做法或行為規(guī)則。第五條 商業(yè)廣告如內(nèi)容完整、確定，包含有標(biāo)的、價(jià) 款、收貨或者付款條件等具體內(nèi)容，視為要約。要約與要約 邀請(qǐng)界限不清時(shí)，視為要約邀請(qǐng)。第六條懸賞廣告是廣告行為人以廣告方式對(duì)完成廣告要求的特定行為的不特定人給付約定報(bào)酬的意思表示。 懸賞廣告屬單方法律行為，無(wú)需相對(duì)人承諾即生效。第七條 完成懸賞廣告要求的特定行為的相對(duì)人為數(shù)人 時(shí)，如完成行為

50、不重合，數(shù)人均享有請(qǐng)求獲得報(bào)酬的權(quán)利； 并應(yīng)根據(jù)各自所起作用的大小確定相應(yīng)的報(bào)酬比例。如完成 行為重合，應(yīng)由最先完成并通知行為人者取得報(bào)酬；同時(shí)完 成的，應(yīng)平均分配報(bào)酬。第八條 以合同書(shū)形式訂立合同的，如雙方當(dāng)事人簽字 或蓋章在同一地點(diǎn)的，以該地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)；雙方簽字 或蓋章不在同一地點(diǎn)的，以最后簽字蓋章的地點(diǎn)為合同成立 地點(diǎn)；以合同書(shū)形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或蓋章地點(diǎn)不符的，以合同約定為準(zhǔn)。第九條 有關(guān)主管部門行業(yè)協(xié)會(huì)或者一方當(dāng)事人擬制的 合同標(biāo)準(zhǔn)示范文本，符合合同法關(guān)于格式條款情形的，為格 式合同。第十條合同法第三十九條所稱“合理方式”，是指對(duì)格 式條款中的免責(zé)或限制責(zé)

51、任條款以醒目的字體特別標(biāo)識(shí)在合同書(shū)的顯著位置并能夠被對(duì)方識(shí)別；重要附件，應(yīng)在合同 主文特別注明并完整附后，從而達(dá)到合理、謹(jǐn)慎注意及提示 義務(wù)之要求。對(duì)是否已盡合理、謹(jǐn)慎注意及提示義務(wù)，由提供格式條款一方承擔(dān)舉證責(zé)任。第十一條 合同法第四十一條所稱“通常理解”是 指從事該格式條款提供人工作行業(yè)普遍的理解，并應(yīng)遵循 合同法第一百二十五條之規(guī)定。本條中的“兩種以上解 釋”，包括當(dāng)事人對(duì)條款文義的理解所作的解釋。第十二條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有合同法第四十二 條規(guī)定情形導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合 法定的生效條件而被確認(rèn)無(wú)效、被變更或者被撤銷，給對(duì)方 造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

52、第十三條 合同法第四十二條第（三）項(xiàng)須承擔(dān)締約過(guò) 失責(zé)任的“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”主要包括以下情 形：（一）未盡必要的通知義務(wù)或者疏于照顧，致使對(duì)方當(dāng) 事人對(duì)合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；（二）歪曲事實(shí)致使對(duì)方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而 為締約行為；（三）違反合同法第十九條規(guī)定，撤回要約；（四）懸賞廣告人撤銷懸賞廣告，致使相對(duì)人利益受損 害；（五）違反意向書(shū)、備忘錄等初步協(xié)議中約定的義務(wù)；（六）合同因不具備法定或約定的形式要件而被人民法 院認(rèn)定合同未成立或者無(wú)效；（七）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，因?yàn)槲幢慌鷾?zhǔn)或者未予登記而合同未生效，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方在合同

53、成立后為準(zhǔn)備履行合同而受到的損失；（八）合同法第四十三條中合同未成立情況下，違反保 密義務(wù)的行為；（九）在締約磋商過(guò)程中，因一方的不作為行為致使對(duì)方當(dāng)事人受到人身或者財(cái)產(chǎn)損害。第十四條締約過(guò)失的賠償范圍為締約過(guò)程中的實(shí)際損失。第十五條締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，債權(quán)人向 人民法院起訴時(shí)可以選擇行使請(qǐng)求權(quán)。在一審開(kāi)庭以前變更 訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。二、合同效力第十六條 當(dāng)事人在合同中約定有定金條款，并明確約 定以支付定金為合同生效條件的，定金未支付的合同不生效， 但雙方已實(shí)際履行合同或履行合同主要義務(wù)的，視為合同已 生效。第十七條合同法第四十七條所規(guī)定的純獲利益的合同，是指限制民事行為

54、能力人只享受權(quán)利、不承擔(dān)義務(wù)的 合同，如接受贈(zèng)與、獎(jiǎng)勵(lì)、獲取報(bào)酬等合同。限制民事行為能力人所簽純獲利益的合同的效力的規(guī) 定，可以適用于無(wú)民事行為能力人。第十八條 法定代理人對(duì)限制民事行為能力人所簽合同予以追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面 形式或者其他可以證明的形式通知相對(duì)人，追認(rèn)通知到達(dá)相 對(duì)人后不得撤銷。限制民事行為能力人簽訂的合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人 可以撤銷合同，但應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式或者其他可以證明的形 式通知該限制民事行為能力人或其法定代理人。撤銷合同的權(quán)利不及于（無(wú)民事行為能力入）限制民事 行為能力人所簽純獲利益的合同或者與其年齡、智力狀況相 適應(yīng)而訂立的合同。第十九條合同法第四十九條所稱“相對(duì)人有

55、理由相信 行為人有代理權(quán)”的情形主要包括：（一）被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認(rèn) 的；（二）被代理入的高層管理人員從事與其職責(zé)相關(guān)的民 事活動(dòng)的；（三）行為人持有被代理人法定代表人或者單位負(fù)責(zé)人 名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；（四）被代理人授權(quán)范圍不明的；（五）代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時(shí)通 知相對(duì)人的。被代理人造成損失的，被代理人可以向行為人追償。第二十條在同一合同中存在兩種或者兩種以上法律關(guān) 系時(shí)，有不同訴訟時(shí)效規(guī)定的，依照法律規(guī)定分別計(jì)算訴訟 時(shí)效。分期履行的合同，以最后一期履行期限屆滿之次日起計(jì) 算訴訟時(shí)效。三、合同履行第二十一條 債務(wù)人所為給付不足以清償

56、全部債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)按照下列順序充抵：（一）利息；（二）主債務(wù)。第二十二條 當(dāng)事人依照合同法第六十四條的規(guī)定約定 由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行或者履 行不符合約定的，第三人不得單獨(dú)作為原告或與債權(quán)人作為 共同原告向債務(wù)人主張權(quán)利，也不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第 三人參加債權(quán)人向債務(wù)人提起的訴訟，但合同法另有規(guī)定的 除外。人民法院認(rèn)為必要時(shí)，可以通知第三人作為證人出庭。第二十三條 當(dāng)事人依照合同法第六十五條的規(guī)定約定 由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債 務(wù)不符合約定的，債權(quán)人不得以第三人為被告或以債務(wù)人與 第三人為共同被告主張權(quán)利，也不得將其列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

57、參加債權(quán)人向債務(wù)人提起的訴訟。第二十四條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在合同履行期 限屆滿前，發(fā)現(xiàn)對(duì)方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)的行 為的，既可以依照合同法第六十八條的規(guī)定中止履行合同， 也可以依照合同法第九十四條的規(guī)定解除合同，并可以要求 對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。第二十五條依照合同法第七十四條的規(guī)定，債務(wù)人有下列情形之一時(shí)，債權(quán)人可以向人民法院提起撤銷權(quán)訴訟：（一）債務(wù)人放棄或者延展其到期債權(quán)，以致不能清償 其債務(wù)，對(duì)債權(quán)人造成損害的；（二）債務(wù)人無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的；（三）債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)，又無(wú)其他財(cái)產(chǎn)清償 到期債務(wù)，可能影響債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)；（四）債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，對(duì)債權(quán)人造成損 害的；（五）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯 不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，且受讓人或者出讓人明知或者 應(yīng)當(dāng)知道該行為已經(jīng)或者可能損害債權(quán)人利益。是否構(gòu)成“明顯不合理的低價(jià)”，應(yīng)以當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者 的判斷標(biāo)準(zhǔn)并以當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)為參數(shù)，結(jié)合其他因素綜合考慮， 予以確認(rèn)。對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)百分之七十的，可 視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)百分之 三十的，可視為明顯不合理的高價(jià)。第二十六條對(duì)違反合同法第九十二條規(guī)定的法定義備 給原