英美法系對價理論之衰落

1、英美法系對價理論之衰落作者：戴紅來源：硅谷2008年第22期摘要英美合同法較之我國合同法的獨特之處在于將對價作為簡單合同成立的必備要件。然而，對價理論在現在合同法中有著衰落的歷史必然性，其衰落標志著英美合同法的歷史轉型。關鍵詞對價 合同中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16717597（2008）01一、對價之定義對價，consideration，又譯為“對價”。關于對價的定義，可謂是仁者見仁，智者見智。傳統的定義為利益損害理論，經過時間的推移互惠理論出現了。前者是1875年Lush Jin在Currie v Misa案中提出的一個后來被廣泛引用的對價定義。他認為一方當事人受有利益或對方

2、當事人遭受損失。到目前為止，基本上大部分判例中都使用這個定義，不過有學者如Holdsworth卻強調損害，他認為對受諾人的損害是對價之本質，而許諾人的利益，有的話只能算例外。后者互惠理論由霍姆斯提出，他認為，所謂對價的本質不過是根據合意的內容，作為該約定的動機和誘因而賦予其對價或被接受之。反過來，作為引起提供對價的一般動機和約定，其根本在于在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系。用通俗易懂的方式即可表述為，比如在買賣合同中，買方支付的價款是賣方承諾交付貨物的對價，而賣方交付貨物是買方承諾支付價款的對價。它們彼此互為對價關系。二、對價原則之衰落在英美法系判例法制度下，具體合同案件中的“對價”是

3、由法官“尋找”并“確定”的，法官擁有相當大的權威。為了適應社會發(fā)展和對公平正義的追求，法官常對對價作出積極的“尋找”，但由此卻導致“該術語也由于運用太過寬泛而變得毫無意義”。所以吉爾默教授在哀嘆“只要他愿意是可以在任何地方找到對價”的同時也不由的驚呼“合同死亡”。其實早在1774年，曼斯菲爾德就在他起草的一項判決中說：“傳統的觀念對于對價的要求僅僅是處于證據上的緣故，因為當合同寫成書面形式的時候，對對價的存在就不會發(fā)生爭議了?！睆拇耍瑖@是否取消對價制度這個問題，爭論和異議就一直沒有停止過。但是“對價的衰落不等于對價的死亡”，它并沒有淪落到被廢除的程度，它仍然是英美合同法的基礎。對價理論是一個

4、非常有效的分析方法，它讓法官在復雜的合同條款和隱性的雙方當事人意思中抓住最本質的東西：利益交換，從而展現出合同的本質，進行有效性判斷。它有一個基本的假設，即正常理性人之間的相互允諾和相互的對價都應當是相對平衡的，而法律應當保護這種平衡，無償允諾等非平衡情況不受強制力保護。由于對價原則在英美法中所處的中心地位，輕言廢除對價原則的觀點在英美國家并不能得到廣泛的響應，廢除論的主張者必須提出充分可信的理由并能找到對價原則的替代制度和理論模型，才能得到人們的認同。不過迄今為止，也沒有人聲稱已經找到替代對價制度的具體制度。很多主張保留對價制度的人們認為，對價的作用主要可以概括為以下三點：一、可以作為雙方締

5、結的有效合同的有利證據，有助于將贈與、恩惠與合同分開；二、對價可以起到警示作用，使當事人事前謹慎為之，減少交易行為的盲目性和瑕疵；三、政策上的考慮，對于深思熟慮的交易行為，法律上采取不加干涉之政策，以確保交易之安全。在不否認對價原則存在必要性的同時，對價原則在現實中確實遇到了一些障礙、帶來了一些積弊，所以即使對價原則的保留論者也坦言，對價原則應當進行適當改革，以適應當下的社會現實，與時俱進。對價制度的諸多弊端在于：（一）現實生活中對價原則的實質功能被規(guī)避，意義甚小傳統對價原則的核心功能就是通過對價的有無來決定哪些允諾能執(zhí)行、哪些允諾不能執(zhí)行，以利于人們的社會經濟交往。但是后來人們逐漸發(fā)現，對價

6、原則的此項功能可以被輕易地規(guī)避，這樣對價原則在合同法中的核心地位就變得不那么穩(wěn)固了，批評、攻擊甚至要求廢除對價原則的聲音也日漸增多。對價原則決定允諾執(zhí)行的功能被規(guī)避主要是人們通過名義對價規(guī)則進行的，即當事人為了避免法律使得他們之間的無償允諾因為缺乏對價而不能執(zhí)行，就由受諾人一方提供具有非常微小價值的東西，比如說一?；ㄉ鳛閷r，從而使得允諾可以強制執(zhí)行，這樣當事人就以非常形式主義的方式規(guī)避了對價原則的實質功能，它存在的正當性便大打折扣。（二）片面強調合同成立的程序由于對價原則片面強調合同成立中要約、承諾、對價三要素缺一不可，忽略了案件的社會性和常理性，因此，如果機械地按照此理論判案，很有可能出

7、現讓人啼笑皆非、違背常理之結果。1956年美國馬里蘭州上訴法院所審理的案件Fiege v. Boehm(1956)維持了原審原判對原告有利的判決，正鮮明地體現了固守對價制度而違背事實的荒謬情形。（三）對價原則對合同法和現實社會所帶來的挑戰(zhàn)和弊端很多學者認為，只要第三人的權利能夠得到充分保護，執(zhí)行那些因為缺乏對價而不能執(zhí)行的允諾將不會帶來一絲一毫的損失。換句話說，只要法律能過解決如何保護第三人的問題，是否還要堅持對價原則已經不重要。不僅如此，還有學者認為，對價原則一直存在侵害私法自治、過分技術化晦澀難懂等弊端。對價原則所具有的家長主義價值傾向與合同法的合同自由和私法自治的內在觀念相沖突。阿什利（

8、Ashley）教授則指出，“技術性要素，諸如偶然形成并且是不必要的對價學說，可能歸于消滅，從而使法律與現代的正義觀念保持一致?！保ㄋ模┻^多例外的規(guī)則的出現瓦解了對價原則存在的正當性基礎對價原則和和諸多的例外原則如允諾禁反言相伴相生，將使得這些原則吞噬對價原則本身，即使對價原則仍然存在，但是法官有足夠的理由和自由裁量權去適用例外規(guī)則而否定對價原則的適用。所以，從一定程度上看來,日趨增多的例外規(guī)則使得對價規(guī)則形同虛設。三、對價的衰落標志著英美合同法的歷史轉型對價理論的盛衰與合同理論的發(fā)展是同步的。20世紀初期為了滿足日益活躍的商業(yè)交易對更加豐富和完善的合同法則的需求,古典合同法學派的使命就是從大量

9、的司法判例中總結出一般性的規(guī)則,并在此基礎上構建出明確的、系統的、連貫的合同法體系。與這一時代的自由放任的經濟相呼應,古典合同法學派極力主張合同自由化、簡單化與客觀化。在上述背景下,以“對價”為中心的古典合同理論在英美法逐漸形成，“對價”成為非蓋印合同取得法律效力的必備要件,而且一系列確定“對價”有無的普通法原則得到闡述和發(fā)展。不過這些法則卻集中體現了古典合同理論的僵化性與形式主義。到19世紀末20世紀初,隨著壟斷的加劇,自由市場的衰落，古典合同法在現實社會中日益失靈。因為,在市場經濟的大潮中,許多人都迫于生活或經濟的壓力簽訂合同,一個簡單的外在標準并不能代表真正的合意；而且,對消費者權利、雇傭者的權利的保護,對商業(yè)倫理的維護也不是古典合同法的合同絕對自由原則能解決。此外, 20世紀30年代開始,現實主義法學開始主宰合同領域?，F實主義法學不再注重法的概念或規(guī)則,主張從現實社會需求去尋找法律的真正意義,側