建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同的法律效力與后果.doc

建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同的法律效力與后果發(fā)表時(shí)間:2010年10月06日 關(guān)鍵詞:建設(shè)工程 經(jīng)營(yíng)合同 掛靠 韓濤 693109716摘要 施工 掛靠 法律效力與后果 1【案例】 1993年7月6日，鄭某某與海南省某建筑公司（下稱建筑公司）簽訂了工程承包合同一份，合同約定：由建筑公司組建第二工程處（下稱工程處），劉某為主任，鄭某某為副主任；工程處業(yè)務(wù)上受建筑公司領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，另立銀行帳戶；承包人對(duì)所承包范圍內(nèi)的施工管理全面負(fù)責(zé)，履行建筑公司與建設(shè)單位簽訂的工程合同；在合同雙方責(zé)權(quán)條款中約定：建筑公司為工程處頒發(fā)“施工業(yè)務(wù)專用章”及“銀行支票專用章”，對(duì)外聯(lián)系工程由建筑公司提供介紹信、營(yíng)業(yè)執(zhí)照及施工許可證等資質(zhì)證件，合同由建筑公司出面簽訂；工程處對(duì)承建的工程負(fù)責(zé)，若發(fā)生質(zhì)量和人身安全事故由承包人承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)損失；在經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，合同約定：工程處承建的工程，建設(shè)單位撥付的工程款應(yīng)首先進(jìn)入建筑公司帳戶，建筑公司才根據(jù)工程進(jìn)度撥入工程專用帳戶。工程處向建筑公司上繳管理費(fèi)按含稅工程總造價(jià)的25預(yù)繳，工程處上繳稅收由建筑公司統(tǒng)一辦理，從建設(shè)單位撥付的工程進(jìn)度款中扣繳。 1993年11月5日，某建設(shè)開(kāi)發(fā)總公司（下稱開(kāi)發(fā)公司）向建筑公司發(fā)出進(jìn)場(chǎng)通知書，要求該公司于 11月12日前進(jìn)場(chǎng)，做好施工準(zhǔn)備。同年11月20日，建筑公司與開(kāi)發(fā)公司正式簽訂了工程承包合同，合同約定：由建設(shè)單位開(kāi)發(fā)公司將“珠江花園新村”綜合小區(qū)工程之“珠江花園別墅”工程發(fā)包給施工單位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面積4，80284平方米，總造價(jià)為人民幣336萬(wàn)元。合同還約定建筑公司必須墊資到柒棟別墅施工到正負(fù)000后，建設(shè)單位才按工程進(jìn)度予以撥款。此間，鄭某某組織施工隊(duì)進(jìn)場(chǎng)施工。后由于開(kāi)發(fā)公司資金不到位，施工現(xiàn)場(chǎng)道路阻塞及停水、停電等原因，使該工程建建停停。 1994年10月6日，開(kāi)發(fā)公司按工程進(jìn)度應(yīng)付給建筑公司276，79283元，該司轉(zhuǎn)付給鄭某230，17845元。工程停建后，建筑公司與鄭某為了向開(kāi)發(fā)公司索回拖欠的工程款和其他各項(xiàng)損失，曾于 1995年1月14日做了一份工程結(jié)算匯表，工程量完成計(jì)677，876元，現(xiàn)場(chǎng)各項(xiàng)損失計(jì)487，110元。合計(jì)為1，164，986元。其后，建筑公司向三亞法院起訴開(kāi)發(fā)公司。 1996年5月2日，三亞市中級(jí)人民法院（1996）三亞經(jīng)終字第61號(hào)民事判決認(rèn)定該工程造價(jià)總結(jié)算為人民幣561，78133元，除已付工程款外，判決開(kāi)發(fā)公司向建筑公司支付尚欠工程款284，98850元及其利息。 1997年7月10日，三亞市中級(jí)人民法院（1997）三亞經(jīng)終字第26號(hào)終審判決又判令開(kāi)發(fā)公司向建筑公司賠償因停工造成的各項(xiàng)損失156，33728元。 1998年4月2日，法院對(duì)開(kāi)發(fā)公司執(zhí)行回工程款33，000元，鄭某某領(lǐng)取了此款。至此，建筑公司兩次共付給鄭某某工程款263，17845元，并按開(kāi)發(fā)公司付款總額人民幣309，79283元代扣營(yíng)業(yè)稅、所得稅16，400元，余款30，21438元作為管理費(fèi)和其他費(fèi)用扣留。另查明：鄭某某代表建筑公司在三亞訴訟時(shí)，墊付訴訟費(fèi)8，857元，費(fèi)4，000元，工程結(jié)算期間的交通費(fèi)、住宿費(fèi)6，50860元，合計(jì)19，36560元。 鄭某某為此將建筑公司起訴至?？谑行阌^(qū)人民法院，其訴訟請(qǐng)求為： （1）判令建筑公司償付其墊付工程款，元，除已付，元，尚拖欠，元及利息（利息應(yīng)從墊資時(shí)計(jì)）； （2）、判令建筑公司賠償其工程停工、停建造成現(xiàn)場(chǎng)材料等各項(xiàng)損失費(fèi)共，元及利息； （3）、判令建筑公司償付其代付的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、費(fèi)，元。 一審法院認(rèn)為：鄭某某與建筑公司簽訂的內(nèi)部工程承包合同，是雙方真實(shí)意思表示，且不違反有關(guān)法律規(guī)定，是有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)?！爸榻▓@新村”工程停工后，建筑公司早在年向三亞市城郊法院起訴，該案經(jīng)三亞市中級(jí)人民法院委托建行結(jié)算，建筑公司施工的工程總造價(jià)為，元，并據(jù)此做出了終審判決，責(zé)令開(kāi)發(fā)公司將尚欠的工程款付給建筑公司。由于建筑公司與開(kāi)發(fā)公司的工程承包合同糾紛已經(jīng)通過(guò)三亞市中級(jí)法院終審判決，工程造價(jià)為，元已經(jīng)確定。盡管建筑公司在原告提交給開(kāi)發(fā)公司的結(jié)算書上蓋了公章，但不能據(jù)此認(rèn)定建筑公司同意照此結(jié)算數(shù)額向原告支付，由于該工程實(shí)際上是鄭某某以建筑公司的名義墊資施工的，此筆工程款應(yīng)直接判歸原告所有；因此，三亞中院判給建筑公司的，元工程款，扣除鄭某某已收萬(wàn)元外，尚有，元，建筑公司應(yīng)給付鄭某某。此外，原告為該工程去與開(kāi)發(fā)公司結(jié)算及起訴開(kāi)發(fā)公司所付出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、訴訟費(fèi)、費(fèi)共，元，屬鄭某某所墊付，應(yīng)由建筑公司承擔(dān)。遂判決：一、建筑公司向鄭某某支付工程款，元及其利息。二、建筑公司向鄭某某支付交通費(fèi)、住宿費(fèi)、訴訟費(fèi)、費(fèi)共，元。三、駁回鄭某某其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)，元，由原告負(fù)擔(dān)，元（未交），建筑公司負(fù)擔(dān)，元。 雙方當(dāng)事人對(duì)一審判決均不服，向三亞市中級(jí)人民法院提出上訴。 二審法院認(rèn)為：建筑公司與鄭某某簽訂的工程承包合同中雖約定承包方式為建筑公司組建第二工程處，鄭某某任負(fù)責(zé)人并任該公司三亞珠江花園工程負(fù)責(zé)人，但實(shí)際是鄭某某掛靠建筑公司并以其第二工程處的名義履行其與開(kāi)發(fā)公司簽訂的三亞珠江花園工程承包合同，該掛靠行為違反了國(guó)家法律禁止性規(guī)定，故建筑公司與被建筑公司簽訂的工程承包合同為無(wú)效合同，不受法律保護(hù)，對(duì)此雙方均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定該合同屬于建筑公司與被建筑公司之間內(nèi)部承包合同，為有效合同，定性有誤，應(yīng)予糾正。建筑公司與開(kāi)發(fā)公司簽訂的工程承包合同約定了墊資條款，鄭某某在施工中實(shí)際墊付了資金，故應(yīng)認(rèn)定鄭某某是實(shí)際履行建筑公司與開(kāi)發(fā)公司承包合同的主體。鑒于建筑公司與開(kāi)發(fā)公司的工程承包合同已被生效判決認(rèn)定為無(wú)效合同，并根據(jù)處理無(wú)效合同的法律規(guī)定，經(jīng)鑒定已將鄭某某以建筑公司第二工程處名義承包施工的三亞珠江花園工程已完成工程量結(jié)算款，元，判令開(kāi)發(fā)公司返還建筑公司，并賠償工程損失人民幣，元。故建筑公司亦應(yīng)按照處理無(wú)效合同的法律規(guī)定，在取得開(kāi)發(fā)公司返還的工程款和賠償施工損失款項(xiàng)后，應(yīng)將此款返還給該工程墊資人鄭某某。建筑公司收取鄭某某管理費(fèi)等費(fèi)用，元，違反法律規(guī)定，應(yīng)依法予以收繳。原審判決將工程款，元判歸鄭某某所有并無(wú)不當(dāng)，但在建筑公司尚未實(shí)際取得該款項(xiàng)時(shí)即判令建筑公司直接向鄭某某支付此款，與民法通則第條民事行為被確認(rèn)為無(wú)效后的處理原則相悖，故原審判決對(duì)該項(xiàng)實(shí)體處理適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。鄭某某代表建筑公司在三亞訴訟中所墊付的費(fèi)用人民幣，元，應(yīng)由建筑公司負(fù)擔(dān)，原審判決對(duì)該款項(xiàng)處理正確，應(yīng)予維持。鄭某某依據(jù)其與建筑公司為起訴開(kāi)發(fā)公司而編制的工程結(jié)算匯表，請(qǐng)求判令建筑公司直接向其支付珠江花園工程款，元及停工造成的各項(xiàng)損失，元，沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，其訴訟理由不能成立，原審判決予以駁回正確。 【解析】 本案審理與判決雖然發(fā)生于最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱：“建設(shè)工程司法解釋”）（法釋（2004）14號(hào)）實(shí)施之前，但是法官審理本案的思維與適用法律與建設(shè)工程司法解釋的立法精神是一致的，并且本案是一起典型的因掛靠施工而產(chǎn)生的糾紛，本人便將該案例作為本文討論的出發(fā)點(diǎn)與立足點(diǎn)。結(jié)合本案的相關(guān)事實(shí)，本人將建設(shè)工程施工領(lǐng)域中掛靠合同的相關(guān)問(wèn)題提出并逐一進(jìn)行分析，為同行處理類似案件提供參考，也為將來(lái)就該問(wèn)題的探討拋磚引玉。 一、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同的概念與特征 掛靠是指為進(jìn)行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)建筑公司（被掛靠人）的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費(fèi)，承攬并進(jìn)行工程建設(shè)的行為。 建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同的特征為： 1、訂立合同的主體為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人。其中包含以下幾種主體：（1）根本沒(méi)有任何施工資質(zhì)的企業(yè)；（2）資質(zhì)低于工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)；（3）自然人。 2、掛靠人與被掛靠人簽訂的合同形式表現(xiàn)多樣，有工程分包合同、工程內(nèi)部承包合同等等。 3、掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨(dú)立的企業(yè)法人，雙方財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，雙方財(cái)務(wù)、人事管理、勞動(dòng)用工各自獨(dú)立；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，掛靠人的現(xiàn)場(chǎng)施工人員未建立勞動(dòng)關(guān)系。 4、掛靠合同規(guī)定掛靠人自負(fù)盈虧，要向被掛靠人交納管理費(fèi)（從工程款中按比例收?。?。 5、被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料。 二、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同的法律效力 在上述案例中，鄭某某與建筑公司簽訂的工程承包合同名義上是一份內(nèi)部承包合同，但鄭某某并非建筑公司的員工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，并且建筑公司除了提供相應(yīng)資質(zhì)與憑證并收取管理費(fèi)之外，對(duì)工程不進(jìn)行任何監(jiān)督管理，實(shí)質(zhì)上是鄭某某借用建筑公司的資質(zhì)進(jìn)行施工。依據(jù)中華人民共和國(guó)建筑法第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)合同法第五十二條第一款第（五）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同。 三、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效后的法律后果 1、掛靠人為實(shí)際施工人，其有權(quán)向工程發(fā)包人（建設(shè)方）與被掛靠人（轉(zhuǎn)包方）主張工程款依據(jù)工程司法解釋第二十六條之規(guī)定，如果工程建設(shè)方（發(fā)包人）未支付工程款的，掛靠人（實(shí)際施工人）就可以直接向工程建設(shè)方索要工程款；如果工程建設(shè)方已經(jīng)將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權(quán)利。 2、法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得 依據(jù)民法通則第一百三十四條之規(guī)定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對(duì)象為： （1）對(duì)于掛靠人而言，其非法所得應(yīng)當(dāng)為扣除實(shí)際施工成本以外已經(jīng)實(shí)際取得的工程利潤(rùn)。 （2）對(duì)于被掛靠人而言，其收取的工程管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)被收繳。 3、被掛靠人有可能受到行政處罰 依據(jù)建筑法第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，貴公司還將受到罰款、降低資質(zhì)，甚至是吊銷資質(zhì)的行政處罰。 四、因掛靠經(jīng)營(yíng)引起的其他相關(guān)糾紛 在建筑領(lǐng)域中，與掛靠經(jīng)營(yíng)相關(guān)的民事糾紛主要有四種： 1、因掛靠人欠材料款、租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等引起的欠款糾紛，依據(jù)最高人民 法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)第43條：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”之規(guī)定，被掛靠人也應(yīng)當(dāng)被作為為共同建筑公司； 2、因建設(shè)單位欠施工單位工程款，此時(shí)掛靠人以實(shí)際施工人的身份，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為建筑公司主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，掛靠人有權(quán)突破合同相對(duì)性，直接對(duì)建設(shè)單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟； 3、因被掛靠人拖欠掛靠人工程款引起的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛。 4、因被掛靠人替掛靠人墊付材料款、機(jī)器設(shè)備或建材租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用后，向掛靠人提起掛靠經(jīng)營(yíng)合同追償權(quán)糾紛。 5、因工程質(zhì)量爭(zhēng)議，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟” 之規(guī)定，建設(shè)單位可以以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起建設(shè)工程施工合同質(zhì)量糾紛訴訟。 五、掛靠經(jīng)營(yíng)合同的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避 在工程資源有限、建筑企業(yè)眾多、競(jìng)爭(zhēng)激烈的建筑市場(chǎng)中，存在著“有資質(zhì)，沒(méi)活干”與“無(wú)資質(zhì)，有活干”的矛盾，即具有相應(yīng)施工資質(zhì)的建筑公司憑一己之力承攬的工程數(shù)量有限，并且在通常情況下出借施工資質(zhì)可以毫無(wú)成本低地賺到管理費(fèi)；與此相對(duì)應(yīng)的是，一些不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人有能力承攬到工程項(xiàng)目，也有施工隊(duì)伍，但是苦于不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。當(dāng)兩種矛盾沖突可以找到一個(gè)契合點(diǎn)即不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以支付管理費(fèi)為對(duì)價(jià)，借用有資質(zhì)的企業(yè)資質(zhì)施工，掛靠施工就應(yīng)運(yùn)而生了。鑒于我國(guó)建筑市場(chǎng)管理的不規(guī)范，這種現(xiàn)象將在未來(lái)較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)存在。 收益與風(fēng)險(xiǎn)并存。如果工程順利竣工驗(yàn)收，建設(shè)方及時(shí)付款，則掛靠人與被掛靠人相安無(wú)事，大家共贏。但是，事實(shí)上掛靠經(jīng)營(yíng)存在著巨大風(fēng)險(xiǎn)，掛靠人承攬工程，不但要上交管理費(fèi)，在經(jīng)營(yíng)管理中還要與被掛靠人協(xié)調(diào)好關(guān)系，不然被掛靠人可以通過(guò)不蓋章、不付款、不配合掛靠人向建設(shè)方主張權(quán)利等等手段鉗制掛靠人；反之，對(duì)于被掛靠人來(lái)講風(fēng)險(xiǎn)更加巨大，如果掛靠人管理經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，將工程做賠了，等待被掛靠人的將是一個(gè)恐怖的亂攤子：對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任，農(nóng)民工圍堵公司索要工程款，材料商、租賃商、勞務(wù)隊(duì)將被掛靠人訴至法院，被