《德國民法通論》讀后感.doc

德國民法通論讀后感 賈林娟 036940 要寫德國民法通論的書評(píng)，委實(shí)是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀德國民法典。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時(shí)候我只能憑對(duì)我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深?yuàn)W、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡(jiǎn)單的對(duì)德國民法典進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對(duì)民法及其基本制度進(jìn)行評(píng)析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評(píng)價(jià)該書（1989年第7版）：“作者對(duì)一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結(jié)論能夠?yàn)閷?shí)踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！?迪特爾梅迪庫斯著德國民法總論，邵建東譯 ， 法律出版社 2000年11月第1版 第42頁再者，我不懂德語，而中文資料對(duì)拉倫茨和德國民法通論的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評(píng)對(duì)我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。 雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。一、 十年磨一劍拉倫茨考慮寫此書時(shí)已經(jīng)通過1953年出版的債法教科書奠定了在私法學(xué)界無可爭(zhēng)議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對(duì)龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭猓瑹o整整十年功夫，不可能寫成?！?張雙根著卡爾拉倫茨生平及其德國民法通論載 卡爾拉倫茨著德國民法通論王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10011002頁事實(shí)上，拉倫茨用近十一年的時(shí)間完成了這本傳世之作。書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時(shí)寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法。”然后注釋寫道：“法律淵源（Rechtsquellen）的用法是違反語言習(xí)慣的。淵源是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行為；習(xí)慣法的淵源是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念?！笨柪瓊惔闹聡穹ㄍㄕ撏鯐詴稀⑸劢|、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1011頁而從前我在讀書時(shí)，第一次讀到法律淵源時(shí)，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。再比如作者關(guān)于德國民法典的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個(gè)案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式?！敝笞髡咛岬搅俗鳛閭€(gè)案列舉式法典范例的普魯士普通邦法，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡(jiǎn)單易懂的語言的瑞士民法典，并中肯的評(píng)價(jià)了德國民法典作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對(duì)德國民法典的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動(dòng)的”，“是令人遺憾的。瑞士民法典（ZGB）的制定表明，德國民法典并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪模驹谝粋€(gè)高處，無偏見的對(duì)德國民法典進(jìn)行評(píng)價(jià)。這對(duì)于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時(shí)，不僅分析了作為法律事實(shí)和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：德國民法典的精神基礎(chǔ)倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。” 同引注3，第4546頁。這意味著每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的義務(wù)。 參見引注3，第47頁將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對(duì)自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對(duì)物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時(shí)間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”時(shí)，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對(duì)人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的瑞士民法典和1991年加拿大魁北克民法典則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭(zhēng)論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個(gè)比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離德國民法典的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識(shí)法人在生活中作用及對(duì)民法價(jià)值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計(jì)？二、 關(guān)于“形式”的誤解 以上是對(duì)德國民法通論一些總體上的認(rèn)識(shí)，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對(duì)具體制度闡述時(shí)的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)時(shí)，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式。王澤鑒，民法物權(quán)第一冊(cè) 通則所有權(quán)，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對(duì)無效的。讀過該書后，方知這個(gè)“以為”是錯(cuò)誤的。1、 德國民法典中的“形式”形式只針對(duì)行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。 見迪特爾梅迪庫斯著德國民法總論，邵建東譯 ， 法律出版社 2000年11月第1版 第459頁在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。l 在德國民法典的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果。”第126129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。l 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項(xiàng)生效要件。 同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同。2、 形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？在德國民法典的立法理由書 立法理由書第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：德國民法典資料總匯，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾梅迪庫斯著德國民法總論，邵建東譯 ， 法律出版社 2000年11月第1版 第461頁中，對(duì)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡(jiǎn)化訴訟程序?！蔽覀兛梢钥闯?，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：（1） 對(duì)當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險(xiǎn)，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。籦, 對(duì)雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有 拉倫茨 德國民法通論第556頁：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈(zèng)與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價(jià)值。（2） 對(duì)第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益；b,維護(hù)某項(xiàng)公共利益。 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：法律行為的法定形式中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項(xiàng)公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金?！标P(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不太理解。有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因?yàn)檫@些行為對(duì)于當(dāng)事人本人，有時(shí)對(duì)于第三人或某個(gè)人的法律地位，都具有長(zhǎng)時(shí)間的深刻的意義。 比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對(duì)自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對(duì)于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個(gè)陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對(duì)意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們?cè)诳紤]形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時(shí)著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對(duì)從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。3違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對(duì)無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：l 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。l “補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后得到“補(bǔ)正”。德國民法典第313條第2句 第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊(cè)時(shí)，合同的全部?jī)?nèi)容為有效。，第518條第2款 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈(zèng)與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈(zèng)與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對(duì)于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。和第766條第2句 第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正?！奔词?。法律規(guī)定以上行為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對(duì)當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。l “確認(rèn)”。德國民法典第141條第一款規(guī)定“無效法律行為由實(shí)施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實(shí)施?！?拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對(duì)以前實(shí)施的法律行為是否和這個(gè)法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個(gè)行為是否有效時(shí)，人們才可以使用確認(rèn)一詞?！?拉倫茨德國民法通論第630631頁當(dāng)事人在這里必須認(rèn)識(shí)到其法律行為的可能無效性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思?？梢妼?duì)“確認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。l 轉(zhuǎn)換。德國民法典第139條規(guī)定“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效?！?拉倫茨 德國民法通論第646頁 從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時(shí)，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測(cè)當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個(gè)和私法自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。 轉(zhuǎn)引自拉倫茨德國民法通論第647頁l 部分無效法律行為 德國民法典第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實(shí)施該行為時(shí)，整個(gè)法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因?yàn)楸緱l只涉及到對(duì)雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時(shí)，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合理方式對(duì)他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。 拉倫茨德國民法通論第639640頁 以上的幾種形式欠缺時(shí)的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒