關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考——以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理.doc

關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)法學(xué)論文關(guān)鍵詞:職務(wù)侵占罪/主體/利用職務(wù)上的便利/勞務(wù)人員/單位內(nèi)容提要:本文在對(duì)職務(wù)侵占罪主體范圍界定的基礎(chǔ)上，認(rèn)為職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義是相同的，勞務(wù)人員不應(yīng)一概排除在職務(wù)侵占罪的主體之外。刑法第271條第1款“其他單位”中的“單位”的確定，是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問(wèn)題。從保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)的角度考慮，“單位”外延的認(rèn)定可適當(dāng)放寬。 職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。根據(jù)刑法第271條規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但其具體范圍如何，法律并未明確，且目前尚無(wú)相應(yīng)司法解釋，而學(xué)界對(duì)此問(wèn)題也存有歧見。筆者認(rèn)為，解決職務(wù)侵占罪在主體問(wèn)題上所存的分歧，須厘清以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，職務(wù)侵占罪的主體，是否包括國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員；第二，單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體；第三，刑法第271條第1款所規(guī)定的“其他單位”中的“單位”的范圍應(yīng)如何確定。 一、思考前提職務(wù)侵占罪主體范圍之界定 關(guān)于職務(wù)侵占罪主體范圍問(wèn)題，學(xué)界的爭(zhēng)議集中表現(xiàn)在“職務(wù)侵占罪的主體是否包括國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工作人員”問(wèn)題上。對(duì)此，大致有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種見解?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，對(duì)職務(wù)侵占罪的主體進(jìn)行所有制性質(zhì)上的限制沒有法律依據(jù)，即無(wú)論是非國(guó)有公司、企業(yè)或其他非國(guó)有單位的人員，還是國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位的人員都可以成為職務(wù)侵占罪的主體。而否定說(shuō)則認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事職務(wù)的人員。其理由是，由于我國(guó)1997年刑法仍規(guī)定有貪污罪，并且將國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以國(guó)家工作人員論，對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位的公共財(cái)物的，應(yīng)按貪污罪定罪處罰。因而，從所有制性質(zhì)上講，職務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或者其他單位是指非國(guó)有性質(zhì)的公司、企業(yè)或其他非國(guó)有單位。還有持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”的客觀特征，能夠在國(guó)家機(jī)關(guān)中利用職務(wù)之便的人員，必定是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。這樣的主體若利用職務(wù)之便侵占本單位財(cái)物，構(gòu)成貪污罪而不是職務(wù)侵占罪。 筆者認(rèn)為，根據(jù)國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員的特點(diǎn)，將他們排除出職務(wù)侵占罪的主體，似乎并不合理，因?yàn)樵趪?guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中，除了存在依法執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家工作人員以外，還有非從事公務(wù)的其他人員，例如直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸或者其他勞務(wù)性活動(dòng)的工人、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、裝卸工、國(guó)家機(jī)關(guān)的汽車司機(jī)、國(guó)有商店的售貨員、國(guó)有企業(yè)的售票員、出租車司機(jī)等。他們顯然不屬于從事公務(wù)的人員，實(shí)踐中不能排除這些非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞本單位的財(cái)物行為的發(fā)生。而在1997年刑法修訂之前，對(duì)于上述行為往往是依據(jù)1988年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。因?yàn)樯鲜鲅a(bǔ)充規(guī)定將貪污罪的主體界定為“國(guó)家工作人員，集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，實(shí)踐部門往往將上述國(guó)有單位的非國(guó)家工作人員歸入其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員的范疇。但是，現(xiàn)在刑法已經(jīng)明確將貪污罪的主體界定為國(guó)家工作人員或受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。上述國(guó)有單位中的非從事公務(wù)的其他人員，被排除在貪污罪的主體之外，因此，對(duì)他們利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物的行為顯然不能以貪污罪論處。國(guó)有單位中非從事公務(wù)的其他人員利用職務(wù)的便利侵占本單位的財(cái)物的行為，畢竟也有別于一般的盜竊、詐騙或侵占行為，因?yàn)樾袨槿丝陀^上也是利用了職務(wù)的便利。如果將上述人員排除出職務(wù)侵占罪的主體范圍，其侵吞本單位財(cái)物的行為之定性將會(huì)遇到窘境。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，國(guó)有單位中的非從事公務(wù)的其他人員雖然不依法從事公務(wù)活動(dòng)，而僅僅是從事勞務(wù)或其他工作，但由于他們?cè)趪?guó)有單位所從事的工作本身的性質(zhì)，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共財(cái)物的職能。這部分人利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物的行為，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。 另外，基于對(duì)刑法第271條的法條規(guī)定之分析，也不能將國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中不具有國(guó)家工作人員的身份的工作人員，排除在職務(wù)侵占罪的主體范圍之外。依第271條第1款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；依第2款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，依照刑法有關(guān)貪污罪的規(guī)定定罪處罰。筆者認(rèn)為，第271條第2款是對(duì)第1款規(guī)定的主體犯罪的例外性規(guī)定，以此來(lái)進(jìn)一步對(duì)職務(wù)侵占罪的主體進(jìn)行限制?？梢?，法條本身并沒有排除國(guó)有單位的非國(guó)家工作人員成為職務(wù)侵占罪的主體。 據(jù)此，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)包括國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的工作人員。然而，具體構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體范圍究竟有多大，是否所有上述人員都可以成為職務(wù)侵占罪的主體，仍然值得進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，國(guó)有公司、企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中并不是所有的非國(guó)家工作人員都能成為本罪的主體，只有能夠利用職務(wù)之便的人員即具有一定的管理權(quán)限，從事對(duì)于財(cái)物的管理性工作的人員，才能成為職務(wù)侵占罪的主體。這意味著，其他一般不具有管理職權(quán)的、從事一般事物的人員，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物利用職務(wù)之便占為已有的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)分別構(gòu)成侵占罪、盜竊罪或詐騙罪等。因?yàn)閲?guó)有單位中不從事公務(wù)的人員，如果也沒有一定的管理財(cái)物職能的人員侵占本單位財(cái)物行為，往往是利用過(guò)手財(cái)物或工作的便利條件容易接近財(cái)物，談不上利用職務(wù)之便的可能，對(duì)他們的行為以職務(wù)侵占罪定罪名不符實(shí)。上述問(wèn)題如果進(jìn)一步細(xì)化，可以演化為單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題。 二、單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題以“利用職務(wù)上的便利”的理解為基點(diǎn) 單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體的問(wèn)題，實(shí)際上是與職務(wù)侵占罪的客觀方面的必備要件“利用職務(wù)上的便利”相關(guān)，故如何理解“利用職務(wù)上的便利”則成為解決職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的前提。 （一）職務(wù)侵占罪和貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義是否相同 刑法中有為數(shù)不少的以“利用職務(wù)上的便利”作為構(gòu)成要件的犯罪，概括起來(lái)，其無(wú)外乎包括兩種類型，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪（如第382條規(guī)定的貪污罪、第384條規(guī)定的挪用公款罪等）和非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪（如第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪、第272條規(guī)定的挪用資金罪等）。一般認(rèn)為，上述各種犯罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義并不相同。但是，對(duì)于貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解是否相同，理論界則有不同看法。第一種是肯定說(shuō)，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪和貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”含義完全相同，即指利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義為“利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財(cái)物的便利條件”；貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”即指“利用主管、經(jīng)手、管理國(guó)家財(cái)物的職權(quán)所形成的便利條件”，雖文字不盡相同，但對(duì)兩罪行為方式的表述基本一致。第二種是否定說(shuō)，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于貪污罪中的行為人是在行使國(guó)家公權(quán)力過(guò)程中利用職務(wù)上的便利，而職務(wù)侵占罪中的行為人是在實(shí)施行為過(guò)程中利用職務(wù)上的便利，這種客觀領(lǐng)域的差別，決定了兩罪中“利用職務(wù)上的便利”含義有別。 筆者認(rèn)為，從職務(wù)侵占罪的歷史淵源以及刑法第271條第1款與第2款的邏輯關(guān)系看，貪污罪與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”的含義上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。首先，如前所述，職務(wù)侵占罪的主體中有一部分是由原來(lái)貪污罪的主體中分離出來(lái)的，立法者設(shè)立職務(wù)侵占罪的主要目的從主體上將貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分開來(lái)，兩罪的客觀方面其實(shí)是相同的。很難想象，非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位中受委派從事公務(wù)的人員利用職務(wù)的便利實(shí)施的侵吞單位財(cái)物行為，與同處一個(gè)單位的非受委派從事公務(wù)的人員實(shí)施上述行為會(huì)存在質(zhì)的不同。正如有學(xué)者指出的那樣，“都是利用職務(wù)便利，都是本單位財(cái)物，只是由于主體身份的不同而使犯罪性質(zhì)不同。說(shuō)明立法者采取以主體身份為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪的界限。這樣，利用職務(wù)上的便利在這兩個(gè)犯罪中就有了完全相同的含義?！?11) 其次，從刑法第271條第1款與第2款的邏輯關(guān)系上考量，依據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法有關(guān)貪污罪的規(guī)定定罪處罰。而前款行為正是非從事公務(wù)人員的職務(wù)侵占行為。因此，從邏輯上講，貪污行為與職務(wù)侵占行為在客觀表現(xiàn)上是一致的。(12)正如有學(xué)者指出的那樣，除了職務(wù)性質(zhì)因?yàn)樯矸莸牟煌袇^(qū)別外，貪污罪與職務(wù)侵占罪都涉及犯罪主體利用自己職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，因此兩罪在犯罪客觀方面是相同的。(13)此外，從相關(guān)司法解釋中也可得出同樣的結(jié)論。如據(jù)1995年最高人民檢察院關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問(wèn)題的通知，所謂職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司董事、監(jiān)事或者職工利用自己主管、經(jīng)管或者參與公司工作的便利條件。而1999年最高人民檢察院人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。不難看出，上述兩項(xiàng)司法解釋對(duì)于職務(wù)侵占罪和貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”的理解基本是一致的。 筆者認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”在功能上主要是為了區(qū)分不需要利用職務(wù)的便利實(shí)施的犯罪諸如盜竊罪、詐騙罪等。貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)之便”在本質(zhì)上都是相同的，只是在具體表現(xiàn)形式上有所差異，需要結(jié)合“利用職務(wù)之便”中的職務(wù)的內(nèi)容或者職務(wù)所存在的領(lǐng)域來(lái)進(jìn)行分析。因此，職務(wù)侵占罪與貪污罪在邏輯上呈現(xiàn)并列的關(guān)系。職務(wù)侵占罪與貪污罪實(shí)質(zhì)上都是一種廣義的職務(wù)侵占行為，(14)只不過(guò)，貪污罪的主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位中的國(guó)家工作人員（或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員），而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員。在這種意義上，我們贊同有些學(xué)者將刑法第271條的罪名歸納為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪。(15) （二）“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作的便利”的關(guān)系 既然貪污罪與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，那么，職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”就不能等同于“利用工作的便利”。依據(jù)1995年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定（以下簡(jiǎn)稱決定）第10條的規(guī)定，原來(lái)的職務(wù)侵占罪是公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利所實(shí)施的。(16)而1997刑法將“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”。筆者認(rèn)為，從上述立法變更的意圖來(lái)看，“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)有別于“利用工作的便利”，“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作的便利”在邏輯關(guān)系上應(yīng)是并列的、不同的范疇，而不可能是簡(jiǎn)單的同義重合。有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中取消“工作上的便利”的規(guī)定是科學(xué)的，因?yàn)椤肮ぷ魃系谋憷焙x不明，內(nèi)涵、外延模糊，難以認(rèn)定。(17)筆者認(rèn)為，此種見解有一定的合理性，但不夠正確。誠(chéng)然，“利用工作的便利”的含義很豐富，從廣義上講，甚至利用公務(wù)以及利用勞務(wù)的便利，都可以稱得上是“利用工作的便利”。但從立法本意來(lái)看，決定中的“利用工作的便利”可能僅僅是在一個(gè)相對(duì)較窄的意義上使用的。正如有學(xué)者指出的那樣，上述決定中的“利用工作的便利”，是指行為人因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等方便條件。(18)在此意義上解析職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)，顯然是與設(shè)立職務(wù)侵占罪的初衷相背離的，它可能帶來(lái)一個(gè)最大問(wèn)題，就是將作為身份犯的職務(wù)侵占罪與非身份犯的如侵占罪、盜竊罪以及其他一般犯罪混同。筆者認(rèn)為，正是基于這種考慮，立法者才將職務(wù)侵占罪中“工作上的便利”的規(guī)定取消。 值得注意的是，有學(xué)者從語(yǔ)辭的含義入手，認(rèn)為不同詞典對(duì)職務(wù)雖有不盡一致的解釋，但共同點(diǎn)都是將職務(wù)解釋為“工作”，如商務(wù)印書館1989年版的現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典將職務(wù)解釋為“工作中所擔(dān)任的事情”，1996年版解釋為“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，而新華詞典解釋為“規(guī)定擔(dān)任的工作”。因此，職務(wù)即工作，職務(wù)上的便利也就是工作上的便利。(19)筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。用語(yǔ)的含義是法律的精神，而法律精神的體現(xiàn)離不開法律的用語(yǔ)。(20)因此，對(duì)于法律文本進(jìn)行解釋，不能完全依照一般用語(yǔ)的含義來(lái)解釋，而應(yīng)當(dāng)依靠法律用語(yǔ)，通過(guò)對(duì)語(yǔ)詞的詮釋來(lái)解釋立法意圖。(21)故不能因?yàn)樵~典的解釋，而將“職務(wù)上的便利”這一法言法語(yǔ)做通常含義解，否則會(huì)曲解立法的原意。 另外，有學(xué)者從罪刑均衡的角度認(rèn)為，將“勞務(wù)上的便利”排除在“職務(wù)上的便利”之外完全是一種誤解。如果將職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解為利用職權(quán)的便利，就說(shuō)明只有一定職權(quán)的人員才應(yīng)視為職務(wù)侵占罪主體，其他從事勞務(wù)活動(dòng)的人排除在本罪主體之外，因?yàn)橥瑯邮乔终家驑I(yè)務(wù)關(guān)系而合法持有的本單位財(cái)產(chǎn)，單位的管理人員定職務(wù)侵占罪，其法定最高刑為15年，而勞務(wù)人員則定盜竊罪、詐騙罪等，其法定最高刑為死刑、無(wú)期徒刑，其結(jié)果與立法精神背道而馳。(22)筆者認(rèn)為，上述理由實(shí)際上不能成立。雖然對(duì)單位具有一定職權(quán)的管理人員非法侵吞本單位的財(cái)物的行為定性為職務(wù)侵占罪會(huì)導(dǎo)致與單位的一般勞務(wù)人員實(shí)施的盜竊、詐騙罪等罪出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象，但這并不意味著可以以此為由將勞務(wù)人員的上述行為定性為職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪在罪刑設(shè)置上存在的不均衡問(wèn)題正是職務(wù)侵占罪刑罰配置的不合理之處，而不應(yīng)當(dāng)將其作為定性的障礙。(23)“利用職務(wù)的便利”的含義在于利用管理、經(jīng)手財(cái)物的便利。貪污罪與職務(wù)侵占罪兩罪中“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。(24)因此，“利用職務(wù)的便利”與“利用勞務(wù)的便利”，存在較大差距。那么，單位的勞務(wù)人員能夠成為職務(wù)侵占罪主體嗎？ （三）單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體 職務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)在于管理性。既然職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的是管理性的活動(dòng)，與此相對(duì)應(yīng)，其主體必須是有資格從事管理活動(dòng)的人員。這從司法機(jī)關(guān)的解釋所體現(xiàn)的精神中也能窺見一斑。2001年5月22日最高人民法院關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員，對(duì)利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。這里也強(qiáng)調(diào)了“從事管理工作”才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。前述的“管理工作”講的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。那么，勞務(wù)人員是否有資格從事管理活動(dòng)呢？這涉及到對(duì)“勞務(wù)”含義的理解。 什么是勞務(wù)呢？所謂勞務(wù)，是指單純的體力勞動(dòng)或者技術(shù)勞動(dòng)。勞務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)是勞動(dòng)事務(wù)，而勞動(dòng)的范圍是十分廣泛的，任何工作都可以說(shuō)是勞動(dòng)。也有觀點(diǎn)把公務(wù)與勞務(wù)相提并論，認(rèn)為“公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)特征是管理性。如果一種活動(dòng)是在國(guó)家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動(dòng)，這種活動(dòng)就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。反過(guò)來(lái)，如果一種活動(dòng)即使屬于國(guó)家事務(wù)，但它不具有管理性，它就不是公務(wù)而是勞務(wù)?！?25)公務(wù)本應(yīng)當(dāng)與私務(wù)相對(duì)應(yīng)，但公務(wù)與勞務(wù)相對(duì)可以說(shuō)是約定俗成了，因此，重要的是如何確定勞務(wù)人員的范圍。筆者認(rèn)為，并非所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占罪的主體之外，其中從事管理性事務(wù)的勞務(wù)人員可能成為職務(wù)侵占罪主體。例如單位的貨物押運(yùn)員、倉(cāng)庫(kù)保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)是保管貨款貨物，具有管理性，但是對(duì)于像售貨員、售票員之類的人，他們能否成為本罪的主體，還要具體分析。如果售貨員擁有對(duì)商品價(jià)格在一定范圍內(nèi)的決定權(quán)，那么他實(shí)際上對(duì)貨物就享有支配權(quán)，其工作就有一定的管理性，他就可以成為職務(wù)侵占罪的主體；而如果他對(duì)貨物沒有支配權(quán)，只是按照定價(jià)將貨物銷售、同時(shí)收取顧客的貨款，每天關(guān)店盤點(diǎn)時(shí)如數(shù)將貨款交到出納那里，這種工作就屬于純粹的沒有管理性的事務(wù)了，也就談不上構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 需要指出，經(jīng)手不能等同于過(guò)手，過(guò)手只是單純對(duì)財(cái)物有接觸，對(duì)財(cái)物并沒有管理權(quán)，因此，過(guò)手不同于具有管理型的經(jīng)手工作。劃分過(guò)手與經(jīng)手的界限，不能避開生產(chǎn)車間流水線上的工人問(wèn)題。在生產(chǎn)車間這樣的一個(gè)組織中，一個(gè)人根據(jù)他的崗位，按照紀(jì)律或崗位職責(zé)，對(duì)于自己經(jīng)手的財(cái)物，都有一定的責(zé)任。比如，流水線上的工人，每天都有大量的生產(chǎn)原料、半成品或成品經(jīng)手，他對(duì)經(jīng)手的這些生產(chǎn)原料、半成品或成晶也負(fù)有一定的保護(hù)職責(zé)（如不能把產(chǎn)品摔壞了），但如果認(rèn)為他是在從事管理性的事務(wù)，將其利用這種與財(cái)物相接觸的便利條件將生產(chǎn)原料、半成品或成品占為已有的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。同樣，商?chǎng)中對(duì)商品沒有支配權(quán)的售貨員，每天過(guò)手一些商品，如果商品丟失，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任，但他們也不是從事具有管理性的勞務(wù)，故他們也不能成為職務(wù)侵占罪的主體。因此，界定單位中的勞務(wù)人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體，就是要具體分析其是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。 三、刑法第271條第1款“其他單位”中的“單位”的范圍問(wèn)題(26) 筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定第271條第1款所規(guī)定的“其他單位”中的“單位”的范圍，必須解決如下幾個(gè)問(wèn)題： 第一，第271條第1款“其他單位中”的“單位”的范圍，是否與總則第30條單位犯罪中的單位范圍一致？第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，那么，第271條第1款規(guī)定中的“公司、企業(yè)或其他單位”中的“單位”與總則規(guī)定的“單位”范圍是否一致呢？筆者認(rèn)為，總則中關(guān)于單位犯罪中“單位”的范圍與第271條第1款中的“單位”的范圍并不一致。兩者區(qū)別之要義在于價(jià)值取向不同。第271條第1款中的“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為第30條單位犯罪中的“單位”不僅要具有形式的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。因?yàn)閺膬r(jià)值取向角度而言，作為犯罪主體的單位的認(rèn)定，應(yīng)從嚴(yán)掌握，否則，把所有大大小小的單位一律都認(rèn)可具有作為單位的主體資格，就會(huì)把一些自然人犯罪，作為單位犯罪論處，不僅放縱了罪犯，且有失公平。(27)另外，從刑法的謙抑性以及刑法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持相對(duì)張力的角度，對(duì)單位犯罪的單位的認(rèn)定也應(yīng)從嚴(yán)把握。而作為第271條第1款中的“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問(wèn)題，基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)的角度，單位外延的認(rèn)定可以適當(dāng)放寬。故而，在一般情況下，只需具備形式的合法性，刑法上的單位即可成立。那么，為了犯罪而成立的單位，能否成為第271條第1款中的“單位”？1999年6月18日最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋中規(guī)定，“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”。盡管司法解釋將為了犯罪而成立的單位排除在單位犯罪主體之外，但是否屬于單位與是否將其列入單位犯罪的主體，并不完全是一回事。(28)如前所述，第271條第1款所規(guī)定“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為犯罪主體的犯罪單位不僅僅要具有形式的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。鑒于個(gè)人犯罪的處罰一般比單位犯同種罪重，從有力打擊個(gè)人利用公司、企業(yè)、事業(yè)單位等社會(huì)組織的形式謀取個(gè)人利益而實(shí)施的犯罪角度出發(fā)，對(duì)其犯罪不視為單位犯罪，而以個(gè)人犯罪論處是必要的。但是，由于這些畢竟是經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，故其具備形式合法性，應(yīng)當(dāng)視為第271條第1款所規(guī)定“單位”。況且，其中的工作人員也并非都是犯罪人的共犯。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們是公司、企業(yè)單位的人員，其利用職務(wù)之便非法占有該單位的財(cái)物，仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。否則，對(duì)他們不以公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員看待，按其犯罪手段分別以盜竊罪、詐騙罪、侵占罪論處，否定他們利用職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，未免失當(dāng)。 而正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為第271條第1款“其他單位”中的“單位”呢？單位的法定資格，就象自然人一樣，始于其出生之日，終止于其生命結(jié)束亦即單位撤銷、解散、關(guān)閉等等之時(shí)。嚴(yán)格講來(lái)，處于正在籌備階段的單位，不能成為第271條中所規(guī)定“單位”。但2000年最高人民檢察院關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)賬戶上的資金應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。按照此司法解釋的精神，正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織應(yīng)當(dāng)視為第271條第1款“其他單位”中的“單位”，其籌備工作人員可以成為職務(wù)侵占罪的主體。筆者認(rèn)為，上述解釋存有一定問(wèn)題。從實(shí)質(zhì)合理的角度而言，上述解釋是對(duì)刑法第272條第1款中的“單位”不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。因?yàn)楣旧形闯闪?，只是?jì)劃中的，而不是現(xiàn)實(shí)的公司單位。籌備人員當(dāng)然不能成為該公司的工作人員。公司、企業(yè)或其他組織的籌備工作人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體，應(yīng)分兩種情況處理。其一，如果是幾個(gè)單位共同出資籌備成立公司，并指派本單位人員或者臨時(shí)聘用人員從事籌備工作，他們利用職務(wù)之便侵占了籌備成立單位的財(cái)物，實(shí)際上是侵占了原籌備單位的財(cái)物（不是尚未成立的單位的財(cái)物），當(dāng)然符合第271條第1款的規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪應(yīng)無(wú)問(wèn)題。其二，假如是幾個(gè)人共同出資籌備成立某種公司，臨時(shí)聘用了必要的組成人員，并不一定向國(guó)家申請(qǐng)批準(zhǔn)，是否視為第271條第1款中的“單位”？筆者認(rèn)為，上述情況下其不能視為第271條第1款中的“單位”，因?yàn)榇朔N籌備活動(dòng)不屬于刑法第30條上所列舉的任何一種單位的活動(dòng)，即不屬于單位的活動(dòng)?；I備人員既不屬于單位工作人員，當(dāng)然，就不能成為職務(wù)侵占罪的主體。 第二，私營(yíng)企業(yè)能否成為第271條第1款中的“單位”？參照國(guó)家統(tǒng)計(jì)局于1998年9月2日發(fā)布的關(guān)于統(tǒng)計(jì)上劃分經(jīng)濟(jì)成分的規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，私營(yíng)企業(yè)是指由自然人投資設(shè)立或由自然人控股、以雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。具體來(lái)講，私營(yíng)企業(yè)有四種形式：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司以及股份有限公司。在理論上，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私營(yíng)企業(yè)應(yīng)以個(gè)人論，不能成為單位犯罪的主體。其主要理由是，它是個(gè)人投資、經(jīng)營(yíng)所得利益歸個(gè)人所有。(29)據(jù)1989年“兩高”關(guān)于當(dāng)前審理企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定，私營(yíng)企業(yè)投機(jī)倒把構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按個(gè)人投機(jī)倒把認(rèn)定。按照這種觀點(diǎn)，私營(yíng)企業(yè)顯然不能成為第271條第1款中的“單位”。筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)說(shuō)私營(yíng)企業(yè)以個(gè)人論是不正確的。既然私營(yíng)企業(yè)是依法成立的經(jīng)濟(jì)組織，是企業(yè)的一種，就不能否認(rèn)它是第271條中所規(guī)定的“單位”。私營(yíng)企業(yè)不等于個(gè)人所有。完全由私人資本組成的公司，可以取得法人資格，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不能取得法人資格。但是，第271條第1款中的“單位”并非僅指法人。因此，不能因?yàn)槠髽I(yè)性質(zhì)的私有而否認(rèn)其成為第271條第1款中的“單位”。況且，第271條第1款中的“單位”，并無(wú)所有制的限制。應(yīng)當(dāng)看到，由于私營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的私有性以及其內(nèi)部雇員主體身份的特殊性，長(zhǎng)期以來(lái)，法律、法規(guī)對(duì)私有企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)一直限于民事手段。為彌補(bǔ)以往刑事立法之不足，體現(xiàn)刑法對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)原則，加大對(duì)私營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)力度，將私營(yíng)企業(yè)視為第271條第1款中的“單位”，可以更為有力地懲治職工雇員侵害本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益的行為。(30) 第三，個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，是否屬于第271條第1款中的“單位”？在理論上，有的觀點(diǎn)肯定刑法中的單位不受所有制性質(zhì)的限制時(shí)，談到個(gè)體經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為個(gè)體經(jīng)濟(jì)也可以成為單位。比如有學(xué)者認(rèn)為，盡管個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶在民法上的性質(zhì)屬于自然人范疇，但從刑法角度而言，則不能一概而論，有的個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶屬于刑法中的特定單位的范疇。(31)筆者認(rèn)為，個(gè)體經(jīng)濟(jì)，指?jìng)€(gè)人經(jīng)營(yíng)，包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶。雖然法律規(guī)定，個(gè)體工商戶可以請(qǐng)三個(gè)幫手，但一切都是由個(gè)人決定，談不上組織性，故其不能成為第271條中所規(guī)定“單位”。此為其一。其二，按法律規(guī)定，個(gè)體工商戶與私營(yíng)企業(yè)受不同的法律調(diào)整（前者受城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例調(diào)整），二者性質(zhì)有根本區(qū)別。個(gè)體工商戶不屬于企業(yè)范疇，財(cái)產(chǎn)是個(gè)人所有的，其一切活動(dòng)均取決于一個(gè)人的意志，自負(fù)盈虧，不具有團(tuán)體的特征，當(dāng)然不能視為第271條第1款中的“單位”，其所請(qǐng)的幫手、學(xué)徒，自然也不能成為職務(wù)侵占罪的主體。注釋: 這是目前刑法學(xué)界對(duì)于職務(wù)侵占罪概念的通行表述。概念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式，而下定義作為明確概念的邏輯方法則應(yīng)當(dāng)力求做到準(zhǔn)確地揭示出事物的本質(zhì)屬性。在筆者看來(lái)，依上述標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于職務(wù)侵占罪定義的通說(shuō)，似乎有些不夠確切。因?yàn)椋菏紫?，上述職?wù)侵占罪的概念可能很難真正將它與貪污罪區(qū)分開來(lái)，公司、企業(yè)或者其他單位的人員的范圍過(guò)于寬泛；其次，“將本單位財(cái)物非法占為己有”沒有準(zhǔn)確把握法條精髓，易與一般的侵占行為混淆。 參見劉志偉：侵占犯罪的理論與司法適用，中國(guó)檢察出版社2000年版，第159160頁(yè)。 參見蘇惠漁主編：刑法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第669頁(yè)。 參見朱擁政：關(guān)于職務(wù)侵占罪的幾點(diǎn)看法，載法制日?qǐng)?bào)1998年3月20日第7版。 需要指出的是，國(guó)有單位中的非從事公務(wù)的其他人員侵吞本單位的財(cái)物的行為，有部分行為的性質(zhì)應(yīng)是盜竊、詐騙或侵占，因?yàn)樾袨槿巳鐩]有利用職務(wù)的便利或根本不可能利用職務(wù)的便利，則不能以職務(wù)侵占罪論處。 從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無(wú)不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定。刑法上對(duì)上述犯罪明確規(guī)定主體的依據(jù)在于明確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征，這同時(shí)為界定“利用職務(wù)的便利”的含義提供了法律依據(jù)（參見劉志偉：職務(wù)侵占罪的理論與司法適用，中國(guó)檢察出版社2000年版，第153頁(yè)）?？梢?，職務(wù)侵占罪的客觀方面的必備要件“利用職務(wù)上的便利”與其主體問(wèn)題是緊密相關(guān)的。 這是由刑法用語(yǔ)的相對(duì)性所決定的，即便是同一個(gè)刑法用語(yǔ)，在不同的條文中含義也不盡相同。詳見張明楷：刑法的基礎(chǔ)觀念，中國(guó)檢察出版社1995年版，第236頁(yè)。 參見張明楷：刑法學(xué)（第二版），法律出版社2003年版，第785頁(yè)。 參見陳興良：刑法疏議，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第444頁(yè)。 參見賈凌、曾粵興：論侵占性質(zhì)犯罪的立法完善，載湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第3期；楊立敏：職務(wù)侵占罪特征的研究，載昌吉學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第3期。 (11)參見唐世月：貪污罪研究，人民法院出版社2002年版，第144頁(yè)。 (12)參見趙秉志、肖中華：刑法疑難爭(zhēng)議問(wèn)題兩人談，載刑事司法指南2002年第2輯。 (13)參見前注(11)，唐世月書，第288頁(yè)。 (14)我國(guó)刑法中的職務(wù)侵占罪與貪污罪，在某些國(guó)家或地區(qū)的刑法中存在與之相對(duì)應(yīng)的一對(duì)概念即業(yè)務(wù)侵占罪與公務(wù)侵占罪，但兩對(duì)概念的含義也不盡相同。公務(wù)侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪的本質(zhì)區(qū)別在于，公務(wù)侵占是行使國(guó)家公權(quán)力而非法侵占財(cái)物。我國(guó)刑法目前將主要發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的侵占行為規(guī)定為職務(wù)侵占罪，其實(shí)并不