詳析私募合伙協(xié)議必備條款指引重點(diǎn)講義資料.doc

精選資料詳析私募合伙協(xié)議必備條款指引、應(yīng)注意事項(xiàng)|PE實(shí)務(wù)【前言】從LP律師視角看待基金設(shè)立工作（基金合同篇）受到很多朋友的關(guān)注和討論，今天就中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“中基協(xié)”）于2016年4月18日發(fā)布的合伙型私募投資基金合同指引（私募投資基金合同指引3號(hào)（合伙協(xié)議必備條款指引），下文單稱“LPA指引”）繼續(xù)探討LPA的有關(guān)話題。中基協(xié)發(fā)布的LPA指引，給LPA的起草工作和審核工作提供了非常全面的思路。在此之前筆者已經(jīng)提出，LPA指引的發(fā)布能夠?yàn)槁蓭熎鸩莺蛯徍薒PA的主要構(gòu)成是否完備提供非常好的借鑒意義。從LPA指引的全文來看，主要包括基本情況，合伙人及其出資，合伙人的權(quán)利義務(wù)，執(zhí)行事務(wù)合伙人，有限合伙人，合伙人會(huì)議，管理方式，托管事項(xiàng)，入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變，投資事項(xiàng)、利潤分配及虧損分擔(dān)，稅務(wù)承擔(dān)，費(fèi)用和支出，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，信息披露制度，終止、解散與清算，合伙協(xié)議的修訂，爭議解決，一致性，份額信息備份，報(bào)送披露信息等共二十一項(xiàng)內(nèi)容，基本上全面涵蓋了合伙企業(yè)法、私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法等法律、法規(guī)及相關(guān)文件的要求，同時(shí)參照業(yè)內(nèi)目前的一些常用做法，借鑒了部分優(yōu)秀的案例，盡可能地去貼近私募投資基金運(yùn)作需要，對(duì)實(shí)踐具有較好的指導(dǎo)意義。但遺憾的事情是，該合同指引在部分事項(xiàng)上的強(qiáng)制性要求仍然過多或過嚴(yán)，在符合市場(chǎng)需要的方面恐怕需要律師們進(jìn)行進(jìn)一步的安排和解釋。以下為筆者對(duì)LPA指引的主要觀點(diǎn)，因合伙型私募投資基金所對(duì)應(yīng)的LPA（Limited PartnershipAgreement）需要同時(shí)滿足：1、合伙企業(yè)的需要；2、私募投資基金的需要，故上文中的二十一項(xiàng)要求可以按照這兩大類進(jìn)行簡單分類，會(huì)有部分項(xiàng)存在交叉，同時(shí)新增一類3、滿足監(jiān)管需要，具體按照三大類來進(jìn)行區(qū)分。【第一部分、合伙企業(yè)需要】一、基本信息1、合伙企業(yè)的名稱（標(biāo)明“合伙企業(yè)”字樣）；2、主要經(jīng)營場(chǎng)所地址；通常指合伙企業(yè)在工商部門的注冊(cè)地址，由于一些地方優(yōu)惠政策的考慮，市場(chǎng)慣例為虛擬地址居多，實(shí)際辦公地點(diǎn)與合伙協(xié)議中約定的主要經(jīng)營場(chǎng)所地址往往并不一致。而通訊事項(xiàng)的送達(dá)地址往往以實(shí)際辦公地點(diǎn)為宜，因此如果有必要，需要在LPA中特別明示。3、合伙目的和合伙經(jīng)營范圍（應(yīng)含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等能體現(xiàn)私募投資基金性質(zhì)的字樣）；目前受限于國內(nèi)金融行業(yè)前所未有的整風(fēng)運(yùn)動(dòng)，全國工商局均已經(jīng)暫停了類似經(jīng)營范圍/企業(yè)名稱中含上述字樣的企業(yè)的注冊(cè)，這對(duì)于主要以合伙型為組織形式的私募股權(quán)投資基金及創(chuàng)業(yè)基金來講是非常重大的影響。何時(shí)會(huì)正?；壳吧形闯霈F(xiàn)明顯的松動(dòng)痕跡，只能期待相關(guān)部門的進(jìn)一步說明。4、合伙期限（1）合伙期限同時(shí)屬于基金事項(xiàng)和合伙企業(yè)事項(xiàng)。合伙企業(yè)期限指其作為企業(yè)這個(gè)組織的存續(xù)期限，基金期限指其作為金融產(chǎn)品的存續(xù)期限，兩者可以高度統(tǒng)一，也可以相互分離；（2）合伙期限的初始期限通常是GP定，延長期限根據(jù)實(shí)際情況不同，可以有GP決定；咨詢委員會(huì)決定；合伙人會(huì)議決定三種；（3）與合伙期限相關(guān)的還有投資期/退出期/延長期等，三個(gè)期限對(duì)應(yīng)的管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)/投資決策/發(fā)起新基金限制等于投資相關(guān)的要素，均可以設(shè)置不同程度的影響。二、合伙人及其出資 合伙協(xié)議應(yīng)列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱、住所、出資方式、出資數(shù)額、出資比例和繳付期限，同時(shí)可以對(duì)合伙人相關(guān)信息發(fā)生變更時(shí)應(yīng)履行的程序作出說明。三、合伙人的基本權(quán)利義務(wù) 合伙協(xié)議應(yīng)列明有限合伙人與普通合伙人的基本權(quán)利和義務(wù)。四、執(zhí)行事務(wù)合伙人同時(shí)可以對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬（包括績效分成）及報(bào)酬提取方式、利益沖突及關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)做出約定。梳理后包括：1、執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)利；2、執(zhí)行事務(wù)合伙人的資質(zhì)要求（其中一個(gè)硬性標(biāo)準(zhǔn)是必須是普通合伙人）和選擇程序；3、執(zhí)行事務(wù)合伙人違約處理辦法；4、執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬（與管理費(fèi)、績效分成-carry等可以相關(guān)，也可以不相關(guān)）及報(bào)酬提取方式；5、對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人容易產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)的利益沖突事項(xiàng)和關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行特別約定，實(shí)際上是對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)限進(jìn)行限制。五、有限合伙人 重點(diǎn)爭議內(nèi)容，筆者將另行撰文說明。六、合伙人會(huì)議合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙人會(huì)議的召開條件、程序及表決方式等內(nèi)容。合伙企業(yè)法在合伙人會(huì)議如何召開上給予了相當(dāng)自由的權(quán)限，因此實(shí)踐中的做法不一而足。簡單來描述，有參考股份有限公司，以資合性為主的嚴(yán)格會(huì)議制度及議事程序，如嚴(yán)格的通知期，以實(shí)際參會(huì)人作為表決基數(shù)等；也有參考有限責(zé)任公司，更貼近人合性要求的寬松會(huì)議制度及議事程序，如較為寬松的通知期，以全體合伙人作為表決基數(shù)等。市場(chǎng)更多的采用后者，筆者也更傾向于認(rèn)為后者更符合私募股權(quán)投資基金的特點(diǎn)。 與合伙人會(huì)議有一定相關(guān)聯(lián)，合伙型私募投資基金通常還包括私募投資基金的投資決策委員會(huì)和咨詢委員會(huì)，三者之間是相互分權(quán)的關(guān)系。七、入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓等合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙人入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓的條件、程序及相關(guān)責(zé)任，及有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。合伙企業(yè)法雖對(duì)此提供了一些參考性的規(guī)則，但實(shí)際上給予了合伙協(xié)議在合伙人入伙、退伙及合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓相當(dāng)?shù)娜我庑詸?quán)限。但實(shí)際情況，受限于工商部門的登記要求，如合伙協(xié)議約定了與合伙企業(yè)法不一致的程序，在各地的工商部門的接受程度是不一樣的，很有可能會(huì)引起變更登記上的麻煩。 另值得一提的是，在合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng)上，尤其要注意對(duì)合伙權(quán)益的定義?，F(xiàn)在越來越多的案例通過轉(zhuǎn)讓“收益權(quán)”的方式來避開工商層面轉(zhuǎn)讓合伙份額的情況，繼而避免觸發(fā)合伙協(xié)議約定的轉(zhuǎn)讓程序以避開有限合伙人的優(yōu)先購買權(quán)。八、稅務(wù)承擔(dān)合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙企業(yè)的稅務(wù)承擔(dān)事項(xiàng)。稅務(wù)事項(xiàng)屬于法定事項(xiàng)，合伙協(xié)議能夠約定的事情不多。大致的原則是合伙企業(yè)本身沒有所得稅，在先分后稅時(shí)，需要為自然人合伙人代扣代繳，對(duì)單位合伙人則由其自行報(bào)稅。 因此，自然人合伙人較多的合伙型私募投資基金，挑選一個(gè)個(gè)人所得稅稅源地有政策優(yōu)惠的地方，對(duì)投資人而言是一個(gè)不錯(cuò)的安排。九、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度合伙協(xié)議應(yīng)對(duì)合伙企業(yè)的記賬、會(huì)計(jì)年度、審計(jì)、年度報(bào)告、查閱會(huì)計(jì)賬簿的條件等事項(xiàng)作出約定。 查閱會(huì)計(jì)賬簿是LP的知情權(quán)的重要保障，應(yīng)該值得明確約定。十、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度 合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙企業(yè)終止、解散與清算有關(guān)的事項(xiàng)，具體可以包括合伙企業(yè)終止、解散的條件、清算程序、清算人及任命條件、清償及分配等。十一、合伙協(xié)議的修訂合伙協(xié)議應(yīng)列明協(xié)議的修訂事由及程序。十二、爭議解決合伙協(xié)議應(yīng)列明爭議的解決方式。一般而言，商事糾紛推薦服務(wù)質(zhì)量比較高的仲裁委員會(huì)更為適宜?！镜诙糠帧⑺侥纪顿Y基金需要】一、管理方式合伙型基金的管理人可以是合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人，也可以委托給其他私募基金管理機(jī)構(gòu)。合伙協(xié)議中應(yīng)明確管理人和管理方式，并列明管理人的權(quán)限及管理費(fèi)的計(jì)算和支付方式。中基協(xié)進(jìn)一步明確合伙型私募投資基金可以同時(shí)有GP和管理人，但是具體的基金備案會(huì)遇上一些問題，即究竟是備案在GP名下，還是備案在管理人名下：1、基金可能從管理上是只有一個(gè)管理人的，屆時(shí)備案在該管理人名下即可；2、如確實(shí)存在雙管理人的情況，但因?yàn)槟壳盎饦I(yè)協(xié)會(huì)系統(tǒng)出于統(tǒng)計(jì)的目的，只允許基金備案在其中一個(gè)管理人名下。另一個(gè)管理人的情況可以作為特別事項(xiàng)進(jìn)行說明。同時(shí)，基金業(yè)協(xié)會(huì)正在開發(fā)的新系統(tǒng)，可能會(huì)加入這一塊的內(nèi)容，允許雙管理人同時(shí)備案同一只基金。而執(zhí)行事務(wù)合伙人和管理人的在中國法項(xiàng)下造成這種似是而非的區(qū)分在于：1、在中國法的語境下，GP（General Partner）和管理人（Manager）和美國相關(guān)法律項(xiàng)下的這兩個(gè)概念不是完全一樣的，在中國法項(xiàng)下，并沒有對(duì)這兩個(gè)角色在私募股權(quán)領(lǐng)域有特別明確的區(qū)分；2、證監(jiān)會(huì)在出臺(tái)私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法以后，正式推出了“私募投資基金管理人”的概念，大意可能約等于美國法的Manager的角色。但是并沒有指出，在不同的基金組織形式（公司制、合伙制、契約制）下，誰是私募投資基金管理人的問題；3、對(duì)于合伙制基金而言，成為合伙制私募投資基金管理人，有兩種途徑：（1）依照合伙協(xié)議的約定，成為普通合伙人并同時(shí)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，對(duì)基金事務(wù)行使管理權(quán)限。此即意味著在中國法項(xiàng)下，GP是天然的Manager；（2）權(quán)源來自委托管理協(xié)議。根據(jù)合伙協(xié)議的約定，由合伙企業(yè)或普通合伙人通過委托管理協(xié)議將基金的管理權(quán)限委托給管理人；4、什么時(shí)候需要GP和Manager同時(shí)存在。（1）利益分配需要。因?yàn)镚P是基金的合伙人之一，其通常作為接受carry的主體，從而避免carry被征收營業(yè)稅。而管理費(fèi)，是給GP，還是團(tuán)隊(duì)控制的另一個(gè)公司，看具體利益分配怎么安排；（2）分配管理權(quán)限需要。有時(shí)一只基金會(huì)有兩個(gè)不同的團(tuán)隊(duì)同時(shí)幫忙打理，GP+Manager的方式有時(shí)能夠很好的處理這種權(quán)限分配的問題；（3）備案需要。大部分時(shí)候GP是新設(shè)的企業(yè)，沒有私募投資基金管理人權(quán)限，通過委托管理協(xié)議，可以將私募投資基金委托給一個(gè)有資質(zhì)的管理人，從而將基金備案在其名下；（4）其他。綜上，在中國法合伙制基金項(xiàng)下，GP同時(shí)作為管理人是“天然性”的，并不存在說可以不可以的說法。在登記備案時(shí)，目前可以選擇備案在其中一個(gè)名下，意味著其中一個(gè)取得登記備案資格即可。二、托管事項(xiàng)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行托管的，應(yīng)在合伙協(xié)議中明確托管機(jī)構(gòu)的名稱或明確全體合伙人在托管事宜上對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人的授權(quán)范圍，包括但不限于挑選托管人、簽署托管協(xié)議等。全體合伙人一致同意不托管的，應(yīng)在合伙協(xié)議中明確約定本合伙型基金不進(jìn)行托管，并明確保障投資基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。托管事項(xiàng)作為監(jiān)管資金安全的重要手段，一般是建議LP重點(diǎn)關(guān)注的，包括：1、托管協(xié)議的主要條款和資金托付流程設(shè)計(jì)；2、托管協(xié)議的簽署、變更，托管機(jī)構(gòu)的變更程序，建議LP對(duì)此有實(shí)質(zhì)性決策權(quán)限； 3、在同意不托管的情形下，一定要么是對(duì)團(tuán)隊(duì)有非常高的信任，要么一定要約定其他非常明確的保障投資基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施，比如收付流程中引入LP的監(jiān)督、較短周期內(nèi)的定期財(cái)產(chǎn)狀況匯報(bào)等。三、投資事項(xiàng)合伙協(xié)議應(yīng)列明本合伙型基金的投資范圍、投資運(yùn)作方式、投資限制、投資決策程序、關(guān)聯(lián)方認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及關(guān)聯(lián)方投資的回避制度，以及投資后對(duì)被投資企業(yè)的持續(xù)監(jiān)控、投資風(fēng)險(xiǎn)防范、投資退出、所投資標(biāo)的擔(dān)保措施、舉債及擔(dān)保限制等作出約定。上述各項(xiàng)當(dāng)中，投資后對(duì)被投資企業(yè)的持續(xù)監(jiān)控、投資風(fēng)險(xiǎn)防范、所投資標(biāo)的擔(dān)保措施指代相對(duì)不明確，通常應(yīng)該體現(xiàn)在管理人的內(nèi)部控制制度當(dāng)中，是否需要列明到合伙協(xié)議中，筆者暫持保留意見。投資范圍和投資運(yùn)作方式各有千秋。常見的投資限制主要包括：1、單筆投資的上限，通常為基金規(guī)模的20%；2、利益沖突及關(guān)聯(lián)交易；3、無限責(zé)任、房地產(chǎn)、貸款等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。 投資決策程序一方面體現(xiàn)為LPA常見約定的投資決策程序，包括：1、投資決策委員會(huì)的設(shè)置及其議事規(guī)則；2、投資限制及投資禁止；3、咨詢委員會(huì)的設(shè)置及議事規(guī)則等，另一方面體現(xiàn)為管理人內(nèi)部的投資決策流程設(shè)計(jì)。LPA當(dāng)中通常約定前者即可。四、利潤分配及虧損分擔(dān)合伙協(xié)議應(yīng)列明與合伙企業(yè)的利潤分配及虧損分擔(dān)方式有關(guān)的事項(xiàng)，具體可以包括利潤分配原則及順序、利潤分配方式、虧損分擔(dān)原則及順序等。利潤分配模式目前在人民幣基金領(lǐng)域被廣為接受的是本金優(yōu)先返還模式即歐洲模式。另一種是項(xiàng)目分配模式即美國模式。兩者最大的區(qū)別在于GP何時(shí)能夠有權(quán)提取carry的時(shí)點(diǎn)有較大差異。 通過對(duì)利潤分配及虧損分擔(dān)的原則和方式進(jìn)行組合，可以安排出不同的分級(jí)結(jié)構(gòu)化安排，據(jù)稱可能有上百種不同的模式。五、費(fèi)用和支出合伙協(xié)議應(yīng)列明與合伙企業(yè)費(fèi)用的核算和支付有關(guān)的事項(xiàng)，具體可以包括合伙企業(yè)費(fèi)用的計(jì)提原則、承擔(dān)費(fèi)用的范圍、計(jì)算及支付方式、應(yīng)由普通合伙人承擔(dān)的費(fèi)用等。基金費(fèi)用屬于LP律師應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注的地方，比較容易產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。 首先要明確，哪些屬于基金費(fèi)用，基金費(fèi)用的細(xì)項(xiàng)約定上最好不要有兜底性條款，不屬于基金費(fèi)用的，一律不得在基金進(jìn)行開支。其次審核各個(gè)細(xì)項(xiàng)，一是關(guān)注常規(guī)性定額費(fèi)用，包括管理費(fèi)、開辦費(fèi)、托管費(fèi)等的基礎(chǔ)費(fèi)率是否合理；二是關(guān)注小額常規(guī)費(fèi)定額費(fèi)用開支事項(xiàng)是否合理，如基金存續(xù)的必要開支；三是重點(diǎn)關(guān)注大額非常規(guī)費(fèi)用的開支狀況，主要包括投資項(xiàng)目的中介服務(wù)費(fèi)用、合伙人大會(huì)的相關(guān)費(fèi)用等，針對(duì)這一點(diǎn)，需要對(duì)GP過往的費(fèi)用開支情況以及其自身對(duì)此處的費(fèi)用花費(fèi)預(yù)算做比較詳盡的調(diào)查。簡單處理可以通過：1、控制費(fèi)用預(yù)算；2、對(duì)基金財(cái)務(wù)報(bào)告的費(fèi)用細(xì)項(xiàng)進(jìn)行審核及質(zhì)詢；3、在托管協(xié)議中明確基金費(fèi)用等，來加強(qiáng)LP對(duì)這類費(fèi)用的監(jiān)管。六、信息披露制度合伙協(xié)議應(yīng)對(duì)本合伙型基金信息披露的內(nèi)容、方式、頻度等內(nèi)容作出約定。是LP的知情權(quán)的重要保證，值得明確約定?！镜谌糠帧M足監(jiān)管需要】一、首頁說明私募基金管理人及私募基金投資者應(yīng)在合伙協(xié)議首頁用加粗字體進(jìn)行如下聲明與承諾，包括但不限于：私募基金管理人保證在募集資金前已在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募基金管理人,并列明管理人登記編碼。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向投資者進(jìn)一步聲明，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。私募基金管理人保證已在簽訂本合同前揭示了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)；已經(jīng)了解私募基金投資者的風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力和承受能力。私募基金管理人承諾按照恪盡職守、誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的原則管理運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，不對(duì)基金活動(dòng)的盈利性和最低收益作出承諾。 私募基金投資者聲明其為符合私募辦法規(guī)定的合格投資者，保證財(cái)產(chǎn)的來源及用途符合國家有關(guān)規(guī)定，并已充分理解本合同條款，了解相關(guān)權(quán)利義務(wù)，了解有關(guān)法律法規(guī)及所投資基金的風(fēng)險(xiǎn)收益特征，愿意承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)；私募基金投資者承諾其向私募基金管理人提供的有關(guān)投資目的、投資偏好、投資限制、財(cái)產(chǎn)收入情況和風(fēng)險(xiǎn)承受能力等基本情況真實(shí)、完整、準(zhǔn)確、合法，不存在任何重大遺漏或誤導(dǎo)。二、一致性合伙協(xié)議應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)合伙協(xié)議的內(nèi)容與合伙人之間的其他協(xié)議或文件內(nèi)容相沖突的，以合伙協(xié)議為準(zhǔn)。若合伙協(xié)議有多個(gè)版本且內(nèi)容相沖突的，以在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的版本為準(zhǔn)。本條約定的用意在于限制以避開監(jiān)管為目的的抽屜協(xié)議，但實(shí)際上，因本合同指引的效力為自律規(guī)則，實(shí)際上法理上說不通必須要以中基協(xié)備案的版本為準(zhǔn)。三、份額信息備份訂明全體合伙人同意私募基金管理人、份額登記機(jī)構(gòu)或其他份額登記義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定辦理基金份額登記（全體合伙人）數(shù)據(jù)的備份。 因合伙型私募投資基金已經(jīng)存在工商管理部門作為登記機(jī)構(gòu)了，因此實(shí)際上是不需要再列明一個(gè)單獨(dú)的份額登記機(jī)構(gòu)的，所以本條的用意確實(shí)不太理解。四、報(bào)送披露信息訂明全體合伙人同意私募基金管理人或其他信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定對(duì)基金信息披露信息進(jìn)行備份。 體現(xiàn)了募集管理辦法的有關(guān)要求，未來中基協(xié)會(huì)設(shè)立一個(gè)專門的披