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破產(chǎn)管理人制度研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u3055破產(chǎn)管理人制度研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 1140751.1國內(nèi)研究現(xiàn)狀 13727(1)破產(chǎn)管理人的選任 15273(2)破產(chǎn)管理人法律地位 122362(3)破產(chǎn)管理監(jiān)督機(jī)制 224293(4)破產(chǎn)管理人職責(zé) 2116601.2國外研究現(xiàn)狀 221423(1)破產(chǎn)管理人的選任制度 29516(2)破產(chǎn)管理人的法律地位 313942(3)破產(chǎn)管理人職責(zé) 315625(4)破產(chǎn)管理監(jiān)督機(jī)制 422250參考文獻(xiàn) 410670(1)著作 45279(2)期刊論文 51.1國內(nèi)研究現(xiàn)狀(1)破產(chǎn)管理人的選任英美法系和大陸法系在其法律法規(guī)中體現(xiàn)了選任適格的破產(chǎn)管理人對整個破產(chǎn)法律制度價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及破產(chǎn)管理人制度起到了至關(guān)重要的作用,由此表明了選任程序的重要性。破產(chǎn)管理人的選任方式包括以下幾種類型:一是有些國家(地區(qū))還通過債權(quán)人會議選任與法院選任相結(jié)合選任破產(chǎn)管理人,這種方式又可以分為由債權(quán)人會議選任,以法院等機(jī)構(gòu)的選任為補(bǔ)充和以法院為原則,債權(quán)人會議選任為補(bǔ)充兩種;前者以英國為代表,后者以我國臺灣地區(qū)《破產(chǎn)法》為代表;二是加拿大、美國等歐美法系國家等需要經(jīng)過債權(quán)人會議進(jìn)行決議選任;三是法國、日本等大陸法系國家通常需要法院進(jìn)行選任。破產(chǎn)管理人的資質(zhì):多數(shù)國家都利用立法明確了具備專門知識和業(yè)務(wù)技能的人員或者組織擔(dān)任破產(chǎn)管理人。結(jié)合他國經(jīng)驗(yàn)的同時,我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》從消極和積極兩個方面明確規(guī)定了破產(chǎn)管理人的選任資格,同時結(jié)合客觀實(shí)際,保留了清算組的部分職責(zé)。從司法實(shí)踐角度來說,律師或者會計師通常擔(dān)任破產(chǎn)管理人。根據(jù)我國1986年的《破產(chǎn)法》規(guī)定,在企業(yè)宣告破產(chǎn)后,法院成立清算組,其成員包括企業(yè)的財政部門以及上級主管部門。(2)破產(chǎn)管理人法律地位根據(jù)我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第23條規(guī)定可知,管理人應(yīng)當(dāng)接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督,向人民法院報告工作,按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定行使職務(wù)。由此說明,破產(chǎn)管理人既非債權(quán)人或債務(wù)人的代理人,也非政府機(jī)關(guān)。它是是一種專門的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。具體來說,在企業(yè)破產(chǎn)宣告后,該機(jī)構(gòu)會依照法律規(guī)定獨(dú)立且專門負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)管理、變價和分配等清算事務(wù)、總體來說,該機(jī)構(gòu)具有以下特征:(1)破產(chǎn)管理人被授予寬泛的法律職權(quán);(2)破產(chǎn)管理人的立場具有中立性;(3)破產(chǎn)管理人的職權(quán)具有公正性;(4)破產(chǎn)管理人的行為具有獨(dú)立性。(3)破產(chǎn)管理監(jiān)督機(jī)制一方面破產(chǎn)管理人的職務(wù)行為與破產(chǎn)程序具有密切關(guān)系,而另一方面各國破產(chǎn)所重點(diǎn)關(guān)注的對象是如何有效監(jiān)督破產(chǎn)管理人。國內(nèi)部分學(xué)者分析了我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制的現(xiàn)狀,并據(jù)此提出了一系列具有建設(shè)性的意義。比如,韓長印、李永軍、汪世虎、葛現(xiàn)琴等學(xué)者對這一問題進(jìn)行了深入、徹底的研究,考察了我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制的監(jiān)督主體、監(jiān)督分類和現(xiàn)有問題,發(fā)現(xiàn)相關(guān)現(xiàn)有問題包括不合理的監(jiān)督主體權(quán)限分配、監(jiān)督措施缺乏可操作性以及缺乏專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)。另外,破產(chǎn)管理人監(jiān)督包括法律責(zé)任監(jiān)督、外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。具體來說,法律責(zé)任監(jiān)督是指設(shè)定的相應(yīng)法律法規(guī)對不依法履行職務(wù)設(shè)定的破產(chǎn)管理人予以處罰;外部監(jiān)督者的范圍包括債權(quán)人會議、法院以及其他監(jiān)督主體;內(nèi)部監(jiān)督指的是破產(chǎn)管理人的應(yīng)盡義務(wù)。完善我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制的意見包括:設(shè)立破產(chǎn)人制度、建立破產(chǎn)管理人職業(yè)資格制度、完善責(zé)任保險制度以及引入破產(chǎn)管理人財產(chǎn)擔(dān)保制度。(4)破產(chǎn)管理人職責(zé)2006年起草《企業(yè)破產(chǎn)法》時,它提出的觀點(diǎn)是“破產(chǎn)管理人中心主義”應(yīng)發(fā)揮核心作用。國內(nèi)研究人員很少研究破產(chǎn)管理人職責(zé)制度,主要原因是:我國采用民商合一的立法體例,并有成文的商法。在商法組成中,公司法所占比重最大,其次證券法、保險法和票據(jù)法,而破產(chǎn)法排在最后,第二2007年我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法》,該法的第三章規(guī)定了破產(chǎn)管理人的制度,說明我國比較晚確立了破產(chǎn)管理人制度,因此學(xué)者、專家很少研究這一制度。最后,根據(jù)上述破產(chǎn)法的地位,因此研究人員很少研究破產(chǎn)法,更別說破產(chǎn)管理人職責(zé)制度。1.2國外研究現(xiàn)狀(1)破產(chǎn)管理人的選任制度1978年,在修改破產(chǎn)法時,美國確立了由聯(lián)邦托管人行使行政管理職權(quán),而破產(chǎn)法官行使司法職權(quán)。破產(chǎn)法限制了法官主動任命破產(chǎn)托管人。在普通法裁判程序中當(dāng)事人主義的影響下,破產(chǎn)法院不是破產(chǎn)案件的利害關(guān)系人,在破產(chǎn)審判中扮演著居中裁判者的角色,且法典沒有規(guī)定是否法院可以主動任命托管人。破產(chǎn)托管人選任權(quán)的重點(diǎn)是債權(quán)人會議,聯(lián)邦托管人在召開債權(quán)人會議之前會指定臨時托管人。債權(quán)人主導(dǎo)羅馬法上的破產(chǎn)程序,財產(chǎn)管理人甚至自己管理破產(chǎn)財產(chǎn)。1877年,德國的《帝國破產(chǎn)法》引入了破產(chǎn)管理人制度。在法院和破產(chǎn)管理人之間,現(xiàn)行破產(chǎn)法做出平衡和限制了破產(chǎn)程序的干預(yù)權(quán)。債權(quán)人或債務(wù)人申請啟動的典型的破產(chǎn)程序,破產(chǎn)法院根據(jù)是否存在審查啟動原因以及是否破產(chǎn)財產(chǎn)足以支付程序費(fèi)用對債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施,并指定一名臨時管理人及發(fā)布處分限制令。債權(quán)人在破產(chǎn)法院主持召開的第一次債權(quán)人會議上可以另行選舉破產(chǎn)管理人并決定進(jìn)入破產(chǎn)還是重整程序、確定債權(quán)數(shù)額等。如果符合啟動條件,破產(chǎn)法院將做出程序啟動裁定并任命破產(chǎn)管理人及確定報告日期(即債權(quán)人會議召開日)。如果決議進(jìn)入破產(chǎn)程序,則由破產(chǎn)管理;如果決定重整,那么破產(chǎn)管理人提出重整計劃,而債務(wù)人做出決議。(2)破產(chǎn)管理人的法律地位①大陸法系國家破產(chǎn)管理人的法律地位管理機(jī)構(gòu)法人說:將破產(chǎn)財產(chǎn)管理人的概念分為執(zhí)行者及其管理機(jī)構(gòu)。管理機(jī)構(gòu)應(yīng)承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)管理人的法人資格,并且確認(rèn)其對財團(tuán)的管理處分權(quán)。職務(wù)說:從破產(chǎn)程序的性質(zhì)出發(fā),認(rèn)為破產(chǎn)程序是國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)與破產(chǎn)債權(quán)人及破產(chǎn)人之間的關(guān)系,它是針對全體債權(quán)人的利益所提出的概括性強(qiáng)制執(zhí)行程序,上述關(guān)系并非強(qiáng)調(diào)私法關(guān)系,而是強(qiáng)調(diào)的公法關(guān)系。破產(chǎn)財團(tuán)代表說:從破產(chǎn)程序開始,破產(chǎn)財產(chǎn)構(gòu)成獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體,成為破產(chǎn)財團(tuán),其中人格化財產(chǎn)的法定代表人指的是破產(chǎn)管理人。代理說:代理說是有關(guān)破產(chǎn)管理人最早的學(xué)說,在債務(wù)關(guān)系明確,各方利益相關(guān)人明朗的情況下,它解決的是財產(chǎn)清償問題。該理論認(rèn)為破產(chǎn)清償本是民事程序上的非訴程序,其基本思想來源于破產(chǎn)程序自力救助主義。②英美法系國家破產(chǎn)管理人的法律地位英美法系國家中破產(chǎn)管理人的法律地位與大陸法系國家的破產(chǎn)管理人的法律地位具有一定區(qū)別。具體來說,英美法系國家明確地定義了破產(chǎn)管理人的法律地位。例如,美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典第323節(jié)明確說明了破產(chǎn)管理人:破產(chǎn)管理人能夠以自己的名義起訴或被訴,它是破產(chǎn)財團(tuán)的代表。這樣做的優(yōu)勢之處是在將信托理論融入破產(chǎn)法之后,破產(chǎn)人和破產(chǎn)管理人形成了信托關(guān)系,破產(chǎn)管理人為受托人,而破產(chǎn)人為委托人,在破產(chǎn)宣告后,相對破產(chǎn)財產(chǎn),破產(chǎn)管理人取得了法律上的所有權(quán),可以以自己的名義對外從事法律行為,因此破產(chǎn)管理人能夠作為破產(chǎn)財團(tuán)的代表而起訴、應(yīng)訴,同時以自己的名義起訴或者被訴,從而有效地避免了理論上的爭執(zhí)。(3)破產(chǎn)管理人職責(zé)英美法系國家在很早就確立了破產(chǎn)管理人的制度并分別規(guī)定了破產(chǎn)管理人職責(zé)。因此與國內(nèi)研究相比,國外學(xué)者能全面地研究破產(chǎn)管理人職責(zé)制度。例如,美國破產(chǎn)請求提出后,債務(wù)人忙于尋求解除債務(wù),主張個人免責(zé)財產(chǎn)。而收集、管理、處置、分配財產(chǎn)的工作都將由破產(chǎn)托管人進(jìn)行。為了履行這些義務(wù),美國破產(chǎn)法典賦予了破產(chǎn)托管人廣泛的權(quán)利,包括收集破產(chǎn)財產(chǎn)、撤銷權(quán)、訴訟權(quán)利,終止或確認(rèn)待履行合同,經(jīng)營管理破產(chǎn)財產(chǎn)等?!度毡酒飘a(chǎn)法》明確其職責(zé)為:對現(xiàn)存財團(tuán)占有、管理;行使否認(rèn)權(quán);整理相關(guān)法律關(guān)系,使現(xiàn)存財團(tuán)與法定財團(tuán)相一致;確定破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)財團(tuán)的變價、分配。《英國破產(chǎn)法》明確了官方接管人的職責(zé):向法院就債務(wù)人的有關(guān)行為提交報告,公開調(diào)查債務(wù)人行為和財產(chǎn)情況等。從總體來說,《英國破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人的主要職能是為了接管債務(wù)人和企業(yè)的財產(chǎn)及經(jīng)營事務(wù),保護(hù)債權(quán)人的受償利益,債務(wù)人和債務(wù)企業(yè)的財產(chǎn)受到破產(chǎn)程序的支配,在法院的監(jiān)督下進(jìn)行清理、估價、保管和使其營業(yè)增值、變價,然后根據(jù)債權(quán)的先后順序來分配破產(chǎn)財產(chǎn)。與此同時,破產(chǎn)管理人在各種不同的破產(chǎn)程序中也被賦予了不同的法律職責(zé)要,因此他們的權(quán)能又因破產(chǎn)程序的不同而發(fā)生變化。(4)破產(chǎn)管理監(jiān)督機(jī)制德國、日本、英國以及美國等市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家比較早且比較透徹地研究了破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制。破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制相應(yīng)的也更加完善。古羅馬時期債權(quán)人主要通過自力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)債權(quán),財產(chǎn)執(zhí)行制度由原來的對債務(wù)人人身執(zhí)行的方式發(fā)展到后來的以委付財產(chǎn)為主要方式。說明早在古羅馬時代,破產(chǎn)管理人制度的研究己經(jīng)有所發(fā)展。到了羅馬帝國時代,形成了專業(yè)的破產(chǎn)管理人制度并催生了相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。除了起步較早,國外對破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制的研究非常透徹,有廣度和深度。例如,除了在內(nèi)部監(jiān)督方面規(guī)定善良管理人之注意義務(wù)之外,德國還建立了行政權(quán)力的適當(dāng)干預(yù)機(jī)制并取得不錯的效果。同時,根據(jù)不同破產(chǎn)程序,《英國破產(chǎn)法》規(guī)定了不同破產(chǎn)管理人的監(jiān)督制度。英國對破產(chǎn)管理人采用謹(jǐn)慎義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),由此對提出了破產(chǎn)管理人的自我約束機(jī)制。參考文獻(xiàn)(1)著作[1]王欣新.破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)疑難問題研究[M].北京:中國法制出版社,2011:255.[2]汪世虎.金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)制度研究[M].北京:法律出版社,2014:173.[3]陳曉峰.破產(chǎn)清算法律風(fēng)險管理策略[M].北京:法律出版社,2011:38.[4]王欣新.破產(chǎn)法(第三版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:63.[5]李飛.當(dāng)代外國破產(chǎn)法[M].北京:中國法制出版社,2006:745.[6]李國光.新企業(yè)破產(chǎn)法理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2006:153.[7]葉軍.破產(chǎn)管理人的理論和實(shí)務(wù)研究[M].北京:中國商務(wù)出版社,2005.[8]湯維建.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究[M].北京:人民法院出版社,2001.[9]姚彬,孟偉.破產(chǎn)程序中管理人制度實(shí)證研究[M].北京:中國法制出版社,2013.[10]李永軍.破產(chǎn)法律制度[M].北京:中國法制出版社,2000.[11]尹正友,張興祥.中美破產(chǎn)法律制度比較研究[M].北京:法律出版社,2009.[12]杜萬華.最高人民法院企業(yè)破產(chǎn)與公司清算案件審判指導(dǎo)[M].北京:中國法制出版社,2017.[13]王欣新,尹正友.破產(chǎn)法論壇[M].第六輯.北京:法律出版社,2011.[14]鄒海林.破產(chǎn)法-程序理念與制度結(jié)構(gòu)解析[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2016.[15]劉偉光.中國破產(chǎn)管理人制度設(shè)計研究[M].遼寧:大連出版社,2009.[16]李曙光.破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)型[M].北京:法律出版社,2013.[17]付翠英.破產(chǎn)法比較研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006.[18]杜景林,盧諶譯.德國支付不能法[M].北京:法律出版社,2002.[19]丁昌業(yè)譯.英國破產(chǎn)法[M].北京:法律出版社,2003.[20]陳宗榮.破產(chǎn)法[M].臺灣:臺灣三民書局,1994.[21]范健,王建文.破產(chǎn)法[M].北京:法律出版社,2009.[22][德]萊茵哈德·波克.德國破產(chǎn)法導(dǎo)論[M].王艷柯譯.北京:北京大學(xué)出版社,2014.[23]金邦貴譯.法國商法典[M].北京:中國法制出版社,2000.[24]馮輝.比較破產(chǎn)法案例選評[M].北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2012.[25]何歡,韓長印譯.美國破產(chǎn)法協(xié)會美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.[26][日]石川明.日本破產(chǎn)法[M].何勤華、周桂秋譯.北京:中國法制出版社,2000.[27]周相.羅馬法原論[M].北京:商務(wù)印書館,2004.[28]韓長印.破產(chǎn)法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007.[29]吳春香.破產(chǎn)管理人法律制度研究[M].北京:山西經(jīng)濟(jì)出版社,2008.[30]謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度專論[M].北京:人民法院出版社,2005.[31]浙江省律師協(xié)會著.破產(chǎn)疑難案件實(shí)務(wù)應(yīng)對[M].北京:法律出版社,2017.(2)期刊論文[31]李曙光.新破產(chǎn)法管理人制度[N].人民法院報,2004-07-30.[32]王利明.關(guān)于制定我國破產(chǎn)法的若干問題[J].中國法學(xué),2002(05):86.[33]高志宏.困境與出路:我國破產(chǎn)管理人制度的顯示考察[J].法治研究,2010(08):62.[34]王瑤,王群.破產(chǎn)管理人制度淺談[J].西江月,2013(03):137.[35]葉名怡.論美國破產(chǎn)托管人的選任及薪酬[J].JournalofKunmingUniversityofScienceandTechnology,2008.[36]韓中節(jié).臺灣地區(qū)破產(chǎn)法基本制度評析及借鑒意義[J].北京:北京工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2009(03).[37]張穎.破產(chǎn)管理人法律責(zé)任理論問題研究[J].南京大學(xué)法律評論,2004(01).[38]賀小榮,王富博,杜軍.破產(chǎn)管理人與重整制度的探索與完善——《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》的理解與適用(
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