論我國醫(yī)療損害鑒定制度構建

論我國醫(yī)療損害鑒定制度構建當前，醫(yī)患矛盾日趨激烈，醫(yī)療損害賠償糾紛案件的數(shù)量不斷上升并已成為社會高度關注的焦點。醫(yī)療損害鑒定結論是醫(yī)療侵權賠償案件處理的核心，在醫(yī)療損害賠償案件中具有至高無上的地位和作用。而我國當前的醫(yī)療鑒定體制存在著二元化的局面——醫(yī)學會主持進行的醫(yī)療事故技術鑒定和司法鑒定機構開展的司法鑒定。人民法院在審理醫(yī)療損害賠償案件需要鑒定的時候，如何在這兩種鑒定模式中進行選擇，既沒有法律規(guī)定，也缺乏相應的司法解釋。因此，構建一種適應《侵權責任法》要求的醫(yī)療損害鑒定體制乃當前醫(yī)療損害賠償案件處理的當務之急。一、我國醫(yī)療損害鑒定制度的歷史沿革和現(xiàn)狀在《侵權責任法》發(fā)布和實施之前，中國在醫(yī)療糾紛處理的司法實踐方面遇到的最主要問題，是《醫(yī)療事故處理條例》與《民法通則》之間的沖突，進而導致醫(yī)療糾紛案件案由、適用法律和鑒定體制的雙軌制。然而，這種沖突由來已久。因此，在研究醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定相關法律問題之前，有必要回顧一下我國醫(yī)療糾紛鑒定體制的歷史沿革，這將有助于對《侵權責任法》相關法律規(guī)定的理解與適用，有助于找到解決醫(yī)療糾紛鑒定問題的辦法。（一）《醫(yī)療事故處理辦法》時期 在我國，關于醫(yī)療事故處理的律法源遠流長，直到1987年《醫(yī)療事故處理辦法》頒布，才統(tǒng)一了對醫(yī)療事故技術鑒定的認識，此時我國具有鮮明時代特征的醫(yī)療事故處理體系和法律制度初步建立[1]?！夺t(yī)療事故處理辦法》時期的醫(yī)療損害鑒定屬于政府主管部門組織的醫(yī)療事故鑒定委員會獨家的職能，省級醫(yī)療事故鑒定委員會的鑒定是最終鑒定。其醫(yī)療事故責任鑒定結論是司法機關認定醫(yī)療事故責任的重要依據(jù)，只要鑒定委員會做出不屬于醫(yī)療事故的鑒定結論，法官就不能判決醫(yī)療機構承擔賠償責任。因此，那時的醫(yī)療事故責任鑒定具有很強的壟斷性和官方性。法院審理案件只能進行醫(yī)療事故責任鑒定，沒有其他的選擇[2]。（二）《醫(yī)療事故處理條例》頒行后2002年國務院頒布實施《醫(yī)療事故處理條例》，醫(yī)療事故責任鑒定改由醫(yī)學會這個學術團體組織進行。醫(yī)學會建立專家?guī)?，需要進行醫(yī)療事故鑒定時，由醫(yī)學會負責，隨機抽取鑒定專家組成專家組，做出鑒定。但是醫(yī)學會是在政府指導下開展工作，具有很濃的官方色彩，醫(yī)療事故鑒定不能取得公眾的完全信任，司法機構插手醫(yī)療過錯責任鑒定就自然而然地發(fā)生了。最高人民法院于2003年發(fā)布了《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，該《通知》將醫(yī)療損害賠償案件分為醫(yī)療事故損害賠償案件和非醫(yī)療事故損害賠償案件。兩類案件的審理程序、適用法律及賠償項目計算完全不同。從而形成了醫(yī)療糾紛案件案由、適用法律、鑒定體制的“二元化”。醫(yī)療損害賠償案件的鑒定雙軌制體制正式確立，至今仍影響著醫(yī)療損害賠償案件的審理工作[3]。（三）《侵權責任法》頒行后《侵權責任法》的頒布實施，統(tǒng)一適用了“醫(yī)療損害責任”的概念，明確了醫(yī)療損害責任的歸責原則和醫(yī)患雙方的權利義務，解決了醫(yī)療損害責任賠償案件案由和適用法律的“二元化”問題，但卻對醫(yī)療損害鑒定體制沒有涉及，目前仍處于“二元化”混亂狀態(tài)。二、現(xiàn)行兩種鑒定制度在醫(yī)療損害侵權糾紛中的分析比較目前，我國醫(yī)療損害賠償案件的專業(yè)鑒定主要分為兩類：一類是醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定，主要判定具體病例是否構成醫(yī)療事故；另一類是各類司法鑒定機構組織的司法鑒定，主要判定醫(yī)療機構的醫(yī)療行為是否存在過錯，如果存在過錯，則該過錯是否與患者損害后果之間存在因果關系。用于規(guī)范各類司法鑒定機構鑒定程序的文件主要是司法部于2007年8月7日發(fā)布并自2007年10月1日起施行的《司法鑒定程序通則》（以下簡稱《程序通則》）。與此同時，規(guī)范醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定的法律規(guī)范，主要是《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。對比兩類鑒定機構的鑒定程序，我們會發(fā)現(xiàn)有以下問題。（一）關于鑒定人員的資質(zhì)醫(yī)學會的鑒定人員主要是由各臨床醫(yī)學專業(yè)的專家組成，涉及死因、傷殘等級鑒定時，亦會有法醫(yī)參加。對于醫(yī)學會鑒定專家的資質(zhì)，相關法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)章有嚴格的條件限制?！稐l例》規(guī)定：負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會應當建立專家?guī)臁＜規(guī)煊墒芷赣卺t(yī)療衛(wèi)生機構或者醫(yī)學教學、科研機構并擔任相應專業(yè)高級技術職務3年以上的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術人員組成。同時還規(guī)定：符合條件并具備高級技術任職資格的法醫(yī)可以受聘進入專家?guī)?。司法鑒定的鑒定人員由取得了《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》的鑒定人組成。根據(jù)《司法鑒定人登記管理辦法》規(guī)定：個人申請從事司法鑒定業(yè)務，應當具有相關的高級專業(yè)技術職稱；或者具有相關的行業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關專業(yè)本科以上學歷，從事相關工作5年以上。因此，很多從醫(yī)學院校畢業(yè)、沒有從事過臨床醫(yī)學工作的人在司法鑒定機構工作一段時間后，即可通過考核獲得司法鑒定人資格，成為司法鑒定人。而且司法鑒定人多系法醫(yī)出身，相對缺乏臨床實踐經(jīng)驗，在醫(yī)療損害案件司法鑒定過程中，通常通過咨詢臨床醫(yī)學專家來彌補專業(yè)知識不足，最終的鑒定意見仍應當由司法鑒定人出具并對其承擔責任。通過對比，醫(yī)學會的鑒定人員具有專業(yè)知識，是醫(yī)療爭議的實際鑒定人；而通過咨詢相關專家得出鑒定結論并在鑒定書上署名司法鑒定人是名義鑒定人，而非實際鑒定人。醫(yī)學會的鑒定人員在專業(yè)素質(zhì)方面較之司法鑒定人具有明顯的專業(yè)優(yōu)勢，亦符合法院委托鑒定的專業(yè)資質(zhì)要求。（二）關于鑒定結論的形成《程序通則》第4條規(guī)定：“司法鑒定實行鑒定人負責制度。司法鑒定人應當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責?！薄冻绦蛲▌t》規(guī)定：對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。《條例》規(guī)定：醫(yī)療事故技術鑒定，由醫(yī)學會組織專家鑒定組進行，專家鑒定組進行醫(yī)療事故技術鑒定，實行合議制?！稌盒修k法》規(guī)定：經(jīng)合議，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定實行的鑒定人負責制，而醫(yī)學會鑒定實行的鑒定專家組負責制。醫(yī)學會鑒定專家組的集體負責制使得在實踐中根本沒有人對其鑒定結論負責，如此情形極大地影響了醫(yī)學會鑒定結論的公正性，并時常受到當事人的質(zhì)疑。（三）關于鑒定人簽名制度《民事訴訟法》第72條規(guī)定，鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章?！冻绦蛲▌t》第35條規(guī)定：司法鑒定文書應當由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。司法鑒定文書應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。在鑒定書上簽名并非簡定專家由雙方當事人抽簽選定，仍然采取醫(yī)學會鑒定辦公室工作人員確定鑒定涉及臨床專業(yè)，鑒定會外的調(diào)查工作由醫(yī)學會鑒定辦公室工作人員進行，鑒定實行專家組負責制，主持醫(yī)患雙方現(xiàn)場陳述、答辯和專家提問，等等。但是有一些程序需要改進，包括：（1）案件爭議醫(yī)療技術所涉及的臨床學科，由鑒定辦公室工作人員提出，征求雙方當事人的意見，當事人的異議被駁回的，允許申請復議；（2）鑒定專家抽簽產(chǎn)生后應當以適當?shù)姆绞较螂p方當事人公布，鑒定專家回避采取抽簽后申請回避的方法，當事人的回避申請被駁回的，允許申請復議；（3）患方事先提交鑒定會陳述材料并送達被告醫(yī)療機構，醫(yī)療機構在規(guī)定期限內(nèi)做出書面答辯并送達患方；（4）鑒定會上雙方當事人充分陳述和答辯，允許雙方在鑒定專家在場的情況下進行辯論；（5）鑒定專家實名制，鑒定人在正式的鑒定書上署名，并根據(jù)法庭的要求出庭質(zhì)證。四、小結當前的醫(yī)學會醫(yī)療鑒定模式和法醫(yī)醫(yī)療鑒定模式各有利弊，國外的醫(yī)療損害鑒定體制也各有所長，我國應當在現(xiàn)有的醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定模式的基礎上，借鑒國外的醫(yī)療損害技術鑒定的先進經(jīng)驗，充分考慮中國