行政法與行政訴訟案例分析題集

..:::行政法與行政訴訟案例分析題集:::..王學(xué)輝編編者注：為了本科同學(xué)學(xué)習(xí)行政法與行政訴訟法課程的需要，筆者收集整理了如下行政法與行政訴訟法方面的案例。在此特別要感謝重慶市高級人民法院行政庭庭長皮宗泰和審判員王彥、洪其亞感謝重慶市第一中級人民法院行政庭庭長金代權(quán)。他們將多年在審判中積壘的真實案例和分析意見都無償?shù)毓┇I(xiàn)了出來。以下案例僅供教學(xué)參考之用。為了教學(xué)的需要大家都可以使用。第一部分：基礎(chǔ)案例一、1993年7月，原告朱克興(北京某報記者)到廣東甲市采訪，住在長江賓館608號房。7月13日乙市公安局二分局A派出所接到舉報，稱被公安機關(guān)通輯的林某現(xiàn)住在長江賓館608號。二分局命令A(yù)派出所的民警前往緝捕。A派出所的民警達(dá)到長江賓館是發(fā)現(xiàn)朱克興在該房內(nèi)住。于是對其進(jìn)行盤查并請示二分局將其帶回乙市A派出所訊問。朱克興在訊問筆錄上簽名后派出所將其送回甲市長江賓館。1993年8月21日朱克興以乙市公安局二分局的行為限制了其人身自由侵犯了記者的采訪權(quán)利為由，向其住所地北京市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求二分局賠償損失并公開道歉。問：法院應(yīng)怎樣對待原告的起訴?請簡述理由。法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的起訴。因為，在本案中被告的行為不是行政行為而是刑事偵查活動。不屬于行政訴訟的受案范圍。原告向北京市某區(qū)法院提起訴訟，以原告的訴訟請求來看，該區(qū)法院對此是有管轄權(quán)的。二、1996年11月27日，南風(fēng)市勞動教養(yǎng)委員會決定對李三勞動教養(yǎng)二年。李三不服，以勞動教養(yǎng)的時間太長顯失公正為由向法院起訴。法院受理后認(rèn)為本案確有不公正的情況應(yīng)當(dāng)改判，經(jīng)審理作出判決，將勞動教養(yǎng)二年的行政行為變更為一年。問：法院的行為是否符合行政訴訟法的規(guī)定?簡述理由。法院的行為是不符合行政訴訟法的規(guī)定的。因為，在行政訴訟中，法院的司法變更權(quán)是有限制的，只能對顯失公正的行政處罰行為行使。但是，勞動教養(yǎng)不是行政處罰，不在法院的司法變更權(quán)范圍內(nèi)，因此法院無權(quán)作出變更判決。三、1994年3月5日，某市工商行政管理局以李林違法經(jīng)營為由扣押了其經(jīng)營的貨物。李林雖然不服，但是想等工商局作出處罰決定后再起訴。但是，一直到1994年11月5日，工商局既沒有解除扣押也沒有作出處罰決定。所以，李林向法院起訴，要求解除工商局采取的扣押措施。對此，法院裁定駁回李林的起訴。理由是：行政行為尚未完畢，扣押只是行政行為的一個階段。在行政處罰決定作出之前，李林不是合格的原告。請簡要分析法院的裁定是否正確。法院的裁定是錯誤的。因為，工商局的扣押行為屬于行政強制措施。已經(jīng)對李林的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了法律效力。如果李林認(rèn)為該強制措施侵犯了他的合法權(quán)益，可以根據(jù)行政訴訟法第11條第一款第2項的規(guī)定提起行政訴訟。原告不必等到工商局作出行政處罰決定后再提起訴訟。法院應(yīng)當(dāng)受理原告對行政強制措施不服提起的訴訟。四、原告羅某家住某軍區(qū)大院內(nèi)。1992年9月20日，羅某家中被盜損失很大。羅某立即去當(dāng)?shù)氐墓卜志謭蟀?，但是公安分局以“該案不屬于我們管”為由拒絕立案偵查。于是，羅某向法院提起行政訴訟，要求公安分局立案偵查。對原告的起訴，法院是否應(yīng)當(dāng)受理?簡述理由。法院應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對行政機關(guān)不履行保護(hù)公民人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)的，公民有權(quán)起訴。該案中對羅某家被盜公安機關(guān)有法定職責(zé)立案偵查，對其不履行法定職責(zé)的行為，公民有權(quán)起訴，也屬于法院的受案范圍，對羅某的起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。五、公民李四是重慶市A區(qū)居民。1997年6月，李四到廣東B市旅游，因違反治安管理秩序被B市公安機關(guān)處以治安拘留15日。因李四不能提供保證人，也不能交付保證金，被執(zhí)行了拘留處罰。在被拘留的第3天，李四以郵寄的形式向重慶市A區(qū)法院提起訴訟，要求法院撤銷B市公安機關(guān)的拘留決定并賠償其損失。但是，重慶市A區(qū)法院對李四的起訴作出裁定不予受理。問：A區(qū)法院的裁定是否正確?簡述理由。A區(qū)法院的裁定是正確的。因為，本案中，原告沒有選擇管轄法院的選擇權(quán)。根據(jù)行政訴訟法第18條的規(guī)定，對限制人身自由的行政強制措施不服的，原告可以選擇被限制人身自由所在地或者原告住所地法院管轄，但是，原告受到的是行政處罰而不是受到行政強制措施的侵害。對行政處罰不服而提起的行政訴訟，原告沒有選擇權(quán)，不能向重慶市A區(qū)法院起訴而只能向B市的法院提起訴訟。六、甲市A區(qū)農(nóng)業(yè)銀行準(zhǔn)備修建一棟宿舍。經(jīng)A區(qū)規(guī)劃局、國土局、城建局批準(zhǔn)后，銀行進(jìn)行修建。在修建過程中，甲市建委認(rèn)為該宿舍工程是違章建筑，因此對農(nóng)業(yè)銀行作出處罰限期拆除該處宿舍。農(nóng)業(yè)銀行對此處罰決定不服，向法院提起行政訴訟。請簡要分析各涉案單位在行政訴訟中的訴訟地位。A區(qū)農(nóng)業(yè)銀行是原告，甲市建委是被告。A區(qū)規(guī)劃局、國土局、城建局處于第三人地位，不是行政訴訟的被告。七、某市環(huán)保局根據(jù)環(huán)保法的有關(guān)規(guī)定對A工廠的違法行為進(jìn)行了處罰。A工廠不服處罰向法院提起行政訴訟。經(jīng)審理，第一審法院變更了環(huán)保局的行政處罰決定。對法院的判決，雙方當(dāng)事人均不服，因此在收到判決書之日，環(huán)保局就開始收集有關(guān)的材料，向有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查，并對有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)核。一方面為上訴作準(zhǔn)備，一方面也為以后更好地進(jìn)行管理收集材料。但是，一審法院卻禁止了環(huán)保局的上述行為。環(huán)保局的行為是否應(yīng)該被禁止?簡述理由。環(huán)保局的行為應(yīng)當(dāng)被禁止。因為，根據(jù)行政訴訟法第32條的規(guī)定，在訴訟期間，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。本案雖然法院已經(jīng)作出一審判決，但是判決尚未生效。不管環(huán)保局出于何種考慮，他對該案涉及的證人和有關(guān)問題的調(diào)查均是受到限制的。法院禁止其的相關(guān)活動是正確的。八、公民李一對A機關(guān)的行政處罰不服，依法向A機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請復(fù)議。復(fù)議機關(guān)維持原處罰。李一向法院提起行政訴訟。在訴訟過程中復(fù)議機關(guān)發(fā)現(xiàn)原行政處罰確有錯誤，于是作出決定，撤銷了自己作出的復(fù)議決定同時撤銷原行政處罰決定(A機關(guān)的行政處罰決定)，但是李一不愿意撤訴。要求法院繼續(xù)審理并作出判決。而法院認(rèn)為，既然被訴具體行政行為已經(jīng)被撤銷，訴訟已無意義，因此裁定終止訴訟。請簡要分析法院作出裁定的理由是否正確。不正確。因為，根據(jù)行政訴訟法第51條的規(guī)定，在法院的判決裁定宣告前，被告改變具體行政行為，原告同意并申請撤訴時，是否準(zhǔn)許由法院決定。在本案中，被告的上級機關(guān)撤銷被訴行政行為的決定是無效的，因為原告堅持訴訟不愿撤訴，而在行政訴訟的過程中，行政機關(guān)對被訴行政行為已經(jīng)沒有主動性。當(dāng)原告不同意撤訴或者法院不允許撤訴時，行政機關(guān)對被訴具體行政行為的任何改變均是無效的。本案中被訴具體行政行為仍然是原處罰行為。法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理而不能終止訴訟。九、某鄉(xiāng)地處偏僻，為改善本鄉(xiāng)的交通，鄉(xiāng)政府決定凡在本鄉(xiāng)范圍內(nèi)居住的人包括外來經(jīng)商的人，每人集資100元修建公路。但是，不少鄉(xiāng)民認(rèn)為自己無力承擔(dān)集資款并認(rèn)為鄉(xiāng)政府的集資行為屬于違法要求履行義務(wù)。在鄉(xiāng)政府拒絕改變集資決定時，部分鄉(xiāng)民決定推舉代表人向法院提出行政訴訟。法院是否應(yīng)當(dāng)受理本案?為什么?法院應(yīng)當(dāng)受理本案。因為，案件中涉及的行政行為是鄉(xiāng)政府作出的產(chǎn)生法律效果的具體行政行為。如果該行政行為的相對人也就是鄉(xiāng)民認(rèn)為該行政行為侵犯了他們的合法權(quán)益，他們就有權(quán)提起行政訴訟要求法院撤銷被訴具體行政行為。按照行政訴訟法的規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理。十、原告李三不服公安機關(guān)對其作出的治安行政拘留15天的處罰。依法向人民法院提起行政訴訟。法院依法受理。經(jīng)審理，法院作出變更判決將拘留15天變更為5天。當(dāng)事人雙方均未上訴。判決生效后，公安機關(guān)對李三執(zhí)行拘留。但是，5天過后，公安機關(guān)沒有釋放李三。因此，李三以公安機關(guān)違法限制人身自由為由再次向法院起訴。但是，法院沒有受理。請問：法院不予受理的行為是否正確?本案應(yīng)當(dāng)怎樣受理?簡述理由。法院不予受理的行為是正確的。因為，本案涉及的是被告行政機關(guān)拒不執(zhí)行法院生效判決而不是一個新的行政案件。李三應(yīng)當(dāng)向法院申請執(zhí)行，法院應(yīng)當(dāng)按照執(zhí)行程序處理。對于行政機關(guān)因不執(zhí)行法院判決給李三造成的損失，李三有權(quán)請求行政賠償。十一、縣網(wǎng)繩廠是從縣網(wǎng)線廠發(fā)展起來的一個集體企業(yè)。在發(fā)展過程中由于工作的失誤，網(wǎng)線廠的名稱沒有被注銷。但是，有證據(jù)確實能夠證明它們同系一個主體。網(wǎng)繩廠一直在堅持生產(chǎn)沒有倒閉。但是，縣政府在清理集體經(jīng)濟時，以倒閉為由，將縣網(wǎng)線廠與其它三家企業(yè)一并撤銷。并且，對網(wǎng)線廠的廠房、生產(chǎn)用地等進(jìn)行拆除或者轉(zhuǎn)買。因此，仍然在生產(chǎn)的網(wǎng)繩廠被迫停工。為此，網(wǎng)繩廠向縣法院提起行政訴訟，狀告縣政府侵犯其經(jīng)營自主權(quán)。問：本案原告是否合格?法院是否應(yīng)當(dāng)受理?簡述理由。網(wǎng)繩廠具有原告主體資格。因為，原告認(rèn)為縣政府的決定侵犯了自己的合法權(quán)益。網(wǎng)繩廠是網(wǎng)線廠的延續(xù)，實際上是同一個企業(yè)。一個企業(yè)的法律關(guān)系主體資格不因企業(yè)名稱變更而發(fā)生實質(zhì)變化。并且有證據(jù)證實同一性。因此，政府的行為直接侵犯了原告的經(jīng)營自主權(quán)，雖然行政行為在名義上的相對人不是原告，如果原告與該行政行為的相對人在法律上具有同一性，那么它就是合格的原告。法院應(yīng)當(dāng)受理其起訴。十二、郭某系精神病患者，無民事行為能力。其夫張某持離婚協(xié)議書在農(nóng)場計劃生育辦公室(受縣民政局委托辦理婚姻登記)辦理了離婚登記。領(lǐng)取第0234號離婚證。郭某的父親知道了其女兒的離婚情況，以郭某是無民事行為能力人，協(xié)議離婚不是其真實意思表示，農(nóng)場為其登記離婚是不合法的為由，將農(nóng)場作為被告向縣法院提起行政訴訟，要求撤銷0234號離婚登記。請分析本案的性質(zhì)，原告的訴訟行為是否有錯誤。本案屬于行政案件。因為，婚姻登記是婚姻管理機關(guān)的法定權(quán)力，屬于行政權(quán)力。而離婚、結(jié)婚登記均涉及當(dāng)事人的人身權(quán)等，因此，婚姻登記行為應(yīng)該是具體行政行為。相對人認(rèn)為婚姻登記行為侵犯了他們的合法權(quán)益時，有權(quán)依照行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。但是，因農(nóng)場是受委托的組織，本案中原告不應(yīng)該以農(nóng)場為被告而應(yīng)該以縣民政局為被告。由于郭某是無行為能力人，其父是其法定代理人。十三、1989年4月14日，汪苛被縣公安局受容審查。同年10月16日縣公安局向汪某宣布了由市勞動教養(yǎng)委員會作出的對汪某勞動教養(yǎng)二年的決定。汪某不服，申請復(fù)議。1990年6月21日，復(fù)議機關(guān)作出維持原決定的復(fù)議決定。1990年10月3日，縣公安局向汪某宣布了該復(fù)議決定。汪某仍然不服，向縣法院提起行政訴訟，要求法院撤銷該市勞動教養(yǎng)委員會作出的勞動教養(yǎng)決定。請簡要分析法院是否應(yīng)該受理汪某的起訴。法院應(yīng)該受理。因為，勞動教養(yǎng)是一種行政強制行為，屬于具體行政行為范疇。同時，勞動教養(yǎng)決定雖然是在1989年10月作出，但是，對該行為的復(fù)議是在該行為在1990年6月21日作出的并在1990年10月3日向當(dāng)事人宣布的，因此，對汪某的勞動教養(yǎng)決定是完成于1990年10月3日。此時行政訴訟法已經(jīng)開始實施。當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的限制其人身自由的行政強制措施不服的就可以依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起行政訴訟。法院應(yīng)當(dāng)受理。十四、1991年12月23日，A縣國土局以廖音違法占地修建房屋為由，決定沒收廖音所修的房屋計193平方米。不久，廖病故。1992年2月，A縣與B縣合并成立C市。3月，廖音的兒子廖民以廖音的名義向C市法院起訴，要求撤銷原A縣國土局沒收廖音的房屋的決定。請明確本案的當(dāng)事人并說明理由。本案原告應(yīng)該是廖民而不是廖音。因為，廖音已經(jīng)死亡，按照行政訴訟法的規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的公民死亡的，其近親屬可以提起訴訟。因此，廖民是合格原告。本案被告是C市國土局。由于A縣與B縣合并成立了C市，因此，原A縣國土局的職權(quán)已由C市國土局承受。A縣國土局已經(jīng)被撤銷行政訴訟法的規(guī)定，行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。所以，C市國土局是合格被告。十五、位于某市北泉區(qū)的東方化工廠的排水管道年久失修，致使大量腐蝕性廢水外溢，嚴(yán)重污染了該區(qū)A村的30畝魚塘和大片水稻田。給A村造成嚴(yán)重?fù)p失。A村向環(huán)保局投訴，市環(huán)保局經(jīng)查證后造成行政處罰。對東方化工廠罰款2萬元并限期重建排水管道。東方化工廠不服該處罰決定，向市環(huán)保局所在的市中區(qū)法院提起行政訴訟。問：市中區(qū)法院是否應(yīng)當(dāng)受理該案?為什么?本案是因化工廠廢水污染A村的魚塘和稻田引起行政處罰的。但是，起因雖然是因不動產(chǎn)，但行政處罰的內(nèi)容沒有涉及不動產(chǎn)，不屬于行政訴訟法第19條規(guī)定的“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”的規(guī)定。本案市中區(qū)法院有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)受理。十六、某市A區(qū)青年皮某到該市B區(qū)工作。因違反治安管理秩序，被B區(qū)公安分局給予治安拘留5天、罰款500元的行政處罰。皮某不服向市公安局申請復(fù)議。市公安局復(fù)議決定將原處罰變更為罰款50元。皮某回到A區(qū)的家后，心中對復(fù)議決定仍然不服，于是向A區(qū)法院起訴要求撤銷原處罰決定。A區(qū)法院受理后發(fā)現(xiàn)該案不屬于自己管轄，便將該案移送B區(qū)法院。B區(qū)法院認(rèn)為原具體行政行為經(jīng)過行政復(fù)議，而復(fù)議機關(guān)改變了原行為。作出復(fù)議的市公安局住地在C區(qū)，于是B區(qū)法院將該案件由移送C區(qū)法院，C區(qū)法院接受了移送并經(jīng)審理作出了一審判決。但是，本案在二審時上訴人提出原審法院(C區(qū)法院)的管轄權(quán)有違法的情況。請簡要分析上訴人的主張是否有理。上訴人的主張是有道理的。本案涉及案件移送，當(dāng)A區(qū)法院將已經(jīng)審理的案件移送給B區(qū)法院后，B區(qū)法院就不能將該案件再自行移送給C區(qū)法院。本案中，由于復(fù)議機關(guān)改變了原行政行為，所以復(fù)議機關(guān)是被告。此種條件下，B區(qū)法院和C區(qū)法院均有管轄權(quán)。A區(qū)法院將案件移送B區(qū)后，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)接受并進(jìn)行審理而不應(yīng)當(dāng)自行移送給C區(qū)法院。B區(qū)法院就是在A區(qū)法院移送后發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄時，也不能自行再移送。十七、原告越泳1996年2月17日在一非法香煙市場購買非法進(jìn)口香煙一箱共50條。在無準(zhǔn)運證的情況下，用自行車將香煙運往它處。途中，被煙草專賣局的執(zhí)法人員攔獲。煙草專賣局以越泳非法經(jīng)銷進(jìn)口香煙為由，決定沒收其攜帶的50條非法進(jìn)口香煙。開具了編號的沒收物品清單，但未制作處罰決定書也沒有告知越泳處罰的依據(jù)和其應(yīng)享有的權(quán)利。越泳不服于1996年3月13日向法院提起行政訴訟。經(jīng)查，原告的行為不屬于非法經(jīng)銷而是非法運輸。問：法院應(yīng)當(dāng)如何作出判決?簡述理由。法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷被告的具體行政行為。因為，被告的行政行為對原告行為的認(rèn)定有錯誤，定性不準(zhǔn)。屬于事實不清、適用法律錯誤。并且，被告作出行政處罰的程序和形式也是違法的。因此，應(yīng)當(dāng)撤銷其作出的行政處罰。由于原告違法運輸香煙的行為違反了煙草專賣法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以制裁，所以，在判決撤銷行政處罰的同時應(yīng)當(dāng)判令煙草專賣局重新作出具體行政行為。一審訴訟費用由被告承擔(dān)。十八、原告龔清于1987年被省司法廳授予律師資格。1988年至1995年一直是律師事務(wù)所的專職律師。因工作需要1995年9月12日龔清被任命為縣政府辦公室主任。1996年3月29日，縣司法局將本縣律師的工作執(zhí)照一起送省司法廳注冊。1996年6月，在司法行政機關(guān)公告的注冊律師名單上，龔清發(fā)現(xiàn)沒有自己的名字。為此，龔清多次請求省司法廳告知原因，但未得到答復(fù)。于是，龔清以司法廳為被告向法院提起行政訴訟，要求司法廳對未注冊其律師執(zhí)照予以明確答復(fù)并要求司法廳為其執(zhí)照注冊。但是，法院認(rèn)為律師執(zhí)照注冊工作是司法行政機關(guān)的內(nèi)部管理工作，故裁定駁回原告起訴。問：法院駁回原告起訴的裁定是否正確?法院應(yīng)當(dāng)受理而不應(yīng)該駁回原告的起訴。因為，原告在被任命為行政公務(wù)人員前，一直是專職律師。因此，在每年的律師執(zhí)照注冊工作中，司法廳應(yīng)當(dāng)對申請注冊者是否仍然能夠從事律師工作有一個明確結(jié)論。因此，本案中原告的執(zhí)照沒有被注冊的原因，被告應(yīng)當(dāng)向原告說明。被告沒有履行這一職責(zé)，原告有權(quán)起訴要求被告履行，法院應(yīng)當(dāng)受理。十九、原告劉一不服被告的行政處罰，向法院提起行政訴訟。一審法院判決維持了被告的具體行政行為。劉一不服，上訴于二審法院。在二審期間，被上訴人改變了該具體行政行為，上訴人對改變后的具體行政行為滿意。因此，向二審法院申請撤訴，二審法院準(zhǔn)許。問：二審法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許撤訴?為什么?二審法院不應(yīng)該準(zhǔn)許。因為，在二審期間行政機關(guān)不可以改變原具體行政行為，上訴人也不得因被上訴人改變行政行為而申請撤訴。如果允許改變原行政行為就是對一審法院判決裁定的否定，行政機關(guān)無權(quán)改變一審法院的判決裁定。因此，對被上訴人改變的行政行為應(yīng)當(dāng)視為無效，繼續(xù)審理一審判決并作出判決。以上案例節(jié)選自《司法考試案例集》。第二部分：分析性案例一、對一起“用生命摔出”的行政案件的法律分析案情簡介：原告：張開智，女，系死者江渝之妻。被告：綦江縣勞動局原告張開智之夫江渝系松澡礦務(wù)局打通二礦運輸隊充電班長，家住打通二礦98號職工宿舍。1997年9月2日凌晨六點三十分左右，其鄰居段某外出上廁所，剛走出宿舍樓口，忽聞身后傳來急促腳步聲。段某回頭，見是本宿舍鄰居江渝，忙則身讓道說：“你要上班，前面走”。不大一會，段某突然聽到前面發(fā)出“咚”的一聲悶響，以為有人在巖上公路扔石頭，便大聲吼道：“下面有人，扔不得”。上午9時許，段某見通往廁所的小路旁圍了很多人，湊近一看，江渝摔例在廢棄的工人俱樂部后面的水溝里，早已氣絕身亡。在死者現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)，江渝攜帶的是井下洗澡毛巾，檢修電瓶的鐵榔頭，礦燈牌等工具，手上捏有衛(wèi)生紙。江渝所在運輸隊證實，隊里于9月1日通知江渝2日晨7時準(zhǔn)時上班。2日上午7時20分，隊里見江渝未來上班，派員上門催促，家中無人。江渝之死，經(jīng)法醫(yī)鑒定，系從高空摔下頭部角地而死，排除了他殺的可能性。那么，江渝之死是因工死亡，還是非工傷亡？1997年9月19日，權(quán)藻礦務(wù)局以勞動部勞部發(fā)（1996）266號文件的有關(guān)規(guī)定，以江渝屬非因工死亡為由，申報綦江縣勞動局認(rèn)定。1997年9月29日，綦江縣勞動局作出綦險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定意見，認(rèn)定江渝之死不符合勞動部勞部發(fā)（1996）266號文件規(guī)定，“死亡性質(zhì)為非因工死亡”。1997年10月20日，死者之妻張開智對此認(rèn)定意見不服，狀告縣勞動局，向綦江縣人民法院起訴。辯論法院受理后，原告、被告圍繞被告的死亡性質(zhì)認(rèn)定意見是否屬法院主管，江渝之死是因工死亡，還是非工傷亡等問題，在訴訟中各執(zhí)一詞，展開了激烈辯論。原告訴稱：被告綦江縣勞動局對江渝之死作出的“非因工死亡”意見是一個具體行政行為，屬人民法院行政案件的受案范圍。被告的這一“非因工死亡”認(rèn)定意見與事實、法律規(guī)定不符，侵犯了死者親屬的名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，請求法院依法撤銷被告的勞險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定意見，判令被告重新作出具體行政行為。具體事實和理由是：（1）江渝是在上班時間且在上班路上摔死的，有隨身攜帶的工具及其所在單位通知江渝在2號早上七時上班等證人證言為據(jù)。（2）江渝死亡是不可抗拒的意外事故。因路面較窄，且無路燈，導(dǎo)致路面能見度極底的情況下摔死。這種摔跟斗人力所能抗拒。（3）江渝之死與廠礦不注意完全設(shè)施，不解決職工的實際問題所致。該路屬廠礦宿舍區(qū)，但無路燈、無護(hù)攔等安全設(shè)施。而98號職工宿舍住有職工30余戶，樓內(nèi)竟無一個廁所，職工早晚均只能到較近的工人俱樂部旁的這一廁所解便。而這一道路，沿路輔有瓦斯管道，路的一側(cè)有約8米的山巖坎，曾有人上廁所被摔傷，職工多次反映，要求安裝路燈、增設(shè)護(hù)攔無果。江渝早上走這一小道上班，無疑是為了先去廁所解便，不幸被摔死。這一責(zé)任不能由死者承擔(dān)，因廠礦不注意完全，不解決職工實際問題所致。（4）勞動部勞部發(fā)（1996）266號文件對此類情況是認(rèn)定為工傷死亡還是非因工死亡，均無規(guī)定。被告認(rèn)為江渝應(yīng)當(dāng)走上班線路去上班，其目的是為先解便，而該線路不是上班必經(jīng)之路。（2）江渝在上班途中不慎摔下巖坎頭部觸地死亡，不符合勞動部勞部發(fā)（1996）266號文件《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條關(guān)于職工負(fù)傷、致殘、死亡的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的規(guī)定。因此，對江渝死亡性質(zhì)作出的“非因工死亡”的確認(rèn)正確。（3）該死亡性質(zhì)認(rèn)定意見未侵犯原告的合法權(quán)益。死者家屬雖然依此認(rèn)定意見，不能享受工傷死亡的撫恤金待遇，但確有經(jīng)濟困難，可以向單位的工會組織申請救濟。判決綦江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告張開智之夫江渝在上班途中不慎從五米左右的坎摔下致頭部觸地死亡，不符合勞動部勞部發(fā)（1996）266號《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條工傷認(rèn)定的范圍。被告綦江縣勞動局作出的勞險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定意見，認(rèn)定“江渝死亡性質(zhì)為非因工死亡”正確，原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第一款（一）項的規(guī)定，于1997年12月5日判決：維持被告綦江縣勞動局對原告之夫江渝之死作出的勞險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定意見。原告不服一審判決，向重慶市第一中級人民法院提出上訴。重慶市第一中級人民法院審理認(rèn)為，上訴人張開智之夫江渝之死亡應(yīng)認(rèn)定為上班途中不慎摔死。該情形的發(fā)生，無本人責(zé)任。按照勞動部的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條和第九條的規(guī)定，江渝之死亡既不是屬第八條認(rèn)定為工傷所列舉的情形，也不屬于第九條所列舉的不應(yīng)認(rèn)定為工傷的情形。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。而被上訴人在一、二審中均提供不出認(rèn)定為非工傷的法律依據(jù)。為此，被上訴人對江渝之死亡作出非工傷的性質(zhì)認(rèn)定無據(jù)。從本案實際出發(fā)，江渝的死亡認(rèn)定為工傷較為符合法律規(guī)定精神。據(jù)此，原判決維持綦江縣勞動局認(rèn)定江渝之死亡系非工傷不當(dāng)，上訴人的上訴理由成立。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第61條第（三）項和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題意見（試行）第79條規(guī)定，于1998年7月30日作出終審判決：一、撤銷綦江縣人民法院（1997）綦行初字第31號行政判決。二、撤銷綦江縣勞動局1997年9月29日作出的勞險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定意見。三、由綦江縣勞動局重新作出具體行政行為。二、二審案件受理費360元，由綦江縣勞動局承擔(dān)。評析本案是因職工在上班途中不慎摔死，能否認(rèn)定為因工死亡而引發(fā)的行政案件。在訴訟過程中，對如何處理本案爭論激烈，爭執(zhí)焦點集中在以下幾個方面：一、被告作出的職工死亡性質(zhì)認(rèn)定意見是否屬法院主管。一種意見認(rèn)為，被告縣勞動局對職工死亡性質(zhì)的認(rèn)定不屬行政訴訟受案范圍。理由是：（1）被告對職工作出的死亡性質(zhì)認(rèn)定不是一個具體行政行為。它是對特定的法律關(guān)系，法律事實的確定或認(rèn)可，其表現(xiàn)形式是技術(shù)鑒定。（2）被告作出的這一職工死亡性質(zhì)認(rèn)定與交通事故責(zé)任認(rèn)定一樣。而當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，最高人民法院已明確規(guī)定，不能提起行政訴訟。那么，當(dāng)事人對行政機關(guān)的職工死亡性質(zhì)認(rèn)定不服的起訴，人民法院亦不能作為行政案件受理。（3）被告對職工死亡性質(zhì)的認(rèn)定屬一種行政確認(rèn)。而行政確認(rèn)是行政主體作出處理或處罰決定的前提即依據(jù)。也就是說，職工死亡性質(zhì)確認(rèn)還未直接涉及到相對人的權(quán)利義務(wù)，只有當(dāng)行政主體依據(jù)此行政確認(rèn)作出處理或處罰決定后，才對相對人產(chǎn)生法律后果。因此，行政機關(guān)對職工死亡性質(zhì)作出的認(rèn)定意見屬一種行政活動，是一個具體行政行為作出前的一個階段，還未實際影響到相對人的權(quán)利，因此法院對職工死亡性質(zhì)的確認(rèn)不能受理。另一種意見認(rèn)為，被告對職工死亡性質(zhì)的認(rèn)定是一個可訴的具體行政行為，屬行政訴訟受案范圍。筆者同意這一觀點，理由是：（1）從對職工死亡性質(zhì)認(rèn)定的主體上看，他是特定的國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)侵權(quán)的組織即勞動局。而所作出的職工死亡性質(zhì)認(rèn)定行為是針對法律規(guī)范規(guī)定的需要確認(rèn)的事項，并且是根據(jù)法定的條件，依照一定的程序作出的。（2）從對職工死亡性質(zhì)認(rèn)定內(nèi)容看，它是確定或否定相對方的法律地位和權(quán)利義務(wù)。通過確定特定的法律事實或法律關(guān)系是否存在，達(dá)到確定或否定相對方的法律地位或權(quán)利義務(wù)的目的。就本案而言，被告通過確認(rèn)原告之夫的死亡性質(zhì)是屬因工傷亡還是非因工傷亡，達(dá)到確定其應(yīng)還需享受撫恤金待遇問題。（3）從對職工死亡確認(rèn)性質(zhì)上看，這種確認(rèn)權(quán)屬于國家行政權(quán)的組成部分，該行政確認(rèn)一旦作出，具有強制力，有關(guān)當(dāng)事人必須服從。因此，它是行政主體依法律授權(quán)行使的一種國家權(quán)力，針對的是特定人的特定事項作出的單方行為。（4）從對職工死亡確認(rèn)的特征上看，它是一種要式的行政行為，必須以書面形式按照一定的技術(shù)規(guī)范要求作出，是對特定的法律事實或法律關(guān)系是否存在作出的宣告行為。它是一種羈束的行政行為，其目的是確認(rèn)相對方的法律地位和權(quán)利義務(wù)，作出確認(rèn)的依據(jù)是客觀事實和法律規(guī)定，作出時只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范操作，不能自由裁量。它具有鑒定、檢驗的甄別性質(zhì)，但它是行政主體對相對方享有某項民事權(quán)利的確認(rèn)。（5）從行政訴訟受案范圍看，被告的職工傷亡性質(zhì)認(rèn)定涉及到相對方的財產(chǎn)權(quán)，對相對方的權(quán)益要產(chǎn)生實際影響，因此，它是一個可訴的具體行政行為，屬于人民法院受理行政案件的范圍。二、江渝之死是因工死亡還是非因工傷亡。一種意見認(rèn)為，江渝之死屬非因工傷亡。理由是：根據(jù)1996年8月20日中華人民共和國勞動部勞部發(fā)（1996）266號文《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條規(guī)定：“職工由于下列情形之一負(fù)傷、致殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）從事本單位日常生產(chǎn)工作或者本單位負(fù)責(zé)人臨時指定工作的，在緊急情況下，雖未經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人指定，擔(dān)從事直接關(guān)系本單位重大利益的工作；（二）經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人安排或者同意，從事本單位有關(guān)的科學(xué)實驗，發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)改進(jìn)工作的；（三）在生產(chǎn)工作環(huán)境中接觸職業(yè)性有害因素造成職業(yè)病的；（四）在生產(chǎn)工作時間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的；（五）因履行職責(zé)遭致人身傷害的；（六）從事?lián)岆U、救災(zāi)、救人等維護(hù)國家、社會和公共利益的活動的；（七）因公、因戰(zhàn)致殘的軍人復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)到企業(yè)工作的舊傷復(fù)發(fā)的；（八）因公外出期間，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或者失蹤的，或因突發(fā)疾病造成死亡或者經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的；（九）在上下班的規(guī)定時間和必須路線上，發(fā)生無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機動車事故的；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。而江渝在上班時間和上班途中不慎摔死，不是因道路交通事故致死的，顯然與認(rèn)定為因工傷亡的情形不符?？h勞動局作出的不予認(rèn)定為因工死亡決定正確，一審判決維持并無不當(dāng)。另一種意見認(rèn)為，江渝之死屬因工傷亡，二審法院采納了這一意見，筆者同意這一觀點。理由是：（1）江渝是在上班時間和上班的必經(jīng)線路上不慎摔死的。該事故的發(fā)生，無本人責(zé)任。所經(jīng)道路屬廠礦區(qū)，但路面較窄，既無路燈，又無護(hù)攔，職工多次反映，未予解決。而江渝住的98號宿舍樓內(nèi)，無一廁所。職工早便，是生理現(xiàn)象。那么，江渝去就近的并且是上班線路的工人俱樂部旁的廁所解便后上班，應(yīng)讓定為上班必須線路。在這。較窄的無安全護(hù)攔的道路上行走，不慎摔下巖坎致死，應(yīng)認(rèn)定為無本人責(zé)任。（2）根據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第九條規(guī)定：“職工由于下列情形之一造成負(fù)傷、致殘、死亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（一）犯罪或違法；（二）自殺或自殘；（三）斗毆；（四）酗酒；（五）蓄意違章；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！苯宓乃劳霾粚僭撧k法第八條認(rèn)定工傷所列舉情形，也不屬第九條不應(yīng)認(rèn)定為工傷的情形。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)提供作出江渝死亡性質(zhì)認(rèn)定決定的事實證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件，而被告提供不出認(rèn)定非工傷的法律依據(jù)。因此，被告對江渝之死作出非工傷的性質(zhì)認(rèn)定無據(jù)。（4）參照1989年四川省勞動廳《關(guān)于劃分因工與非因工傷亡之界限的暫行規(guī)定通知》第二條第六款規(guī)定“上下班時間在上下班的必經(jīng)路線途中，發(fā)生交通事故或有關(guān)部門認(rèn)定的其他無法抗拒的意外事故，致殘或完全喪失勞動能力或死亡的”，“應(yīng)認(rèn)定為因工傷亡”，結(jié)合本案實際，江渝的死亡認(rèn)定為工傷較為符合法律規(guī)定精神。因此，縣勞動局作出的勞險（97）01號重慶市職工傷殘（亡）性質(zhì)認(rèn)定“江渝死亡性質(zhì)為非因工死亡”錯誤，一審判決維持被告的行為不當(dāng)。金代權(quán)王學(xué)輝二、對一句問話引出的行政案件的法律分析案情1997年9月11日晚，王某與張某、胡某、張某某等人在渝中區(qū)金噪子康樂大世界洗完桑拿浴后，分別由領(lǐng)班小姐帶入包房按摩。王某進(jìn)入B包房后，在接受小姐敖某按摩過程中，王問：“做一個業(yè)務(wù)多少錢”？敖答：“掙不了多少，要看客人滿不滿意?！彪S后，敖某繼續(xù)為王按摩。突然，三名公安人員踢開房門沖進(jìn)包房，進(jìn)行現(xiàn)場攝像，并將王、敖兩人帶至公安機關(guān)詢問。1997年9月22日，渝中區(qū)公安分局以王某嫖宿暗娼，依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第30條和公安部公復(fù)字（95）6號內(nèi)部批復(fù)規(guī)定，認(rèn)定王某有講價嫖娼行為，對王某作出警告并處罰款1500元的治安處罰裁決。王某對此不服，申請復(fù)議，重慶市公安局經(jīng)復(fù)議，以公復(fù)字（97）206號行政復(fù)議決定維持原處罰。王某不服，在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。辯論訴訟過程中，原告要求敖某出庭質(zhì)證，被告以找不到敖某，法庭以被告已提供了詢問敖某的筆錄為由，對原告的要求沒有采納。為此，原告、被告圍繞被告的治安處罰裁決的合法性展開激烈辯論。原告訴稱：被告洽中區(qū)公安分局對原告作出的警告并處罰款1500元的治安處罰裁決，事實不清，以嫖娼定性的證據(jù)不足，適用法律錯誤，請求法院依法撤銷被告的處罰裁決，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。具體事實和理由是：（（1）在按摩中原告與小姐敖某沒有嫖娼賣淫的講價行為。1997年9月11日十時許，原告到金啜椰洗完桑拿浴后，被領(lǐng)去B包房接受小姐敖某按摩過程中，只問過小姐“做一個業(yè)務(wù)多少錢”，小姐答“掙不了多少，要看客人滿不滿意”。此外，無其它言行，怎能僅憑這一問一答，就認(rèn)定原告有嫖娼的講價行為，與事實不符。（2）原告與小姐敖某無赤身裸體抱在一起的事實。白天，原告為開設(shè)酒店迎接市規(guī)劃評審，中午沒有休息，在小姐按摩中已經(jīng)入睡，當(dāng)公安人員沖進(jìn)B包房內(nèi)才被驚醒。三公安人員進(jìn)房后，當(dāng)場進(jìn)行了攝像。如被告向法庭提供的三公安執(zhí)法人員出具的證言，“王某與小姐敖某赤身裸體抱在一起進(jìn)行淫亂活動”是事實，為何不將現(xiàn)場攝像在法庭上出示播放。（3）被告有誘供逼供行為。被告將原告帶回公安機關(guān)后，詢問二個多小時，僅有幾百字不到兩頁的記錄，非要原告承認(rèn)與小姐有不當(dāng)行為。而公安機關(guān)向法庭出示的詢問敖某的記錄，公安人員問敖某是干什么的，敖某答“我是賣淫的”，顯然這種記錄具有逼供性。為此，原告多次要求敖某出庭質(zhì)證。（4）以嫖娼定性處罰不符合法律規(guī)定。依據(jù)《治安管理處罰條例》第30條規(guī)定，嫖宿暗娼與賣淫是相輔相存。所謂賣淫、嫖娼，是指男女之間以收受、支付金錢或財物的方式，發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。即男女雙方發(fā)生了性行為，這種性行為的發(fā)生是建立在收付金錢或財物的關(guān)系上。原告既沒有與敖某發(fā)生性行為，也沒有給付金錢財物，被告對原告以嫖娼定性處罰顯屬錯誤。并且，原告的行為也不符合公安部公復(fù)字（95）6號內(nèi)部批復(fù)規(guī)定。該規(guī)定是“對歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務(wù)場所查獲的以營利為目的的發(fā)生手淫、口淫行為，應(yīng)按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰?！痹鏇]有手淫、口淫事實，更無金錢交付行為，也不符合該批復(fù)規(guī)定，何況該規(guī)定是一個內(nèi)部批復(fù)，未予公布鞋，人民不知曉。根據(jù)《行政處罰法》第四條規(guī)定，不起法律效力作用。被告辯稱：被告對原告王某以嫖娼妓定性所作出的警告并處1500元罰款的治安處罰裁決，事實清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，適用法律正確，請求法院依法判決維持其處罰裁決。具體事實和理由是：（1）原告與按摩小姐敖某有嫖娼賣淫的講價行為。當(dāng)原告在B包房接受小姐按摩中，王問敖“做一個業(yè)務(wù)多少錢”？有原告與敖某在公安的陳述記錄為據(jù)。而且在公安的一次詢問中，敖某陳述，當(dāng)原告問做一個業(yè)務(wù)要多少錢后，敖某答“要500元”，王某說“做了再說”。由此可見，這里的“做業(yè)務(wù)”，就是專指男女發(fā)生兩性關(guān)系，原告與敖某的對話，這是一種為嫖娼賣淫進(jìn)行講價的行為。（2）原告與小姐敖某赤身裸體抱在一起進(jìn)行淫亂活動有三公安執(zhí)法人員出具的證言為據(jù)。對原告的這一違法行為，三執(zhí)法人員是現(xiàn)場目睹者，有權(quán)作證，無須其它證據(jù)證實。（3）被告對原告只詢問一次是事實，并且原告在詢問筆錄上簽了字，也就是說，對原告的處罰符合治安管理處罰條例規(guī)定程序。原告訴稱被告有誘供、逼供無據(jù)。（4）對原告的嫖娼定性處罰符合法律規(guī)定。《治安管理處罰條例》第30條只規(guī)定了嚴(yán)厲禁止賣淫嫖娼和對違者如何處罰的規(guī)定，并未規(guī)定什么樣的行為是賣淫嫖娼行為。那么，公安部公復(fù)字（95）6號“關(guān)于對以營利為目的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)”是對第30條規(guī)定的具體化、規(guī)范化，公安部是全國治安管理的主管機關(guān)，作出的行政解釋符合管理實際且屬有權(quán)解釋，并且至今全國范圍適用，公安部并未宣布失效。作出的處罰并無不當(dāng)。判決渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告王某在接受按摩過程中，與按摩小姐有嫖娼賣淫的講價行為，且雙方赤身裸體抱在一起，被公安人員捉獲的事實清楚，證據(jù)充分，被告對原告的治安處罰適用法律恰當(dāng)，程序合法。對原告王某提出的自己沒有嫖宿暗娼的動機和行為，以及公安人員誘供等問題，本院不予采信。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第一款（一）項的規(guī)定，于1998年3月3日判決：維持重慶市公安局渝中區(qū)分局1997年9月22日第（97）225號處罰決定。原告不服一審判決，向重慶市第一中級人民法院提出上訴。二審?fù)徶?，上訴人王某再次要求被上訴人將當(dāng)場攝像向法庭提供播放，并且要求敖某出庭質(zhì)證。經(jīng)法庭要求，被上訴人未將敖某通知到庭質(zhì)證，被上訴人將當(dāng)場攝像提交了法庭，經(jīng)播放，原告與小姐無赤身裸體抱在一起的內(nèi)容，公安機關(guān)的三執(zhí)法人員出具的證言與現(xiàn)場攝像內(nèi)容不符，法庭不予認(rèn)定。公安部公復(fù)字（95）6號批復(fù)，是公安部發(fā)至縣級公安機關(guān)的內(nèi)部批復(fù)，未經(jīng)公布，法院不予適用。重慶市第一中級人民法庭認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》第30條規(guī)定，嫖宿暗娼是指男子以淫亂為目的玩弄賣淫婦女的行為，其特征是行為人以金錢或財物為支付方式，與賣淫婦女發(fā)生不正當(dāng)?shù)男孕袨?。本案上訴人王某在按摩過程中，問過小姐敖某“做一個業(yè)務(wù)多少錢”，小姐答“掙多少，要看客人滿不滿意”。此外，雙方未有言語，未進(jìn)行金錢或財物交付，也沒有發(fā)生性行為。被上訴人渝中區(qū)公安分局提供的證據(jù)亦不能說明雙方發(fā)生了性行為，被上訴人認(rèn)定上訴人與按摩小姐脫掉衣褲抱在一起的事實無證據(jù)支持，上訴人與按摩小姐的行為，不具備嫖娼、賣淫特征，被上訴人對上訴人按嫖宿暗娼定性處罰錯誤。原判決屬認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤。王某的上訴理由成立。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第61條（三）項和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第79條的規(guī)定，于1998年8月26日作出判決：一、撤銷渝中區(qū)人民法院（1998）中區(qū)行初字第4號行政判決書。二、撤銷渝中區(qū)公安分局1997年9月22日作出的對王某警告并處罰款1500元的（97）02225號治安處罰決定。一審案件受理費50元，二審案件受理費50元，計100元由渝中區(qū)公安分局負(fù)擔(dān)。評析本案涉及賣淫、嫖娼的事實、證據(jù)、法律適用諸問題。在一、二審過程中，分歧意見大，爭議的主要焦點是：一、原告與小姐敖某的對話能否認(rèn)定為嫖娼賣淫進(jìn)行講價。一種意見認(rèn)為，原告問小姐敖某“做一個業(yè)務(wù)多少錢”，敖答“掙多少錢，要看客人滿意不滿意。”這對話的意思十分明確，即為嫖娼淫進(jìn)行講價，因為在卡廳、桑拿房內(nèi)談“業(yè)務(wù)”，別無它意，是嫖娼賣淫的專用語。另一種意見認(rèn)為，原告與小姐敖某的對話，不有認(rèn)定為嫖娼賣淫進(jìn)行講價。筆者同意這一觀點，理由是：（1）原告與小姐敖某除這一對話外，再無其它相關(guān)言語，亦無金錢或財物交付的行為，既無證據(jù)佐證這一對話就是為嫖娼賣淫進(jìn)行講價。（2）“業(yè)務(wù)”的涵義有多種理解，原告這里問小姐“做一個業(yè)務(wù)多少錢”，是問小姐做一年按摩能掙多少錢。如果把男女之間在卡廳、桑拿房內(nèi)提及“業(yè)務(wù)”二字，均認(rèn)定為嫖娼賣淫的專用語，在無其它證據(jù)佐證下，是一種主觀想象和推測。這種主觀想象和推測的辦案方式，與以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的辦案原則相悖。二、執(zhí)法人員的陳述能否作為證據(jù)使用。證人，是指了解案件情況的自然人。行政案件中的證人證言，是指證人所了解的案件事實向行政機關(guān)所作的陳述。但了解案件情況的人不一定都能作證人。那些在生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能正確表達(dá)自己意志的人不能作為證人。行政執(zhí)法人員是自然人，能否為其辦理的案件又以證人身份出具證言，法無明文規(guī)定。為此，在本案中，對公安機關(guān)提供的三執(zhí)法人員出具的證言能否作為證據(jù)使用，產(chǎn)生了不同看法。一種意見認(rèn)為，目睹違法行為的執(zhí)法者有權(quán)作為證人出具證言。理由是：（1）由于行政處罰案件的特殊性，常常出現(xiàn)這樣情況，即行政機關(guān)的執(zhí)法人員在日常的行政管理活動中，會成為違法行為的目擊者，如交通警察發(fā)現(xiàn)機動違章，衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法員發(fā)現(xiàn)行人把痰吐在地上等。如果這時的交通警察、衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法員不能作為本案的證人，怎么對行為人當(dāng)場實施處罰，并制著現(xiàn)場筆錄。既然法律、法規(guī)明確規(guī)定可以當(dāng)場處罰，也就從法律確認(rèn)了目睹行政違法的執(zhí)法者可以作為本案證人出具證言。（2）在聽證程序中，聽證主持人要向執(zhí)法調(diào)查者和違法行為人了解違法事實，執(zhí)法者就成為了當(dāng)事人的一方。執(zhí)法者的陳述就是當(dāng)事人的陳述，當(dāng)事人的陳述就是行政訴訟法第31條規(guī)定的七種證據(jù)之一。由此可見，執(zhí)法者有權(quán)以證人身份出具證言。本案三執(zhí)法公安人員出具的證言符合法律規(guī)定，具有證據(jù)作用，應(yīng)予認(rèn)可。另一種意見認(rèn)為，目睹違法行為的執(zhí)法者一般不能作為證人。筆者同意這一觀點，理由是：（1）從適用簡易程序上看，如果目睹行政違法行為的本案執(zhí)法者在法律法規(guī)有明確領(lǐng)土完整可以當(dāng)場處罰的情況下，可以對行為人當(dāng)場實施處罰，并制成現(xiàn)場筆錄。如果行為人對處罰事實，適用法律提出分歧意見，則不能當(dāng)場實施處罰，要按普通程序進(jìn)行時，目睹適法行為的本案執(zhí)法者就應(yīng)當(dāng)調(diào)查處理本案，制作好現(xiàn)場筆錄，證明違法行為發(fā)生的時間、地點、經(jīng)過，作為證人出具證言。也就是說，執(zhí)法人員只有在法律法規(guī)明確規(guī)定可以當(dāng)場處罰，執(zhí)法者是目睹違法行為的人，并且違法行為人沒有提出異議的這種特殊情況下，目睹違法行為的執(zhí)法者才可以既是本案的辦案人又可作為證人。除此之外，執(zhí)法者不能作為證人出具證言，否則與法律規(guī)定相悖。（2）從公正原則上看，不能自己當(dāng)自己的“法官”。在訴訟中，辦理本案的審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢查人員，不能同時又是本案的證人，否則，就會出現(xiàn)自己作證，自己審理。作為辦理行政案件的執(zhí)法人員亦是如此，不能既是本案證人，又自己調(diào)查處理本案，否則，無公正可言。（3）從行政法律規(guī)定上看，執(zhí)法人員的任務(wù)是全面、客觀、公正的調(diào)查收集證據(jù)，沒有規(guī)定執(zhí)法人員可以作為本案證人出具證言。如《行政處罰法》第30條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實，違法事實不清的，不得給予行政處罰”。該法第36條又規(guī)定，“行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正的調(diào)查、收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查”。該法第37條規(guī)定，“行政機關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件”。從上述法條規(guī)定可見，執(zhí)法人員必須遵守的查明事實的原則是先取證后裁決，調(diào)查、收集證據(jù)必須全面、客觀、公證及其方法、程序，沒有規(guī)定執(zhí)法人員可以作為證人出具證言。就本案來說，三公安人員是被告派去的執(zhí)法人，執(zhí)法人員就應(yīng)當(dāng)遵照法律的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)，以此查明原告有無行政違法行為。而被告是以三執(zhí)法人員出具的證言來確認(rèn)原告的違法行為，顯然違背了上述法律規(guī)定。（4）從訴訟證據(jù)和舉證責(zé)任上看，我國行政訴訟法第31條規(guī)定了七種證據(jù)，有書證、物證、當(dāng)事人陳述等，則無執(zhí)法人員的陳述。該法第32條規(guī)定，“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”。根據(jù)這一證據(jù)規(guī)則，被告認(rèn)為自己作出的具體行政行為合法，就應(yīng)向法院提供充分確鑿的證據(jù)，如果提不出充分確鑿的證據(jù)，而只能提供執(zhí)法人員出具的書面材料，其行為顯然無證據(jù)支持，屬違法行為。因此，本案被告向法院提供的三公安執(zhí)法人員的書面陳述不起證據(jù)作用，并且與三執(zhí)法人員的現(xiàn)場攝像內(nèi)容不符。三、法院對公安的內(nèi)部批復(fù)能否適用。公安部公復(fù)字（95）6號“關(guān)于對以營利為目的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)”發(fā)至縣級以上公安機關(guān)的一個內(nèi)部批復(fù)。該批復(fù)的內(nèi)容是：“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間，以金錢財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。賣淫嫖娼指的是一個過程，在這一過程中，賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為以及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據(jù)情節(jié)不同而有所區(qū)別。在對歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務(wù)場所查獲的，以營利為目的的發(fā)生手淫、口淫行為，應(yīng)按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰?！睂υ撆鷱?fù)能否作為審理行政訴訟案件的依據(jù)適用，持有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，該批復(fù)是合法、有效的，法院審理賣淫嫖娼治安行政案件時應(yīng)當(dāng)作為依據(jù)適用。理由是：（1）公安部是國務(wù)院的對外主管治安管理的行政機關(guān)，依據(jù)法律規(guī)定，公安部可以根據(jù)承擔(dān)行政管理工作需要制定規(guī)章。該批復(fù)雖然不是以部長令形式公布的，但他屬于規(guī)章級的規(guī)范性文件，應(yīng)與規(guī)章具有同等效力。（2）《治安管理處罰條例》第30條對賣淫嫖娼的處罰規(guī)定原則籠統(tǒng)，無法操作。公安部依據(jù)國務(wù)院關(guān)于各部有權(quán)對行政執(zhí)法活動中的具體問題作出解釋的規(guī)定，根據(jù)嚴(yán)厲打擊賣淫嫖娼的需要，對其和出解釋屬有權(quán)解釋，是對第30條規(guī)定的具體化、規(guī)范化。全國公安機關(guān)均是按這一解釋規(guī)定來查處賣淫嫖娼違法行為。并且，國務(wù)院和公安部至今未有宣布這一批復(fù)無效。因此，應(yīng)認(rèn)定該批復(fù)合法、有效，法院在審理這類案件中，應(yīng)作為依據(jù)參照適用。另一種意見認(rèn)為，法院在審理賣淫嫖娼治安行政案件時，該批復(fù)不能作為依據(jù)適用。筆者同意這一觀點，理由是：（1）公安部公復(fù)字（95）6號“關(guān)于對以營利為目的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)”是發(fā)至縣級以上公安機關(guān)的一個內(nèi)部批復(fù)，也就是說，該批復(fù)未予公布，人民不知曉。根據(jù)《行政處罰法》第4條關(guān)于“行政處罰遵循公正、公開的原則”，“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”的規(guī)定，該批復(fù)未予公布，既然不能作為行政處罰的依據(jù)，亦不能成為人民法院審理行政案件的依據(jù)，法院不能適用。（2）公安部公復(fù)字（95）6號內(nèi)部批復(fù)對外不具有法律效力。該批復(fù)是內(nèi)部批復(fù)，是按國務(wù)院關(guān)于行政機關(guān)內(nèi)部公文形式的要求作出的，不是以部長令的形式發(fā)布的，因此，對外不具有法律效力作用，公民、組織無須遵守。（3）該批復(fù)不是有權(quán)解釋?！吨伟补芾硖幜P條例》是全國人大常委會通過頒布的，該法共有條文45條，無一條文賦予公安部對該法享有解釋權(quán)。（4）該批復(fù)是一個無權(quán)的擴大解釋。該批復(fù)規(guī)定，“賣淫嫖娼指的是一個過程，在這一過程中，賣淫婦女嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為以及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)掃賣淫嫖娼查處”。由此看出，對什么是賣淫嫖娼行為界定為一個無限度的標(biāo)準(zhǔn)，不僅將“勾引、織識、講價、支付”認(rèn)定為賣淫嫖娼，而且將“與此有關(guān)行為”均認(rèn)定為賣淫嫖娼行為。按此規(guī)定，公安執(zhí)法人員就可以隨心所欲的對男女之間的任何言行或接觸按賣淫嫖娼處罰。《治安管理處罰條例》第30條規(guī)定“嚴(yán)厲禁止賣淫、嫖娼”，并不是說不講構(gòu)成要件隨意擴大。公安部公復(fù)字（95）6號批復(fù)顯然與該條的立法宗旨不符，屬無效的擴大解釋。綜上所述，該批復(fù)是一個內(nèi)部批復(fù)，且是一個無權(quán)擴大解釋，對外不具法律效力作用，法院審理賣淫嫖娼治安案件，該批復(fù)不能作為依據(jù)適用。四、關(guān)于賣淫嫖娼的構(gòu)成要件問題。什么是賣淫嫖娼，賣淫嫖娼應(yīng)具備什么特征要件，既無法律規(guī)定，亦無司法解釋。為此，司法實踐中，標(biāo)準(zhǔn)不一，作法各異。一種意見認(rèn)為，賣淫嫖娼，是指不特定的男女之間，為發(fā)生不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，以金錢財物為媒介，在男女之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支持、口淫、性交的行為以及與此有關(guān)的行為。只要有前述一種行為的存在，不論其是否支付、接收金錢或財物，不論其是否發(fā)生手淫、口淫、性交行為，均應(yīng)認(rèn)定為賣淫嫖娼處罰。這種認(rèn)定，符合嚴(yán)厲禁止賣淫嫖娼的立法宗旨，有利于制裁這類違法行為，加強治安管理。另一種意見認(rèn)為，賣淫嫖娼，是指不特定的男女雙方以金錢或財物為支付、收受方式，以獲利為手段、目的，發(fā)生不正當(dāng)?shù)男孕袨?。即?gòu)成嫖娼行為的，必須是以金錢或財物為支付手段，與她人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。構(gòu)成賣淫行為的，必須具有獲取金錢或財物為目的，與他人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。如果行為不具有上述特征，即不能或不能完全構(gòu)成嫖娼、賣淫行為。也就是說，如果不特定的男女之間沒有賣淫嫖娼故意和以營利為目的，又未支付或獲取金錢財物的，在客觀上沒有發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的，不能以賣淫、嫖娼定性處罰。筆者傾向這一觀點。就本案來說，原告與小姐是一對不特定男女，原告問過小姐“做一個業(yè)務(wù)多少錢”，小姐答“掙多少錢，要看客人滿不滿意”，這一對話沒有明顯珠賣嫖娼故意和以營利為目的，雙方亦未進(jìn)行金錢或財物支付，也未發(fā)生性行為，僅憑男婦之間的這一對話，認(rèn)定為嫖娼、賣淫顯屬錯誤，不符合嫖娼、賣淫特征。金代權(quán)王學(xué)輝三、檢察院在本案中應(yīng)處于何種地位一、當(dāng)事人的基本情況原告：薛云富、男、40歲、漢族、奉節(jié)縣人，鄉(xiāng)村醫(yī)生，住奉節(jié)縣草堂鎮(zhèn)七里村九社被告：奉節(jié)縣人民政府法定代表人：陳考來，該縣縣長二、基本案情：奉節(jié)縣人民政府于一九九五年一月五日至一九九五年七月上半年，成立縣藥品管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室（以下簡稱辦公室），對基本縣轄區(qū)的藥品市場進(jìn)行管理，檢查。一九九六年十月二十五日，“辦公室”組織有關(guān)單位對草堂鎮(zhèn)七里村個體醫(yī)生薛云富所經(jīng)營的藥品進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)所經(jīng)營的藥品有超期使用，霉變等情況。對其超期、霉變藥品在薛云富等人在場的情況下進(jìn)行了專場銷毀，一九九六年十月二十五日作出奉藥控字（96）第011呈藥品暫時控制決審書，其余藥品一部分進(jìn)行就地封存，另外30多種藥品異地扣押封存。辦公室并于一九九六年十一月八日以奉藥管函（1996）5號關(guān)于對薛云富經(jīng)營假劣藥品案件移送奉節(jié)縣人民檢察院，奉節(jié)縣人民檢察院于一九九六年十二月二十六日以奉檢反貪沒字（1996）第38號作出沒收違法所得，*庫的決定，同時決定不予立案。原告不服于一九九七年九月十一日向奉節(jié)縣人民法院提起行政訴訟。請求法院：①撤銷被告作出的奉藥檢字（96）第011號《藥品暫時控制決定書》；②責(zé)令被告返還所控制的原告正交經(jīng)營的藥品或折修賠償；③責(zé)令被告同時賠償給原告所遭受的經(jīng)濟損失1萬元。奉節(jié)縣人民政府答辯稱，⑴原告薛云富經(jīng)營假、劣藥品，所購銷藥品的違法行為不受法律保護(hù)；⑵原藥管辦組成單位縣衛(wèi)生局、工商局、醫(yī)藥局和縣檢察院對原告藥品檢查的具體行為是依據(jù)進(jìn)行的。第二中級法院審理認(rèn)為，全國人大常委會立法授權(quán)衛(wèi)生行政部門主管藥品監(jiān)督管理，而奉節(jié)縣人民政府一九九五年一月五日決定成立的奉節(jié)縣藥品管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室于一九九七年上半年公司教育以前，在此期間辦公室的具體行政行為原告的法律后果應(yīng)由決定成立辦公室的奉節(jié)縣人民政府承擔(dān)。原告薛經(jīng)營超期、劣變質(zhì)藥品的違法行為，依法只能由奉節(jié)縣衛(wèi)生局進(jìn)行查處。辦公室查處屬超越職權(quán)，應(yīng)予撤銷。原告*統(tǒng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的個體醫(yī)療站，辦公室將其全部藥品進(jìn)行封存至將異地封存的藥品移交檢察院13天，在此期間應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營操作責(zé)任。至于辦公室將異地封存的藥品移送檢察站，檢察院對其作出的沒收違法所得，*庫的決定是不**，只能*司所賠償程序進(jìn)行，不履行政賠償范圍。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項（四）目，第六十八條的規(guī)定，判決如下：一、撤銷奉藥檢字（96）第011號藥品暫時控制決定書；二、由奉節(jié)縣人民政府賠償薛云富的經(jīng)營損失費450元；三、駁回薛云富的其他訴訟請求。案件作出其薛云富負(fù)擔(dān)100元，奉節(jié)縣人民政府負(fù)擔(dān)200元。一審判決后，原告雙方均未提起上訴。三、評析：本案經(jīng)一審判決后，雙方均未提上訴，*在原則同意此判決。但不準(zhǔn)備對此判決進(jìn)行詳細(xì)的評訴。僅就案件審理中，針對爭論最大的問題，也是理論和實踐中需要進(jìn)一步研究的，關(guān)于本案中的檢察院處于何種地位進(jìn)行研究，以便作*檢察院對移送給地的這批藥品作出的鳳收違法所得*庫品處理是否**正確，為何不合法，又屬于什么性質(zhì)的賠償。有的認(rèn)為，如前判決書中所述，檢察院奉節(jié)縣的行為屬于一種司法行為，司法行為如果違法，則屬于司法賠償（刑事賠償）蝗范圍，不能適用行政賠償。筆者認(rèn)為，這種觀點雖然有一些道理，如果本案中檢察院的行為確實是一種司法行為的*，那么違法司法行為所產(chǎn)生的賠償顯然適用司法賠償程序。但是，對本案中的檢察院的行為是司法行為或是參與辦公室一起作出的一種具體行政行為，這*使得很好研究的。筆進(jìn)同意并主張他這一種超越檢察院職權(quán)的具體行政行為，應(yīng)與本案一起納入行政賠償范圍處理更為移交，更有利于保護(hù)交至人的合法權(quán)利，維護(hù)和監(jiān)督政府行政機關(guān)釜底抽薪法行政。主要理由是：第一，正如所院判決書中所述，被告的答辯狀稱，原藥管（即辦公室）組成單位有縣衛(wèi)生局、工商局、醫(yī)藥局和縣檢察院對原藥品進(jìn)行檢查的具體行政行為，按照縣檢察院參與到辦公室之中。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟估法差干問題的意見第19條規(guī)定：“公民、法人或其他組織，對行政機關(guān)，與行政機關(guān)同署啟作出的處理決定不*向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)以作出決定的行政機關(guān)為被告，作行政機關(guān)，不能交被告。但侵犯公民、法人或在其他組織合法權(quán)益，需要進(jìn)行賠償?shù)?，人民法院可以通知非行政機關(guān)，作為第三人參加訴訟?！北景钢校鳛榉切姓C關(guān)的檢察院與行政機關(guān)，共同的行為*交事人損害并造成的后果的，應(yīng)將作行政抗*列為行政賠償訴*的第三人參加訴訟。第二，檢察院在本案中作出的沒收*所得，上交國庫的決定是違法的。一是它以抗菌素反貪沒字（1996）第38號作出沒收決定，權(quán)從何來？沒收在行政執(zhí)法中是一種行政處罰，他無權(quán)作出，在*中又是一種刑罰附加刑，如*，檢察院也無權(quán)作出沒收的決定。如果照上術(shù)的處罰，那也只能由人民法院作出判決才行，更何況，在檢察院的決定中，同時決定不爭之案，是不予主*的案，既然不予立案又作出沒收決定，那顯然是檢察院參予了縣人民政府的藥品管理檢查的個*辦公室，縣共同實施的一系列行為可視超權(quán)具體具體行政權(quán)。第三，本案中，*行政訴，估一修提起賠償并將檢察院的行為*認(rèn)為非行政機關(guān)與行政機關(guān)共同作出的具體行政行為造成當(dāng)事人損害的，*行政賠償訴訟一并解決，分便交事人，符合行政作所*易賠償所的相關(guān)規(guī)定。如果*司法賠償，只有一些理由，但不*而是解決起來程序繁瑣，增加了訴案。綜上所述，本案中筆者在從事議庭交將全部*作為非行政機關(guān)列為第三人，與行政案件一并改虛出非。此問題可以在以*的審判實踐中進(jìn)一步研究和探索。本案還告訴我*政府的綜合行政執(zhí)法，一般說可以綜合進(jìn)行檢查但在作出具體行政行為的時候，不要以什么綜合執(zhí)法辦公室名義作出，而應(yīng)按照相關(guān)法律的規(guī)定，是哪個主管行政機關(guān)的職權(quán)，就由哪個行政主管機關(guān)行使。當(dāng)然，有超職能定義，法律規(guī)定都有權(quán)作出時，不排除共同行使共同行政職權(quán)。皮宗泰王學(xué)輝四、本案適用行政賠償程序或適用司法賠償程序一、當(dāng)事人基本情況：原告：某車主被告：某交警隊二、基本案情：1995年1月21日，原告車主駕駛一輛東風(fēng)牌卡車，在成渝公路重慶段行駛中，不慎將公路邊居民張某的住宅房屋撞壞，釀成交通事故。肇事車未及時停車，被某交警隊追上后暫扣車2個月。在此期間，交警隊對交通事故造成的張某的房屋損失多次調(diào)解未果。交警隊正要在合法扣押事故車2個月期間內(nèi)解除扣押行為時，居民張某向人民法院提起民事訴訟，要求肇事車主賠償撞球房屋造成的損失。當(dāng)某人民法院收到張某的民事賠償訴狀并依法立案后，該院擔(dān)心以后民事判決不便執(zhí)行兌現(xiàn)，便依職權(quán)書面通知交警隊稱：“……由于某車主駕車損害賠償案，法院已立民事案，請繼續(xù)扣押該車”。交警隊收到法院的繼續(xù)扣車函后，按法院旨意將車?yán)^續(xù)扣留，這時車主向人民法院提起行政訴訟，要求法院判令交警隊對該車立即解除扣押，并賠償超期扣押行為造成的營運損失。三、評訴：本案實體上該不該賠，我們這里暫不研究。如果該賠、怎么賠，即是適用行政賠償程序或是適用司法賠償程序？要認(rèn)定此問題，則必須認(rèn)定該連續(xù)扣車行為是行政行為引起或是人民法院的司法行為引起。在討論中有兩種不同的主張的認(rèn)識。主張適用行政賠償程序的理由主要是：第一、超期扣押車輛的行為是交警隊的行政強制措施行為，且該行為是前一段2個月扣押行為的持續(xù)，是交警隊直接針對車主的，車主并不知道是人民法院決定的該交警隊繼續(xù)扣車。第二、符合行政賠償要件。原告認(rèn)為交警隊超期扣車超過了2個月的法定時間，該超期車行為造成了車主的營運損失，該損害結(jié)果與超期扣押車輛的行為之間具有因果關(guān)系。第三、符合最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的意見第98條之規(guī)定。即“公民、法人或其他組織可以在提起行政訴訟的同時一并提起行政賠償訴訟，也可以在訴訟過程中提起行政賠償訴訟”。原告車主提起的行政訴訟和行政賠償法，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟和行政賠償訴訟程序。主張按照《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定，適用司法賠償程序解決的主要理由是：第一、超斯扣押肇事車的行為形式上是交警隊所為，實質(zhì)上是交警隊根據(jù)某法院在審理民事案件中，給他的去函，要求協(xié)助繼續(xù)扣車。是人民法院的行為所致，因此，看問題不僅要看形式，而要將形式與內(nèi)容相結(jié)合，重要的是看實質(zhì)。第二、交警隊超斯扣車的行為實質(zhì)是受某人民法院的去函的委托扣車的行為。即該法院委托交警隊繼續(xù)扣押該車輛，交警隊接受了委托，也未超越法院委托權(quán)限、事項去實施委托扣車的行為，其扣押車輛的法律后果，理應(yīng)依法由委托人某人民法院負(fù)擔(dān)。第三、是某人民法院在審理張某訴肇事車主的民事賠償案件中，擔(dān)心民事賠償案件判決后執(zhí)行困難而決定委托交警隊繼續(xù)扣押車輛，屬依職權(quán)所采取的強制保全措施。第四、《中華人民共和國國家賠償法》在刑事賠償（筆者認(rèn)為，刑事賠償部分應(yīng)統(tǒng)稱為司法賠償為宜）第16條規(guī)定，行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有違法對財產(chǎn)采取查封存、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。該法第31條還規(guī)定：“人民法院在民事訴訟，行政過程中，違法采取對妨礙訴訟的強制措施、保全措施……，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定”。這里，我們對本案不分析交警隊延期扣車行為是否違法，是否給予賠償，至少說明這種在民事審判活動中人民法院依照審判職權(quán)委托交警隊繼續(xù)扣車行為，是一種保全措施，肇事車主有權(quán)提起請求賠償。根據(jù)以上的兩種不同意見的分析和主張，筆者認(rèn)為，兩種意見均有一定道理。如果只從形式上看是由誰扣押的車，由誰承擔(dān)其法律的后果這一點講，第一種意見確有一定道理。但是，后一種意見及主張的理由更為充分，除上述闡述的外，筆者認(rèn)為還有二點理由，第一、根據(jù)本案實際，適用司法賠償程序的比行政賠償程序更為簡便，既方便當(dāng)事人，又方便人民法院，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因為這種司法賠償程序可以直接由委托采取保全措施扣押車輛的人民法院審查該委托扣押行為是否合法，然后直接由該法院決定是否賠償。如果肇事車主不服賠償決定，還可直接請求該法院的上一級法院賠償委員會作出是否賠償?shù)臎Q定。如按行政賠償程序，交警隊為被告，被告完全可以出示人民法院給他的協(xié)助繼續(xù)扣車的函，證明其屬于人民法院委托實施的繼續(xù)強制扣押，保全措施，而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法院按行政賠償判令交警隊承擔(dān)賠償責(zé)任，交警隊仍有理由向負(fù)有責(zé)任的人民法院要求全部追償。這樣，不僅程序繁雜，而更重要的是與法律規(guī)定不符。第二、如按行政賠償，不利于調(diào)動交警隊的工作積極性，協(xié)助采取保全措施，也不利于人民法院委托其他機關(guān)或組織作一些委托事項。第三、最高法院有類似司法解釋，最高法院在92年給廣東省法院關(guān)于“郵政部門協(xié)助人民法院執(zhí)行的有關(guān)問題”的批復(fù)中指出，郵政部門接受法院委托執(zhí)行有關(guān)改名，轉(zhuǎn)戶出現(xiàn)錯誤由人民法院承擔(dān)責(zé)任。綜上所述，筆者同意本案適用司法賠償程序，而不應(yīng)當(dāng)適用行政賠償程序。如果肇事車主即原告堅持原來的起訴，而不愿意改變賠償性質(zhì)怎么辦？筆者認(rèn)為，可以按照審查的本案事實，根據(jù)我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的意見》、《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定駁回起訴。當(dāng)然，如果原告肇事車主同意按司法賠償程序處理的，則應(yīng)主動撤回原起訴，按《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定的司法賠償程序處理。由賠償義務(wù)機關(guān)的人民法院先行確認(rèn)其是否違法，并決定其是否給予賠償，對賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定不服的，依法申請上一級人民法院賠償委員會予以解決為宜。皮宗泰五、本案公安機關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任一、當(dāng)事人基本情況：原告：鄭芬賢、張康玉、湯燕被告：榮昌縣**二、基本案情：一九九五年七月九日，四川省榮昌縣五福鄉(xiāng)村民湯洪友與本村供銷點經(jīng)理胡世其為20元錢債務(wù)發(fā)生糾紛，胡便向榮昌縣公安局五福鄉(xiāng)派出所報案。七月十四日，五福鄉(xiāng)派出所向湯洪友發(fā)出傳喚證。十七日，湯洪友在其幺叔湯正和的陪同下來到五福鄉(xiāng)派出所。在湯洪友接受派出所詢問時，湯正和留在五福鄉(xiāng)政府大門口等候。約十分鐘之后，派出所工作人員出來問湯正和：“你侄兒是否有??？”湯正和即到派出所辦公室，見湯洪友右手抓住椅子的邊，左手發(fā)抖，臉色轉(zhuǎn)青，眼睛發(fā)愣，呼吸困難，說不出話來。經(jīng)五福鄉(xiāng)衛(wèi)生院院長劉君平觀察，決定就近送華江廠醫(yī)院搶救。湯洪友在送醫(yī)院搶救的途中死亡。在處理湯洪友的死亡及家屬的善后工作中，榮昌縣公安局以湯洪友曾患過腎病為由，認(rèn)定湯洪友系腎病發(fā)作死亡，公安機關(guān)對此不負(fù)任何責(zé)任。在湯洪友家屬一再要求進(jìn)行尸檢的情況下，榮昌縣公安局拒不對湯洪友進(jìn)行尸檢、法醫(yī)鑒定，責(zé)成湯洪友的家屬將其尸體送殯儀館火化。湯洪友的家屬不服，向重慶市公安局申請復(fù)議。重慶市公安局復(fù)議后認(rèn)為：榮昌縣公安局在未對湯洪友尸體進(jìn)行尸檢、法醫(yī)鑒定的情況下，便認(rèn)定湯洪友屬腎病死亡依據(jù)不足；但五福鄉(xiāng)派出所對湯洪友違反治安管理行為依法傳喚是合法的，調(diào)查中也未發(fā)現(xiàn)派出所民警有違法行政的行為，也無證據(jù)證實湯洪友是派出所民警毆打致死。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，作出維持榮昌縣公安局對湯洪友的死亡不負(fù)賠償責(zé)任的決定。湯洪友的家屬仍不服，以湯洪友死亡前的癥狀符合電警棍子電擊后的特征、公安機關(guān)無證據(jù)證實湯洪友的死亡不是派出所民警行為所致為由，向重慶市中級人民法院提起行政訴訟，請求公安機關(guān)履行法定職責(zé)、查清湯洪友死亡的真相并予以賠償。經(jīng)調(diào)解，由榮昌縣公安局一次性賠償原告三萬元，雙方均表示認(rèn)可。三、評析法院在審理過程中，圍繞“公安機關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”這個焦點，有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，公安機關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。其理由是：湯洪友是在公安機關(guān)行政執(zhí)法過程中，在特定的時間、特定的地點和特定的條件下死亡的，其死亡前有“右手抓住椅子的邊，左手不斷發(fā)抖亂劃，臉色轉(zhuǎn)青，眼睛發(fā)楞，呼吸困難，說不出話來”的癥狀，在死者家屬一再要求對死者尸檢的情況下，榮昌縣公安局應(yīng)當(dāng)依法對死者進(jìn)行尸檢、查清死亡原因，但其拒不進(jìn)行尸檢，以湯洪友曾患過腎病為由，直接認(rèn)定湯洪友屬腎病突然發(fā)作死亡，這一認(rèn)定已被重慶市公安局以“依據(jù)不足”為由所否定。原告雖無證據(jù)證關(guān)湯洪友系派出所民警違法行為致死，但根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條的規(guī)定，被告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。榮昌縣公安局提供不出湯洪友系正常病亡的醫(yī)學(xué)鑒定依據(jù)，也不能證實湯洪友之死非派出所民警違法行政行為所致。所以，榮昌縣公安局應(yīng)承擔(dān)敗訴責(zé)任，按《中華人民共和國國家賠償法》第二十七條第一款第三項、第二款的規(guī)定，對湯洪友的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任，全額予以賠償。第二種觀點認(rèn)為，公安機關(guān)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其理由是：根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償?shù)那疤釛l件是違法行使職權(quán)。湯洪友雖是在公安機關(guān)傳喚詢問過程中死亡，但其死因不明，現(xiàn)在湯洪友的尸體早已火化，湯洪友的死亡是否系公安機關(guān)違法行為造成說不清楚。而只有當(dāng)公安機關(guān)以其違法行政行為（含事實行為）導(dǎo)致湯洪友死亡時，才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于公安機關(guān)在死者家屬一再要求進(jìn)行尸檢的情況下，不履行法定職責(zé)，未對湯洪友進(jìn)行尸檢，這并不是造成湯洪死亡的原因。公安機關(guān)不屐尸檢的法定職責(zé)，其后果只是未能查清湯洪友死亡原因。因此，要求公安機關(guān)對湯洪友的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任無法律依據(jù)。第三種觀點認(rèn)為，公安機關(guān)應(yīng)酌情承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。筆者同意此觀點，其理由是：一、進(jìn)行尸檢和法醫(yī)鑒定是查清湯洪友死亡原因的唯一途徑。湯洪友是在公安機關(guān)行政執(zhí)法的特定環(huán)境中死亡的，除公安機關(guān)工作人員和死者外，無第三人在場。要查清湯洪友死亡的原因，單憑湯死前所表現(xiàn)出來的種種癥狀是不夠的，必須對其進(jìn)行尸檢和法醫(yī)鑒定。然而公安機關(guān)無視死者家屬的一再要求和法律規(guī)定的職責(zé)，未對湯洪友進(jìn)行尸檢便責(zé)成其家屬將尸體送殯儀館火化。這一點表明了存在公安機關(guān)違法行政致使湯洪友死亡的可能性。二、《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條明確規(guī)定，行政訴訟中的舉證責(zé)任由被告行政機關(guān)承擔(dān)。公民和行政機關(guān)在行政訴訟中的法律地位是平等的，但在行政執(zhí)法過程中，公民和行政機關(guān)之間是被管理者與管理者的關(guān)系，雙方的法律地位是不平等的。湯洪友是因何死亡的，原告是無法提供證據(jù)的，只能靠被告舉證。而被告公安機關(guān)在死者家屬要求尸檢查清死因的情況下，不進(jìn)行尸檢，導(dǎo)致其舉不出湯洪友不是因公安機關(guān)工作人員違法行政行為致死的證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)敗訴責(zé)任。三、《中華人民共和國國家賠償法》的立法宗旨是促進(jìn)國家機關(guān)依法行使職權(quán)，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。這與《中華人民共和國行政訴訟法》關(guān)于被告行政機關(guān)舉不出證據(jù)證明其具體行政行為的合法性應(yīng)承擔(dān)敗主席責(zé)任的規(guī)定是并不矛盾的。湯洪友在公安機關(guān)傳喚詢問過程中突然死亡，公安機關(guān)對湯洪友的死亡不能做出合理的解釋，亦不能舉證證明湯洪友的死亡不是公安機關(guān)工作人員違法行為所致，因此可以推定其在行政執(zhí)法中存在違法行為，但也不能機械地推定湯洪友之死完全是由于公安機關(guān)工作人員違法行政行為所致。四、在湯洪友的死因無法查清，既可能是公安機關(guān)工作人員違法行政行為致死，也不能排除是湯洪友自身突發(fā)性疾病發(fā)作造成死亡的可能性的情況下，判令公安機關(guān)對湯洪友的死亡承擔(dān)全部賠償責(zé)任或者完全不承擔(dān)賠償責(zé)任，都是不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益，維持社會安定，調(diào)處好“官”民關(guān)系的。因此，在目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定不十分寄送、缺乏具體司法解釋的情況下，筆者認(rèn)為可參照《中華人民共和國國家賠償法》第二十七條的有關(guān)規(guī)定酌情處理，由公安機關(guān)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任為宜。皮宗泰洪其亞六、一起反不正當(dāng)競爭案件的法規(guī)競合及證據(jù)審查上訴人：奉節(jié)縣電信局被上訴人：萬縣市面工商局案情簡介：一九九六年四月，重慶萬縣市奉節(jié)縣工商局接舉報，原奉節(jié)縣郵電局在一九九五年五月至一九九六年一月，曾強迫用戶購買其三產(chǎn)業(yè)門市的電話機和電話線。奉節(jié)縣工商局將該案移送萬縣市工商局立案查處。萬縣市工商局經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)定奉節(jié)縣原郵電局限定用戶購買其指定經(jīng)營者的電話機等行為，嚴(yán)重妨礙了公平競爭秩序，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第六條的規(guī)定，屬不正當(dāng)競爭行為，遂于一九九七年八月二十六日作出行政處罰決定：1、責(zé)令行為人停止違法行為；2、對行為人處以罰款五萬元；奉節(jié)縣電信局（原郵電局于一九九七年八月五日正式分立為奉節(jié)縣電信局和奉節(jié)縣同步政局，電信局承擔(dān)原郵電局的電信業(yè)務(wù)）不服，于一九九七年九月十日向重慶市第二中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該處罰決定。爭議焦點：本案有兩個爭議焦點：第一個焦點是由于《反不正當(dāng)競爭法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》相競合，究竟適用哪一個法規(guī)處理本案較為適宜？第二個焦點是在開庭審理中，如果證人當(dāng)庭作證的證言與事前調(diào)查時的證言矛盾時，法庭能否就此不予采信？審理結(jié)果：重慶市第二中級人民法院立案受理后認(rèn)為，被告萬縣市工商行政管理局認(rèn)定原告奉節(jié)縣電信局曾“領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”關(guān)于限定用戶購買其指定經(jīng)營者電話機的事實，因僅憑該局原局長在工商局調(diào)查時的證言記錄，其在開庭作證時又予以否認(rèn)，故其證言、證詞相互矛盾，應(yīng)不予采信。因此，萬縣市面上工商行政管理局所作出的處罰決定，主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。一審作出判決后，萬縣市工商行政管理局不服上訴至重慶市高級人民法院，經(jīng)過二審審理，重慶市高級人民法院決定撤銷一審判決，維持萬縣市工商行政管理的處罰決定。案件評析：改革開放以來，我國制定和修改了不少與反不正當(dāng)競爭有關(guān)的法律和法規(guī)，如《商標(biāo)法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》等，這其中有些法律法規(guī)含有反不正當(dāng)競爭的規(guī)定，成為廣義反不正當(dāng)競爭法的一部分，另一些法律法規(guī)與《反不正當(dāng)競爭法》結(jié)合，從不同側(cè)面積極保護(hù)誠實經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。因此，這些法律和法規(guī)在許多方面與《反不正當(dāng)競爭法》存在競合現(xiàn)象，這給《反不正當(dāng)競爭法》的適用帶來困難。本案中，奉節(jié)縣電信局利用其公用企業(yè)的優(yōu)勢地位，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的電話機的行為已違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定，即“公用企業(yè)或者其他依法的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”，根據(jù)法律責(zé)任條款，違反者將被處“責(zé)令停止違法行為”。然而，這種限制性行為同時也構(gòu)成對消費者的侵權(quán)，與《消費者權(quán)益保護(hù)法