法理 第一章 法律程序 筆記

第一章法律程序

一、什么是法律程序

1、程序與結(jié)果

用不同的程序處理同一的實(shí)體

用同一的程序處理不同的實(shí)體

(1)關(guān)聯(lián)：看問題的兩個(gè)角度

(2)相對(duì)的獨(dú)立性

2、法律程序與非法律程序

①本質(zhì)/作用不同：導(dǎo)出共識(shí)的技術(shù)裝置vs不需要導(dǎo)出結(jié)果

法官一定要給出一個(gè)答案，而這個(gè)答案可以用程序來證明，醫(yī)生可以坦誠(chéng)地說，這個(gè)病

治不好，但法官不能拒絕審判，他必須給出答案，而這個(gè)答案他沒辦法形成共識(shí)，所以只能

由程序?qū)С?。正?dāng)程序的意義就在這里。就好比無法判斷結(jié)果是否正當(dāng)，采用抓閹的辦法。

我們承認(rèn)抓閹本身，那我們就接受抓閹的結(jié)果。抓閹的共識(shí)可以導(dǎo)致對(duì)抓閹結(jié)果的共識(shí)。

這和醫(yī)生看病這樣的非法律程序不一樣。法律程序是將法律和常識(shí)，轉(zhuǎn)化成一種約束力

的技術(shù)裝置。這種約束力是來自于常識(shí)和程序組裝導(dǎo)致的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果是有約束力的。正

因?yàn)槲覀儫o法達(dá)成共識(shí)，所以我們需要這樣的約束力。

②)被關(guān)注的條件不同：在結(jié)果出問題時(shí)vs一直被關(guān)注

當(dāng)醫(yī)生的結(jié)果我們不接受的時(shí)候，我們會(huì)追溯這樣的程序。因此結(jié)果出問題的時(shí)候，才

會(huì)去關(guān)注程序。但是法律不一樣，法律的結(jié)果無法達(dá)成共識(shí)，一定會(huì)有爭(zhēng)議。所以我們索性

去看程序有沒有問題。所以法律程序本身不是規(guī)定人身的權(quán)利義務(wù)，而是用來聲明、證實(shí)強(qiáng)

制實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利義務(wù)的手段。實(shí)體法里面規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，通過程序?qū)С鰜怼＿@就是法律程

序：是人們權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段，不直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)，這樣一種技術(shù)裝置。

③形成方式：人為創(chuàng)造vs自然形成

司法程序是通過這種裝置，創(chuàng)設(shè)了一種人造的邏輯，用來解決爭(zhēng)議，或者通過通常的推

理無法解決的問題時(shí)，國(guó)家人為創(chuàng)造程序邏輯。例如總統(tǒng)的選舉。而非法律程序有時(shí)是自然

形成的。如吃飯前的讓座。這樣的程序不產(chǎn)生法律上的約束力，只有心理上的約束力。因此，

法律程序是官方、人為創(chuàng)設(shè)的，而其他程序有可能是自然形成的。正如哈耶克所說，自生自

發(fā)的程序。

④對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)：法律上的權(quán)利義務(wù)VS道德和習(xí)俗上的權(quán)利義務(wù)

法律程序產(chǎn)生程序意義上的權(quán)利義務(wù)，而非法律程序會(huì)產(chǎn)生道德上和習(xí)俗上的權(quán)利，例

如吃飯讓座。盡管在結(jié)果上不影響(實(shí)體的權(quán)利義務(wù))，但當(dāng)事人會(huì)感受到尊嚴(yán)被損害或剝

奪。

哈耶克：自生自發(fā)的秩序

*書目推薦：《致命的自負(fù)》批判計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，建構(gòu)的秩序

《通向奴役之路》集權(quán)社會(huì)的結(jié)果就是奴役？

波普爾：《開放的社會(huì)及其敵人》

觀點(diǎn)：科學(xué)和標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別在于，是否具有可證偽性?？茖W(xué)的命題是事實(shí)命題，不是價(jià)值

命題?？茖W(xué)的命題在提供了可證偽的手段以后，成為事實(shí)命題。

Eg:馬克思主義不具備可證偽性，因?yàn)榉胖暮６詼?zhǔn)。

3、法律程序/法律程序法

實(shí)體內(nèi)容的載體

規(guī)范有約束能力的規(guī)則

①程序法與實(shí)體法的學(xué)理劃分一一沒有絕對(duì)的實(shí)體法/程序法

②程序與規(guī)則

二、法律程序的價(jià)值

★區(qū)別價(jià)值/意義/功能/作用

A、意義：含義、意思、核心內(nèi)容或要素

B、價(jià)值：評(píng)價(jià)（主體一對(duì)象）關(guān)乎有用性

C、功能：社會(huì)學(xué)、各種元素組合而產(chǎn)生的能力（應(yīng)然性）

D、作用：功能產(chǎn)生的影響，一種結(jié)果

應(yīng)然性作用對(duì)現(xiàn)實(shí)世界產(chǎn)生的實(shí)際影響

作用因人而異，（主觀性）而功能是客觀的。

（-）法律程序的類型一羅爾斯的程序正義

A、純粹的程序正義

對(duì)結(jié)果的正當(dāng)與否不做評(píng)價(jià)，只評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)與否。

賭博程序的結(jié)果是否正當(dāng)，是沒有評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，只存在一個(gè)跟結(jié)果有關(guān)的程序的評(píng)價(jià)標(biāo)

準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是是否公平，也就是機(jī)會(huì)的公平。是和結(jié)果評(píng)價(jià)的正當(dāng)性無關(guān)的程序，它

只是對(duì)程序的正當(dāng)性評(píng)價(jià)。賭博的過程中，只需要看這個(gè)程序，即這個(gè)過程和規(guī)則是不是公

平。

世界上很難找到純粹的程序，但純粹的程序正義依然是有的。純粹的程序正義并不是和

結(jié)果沒有關(guān)系，完全擺脫結(jié)果看程序是有問題的，二者之間的關(guān)系非常密切。

B、完善的程序正義

只要滿足了程序的要求，則結(jié)果一定是正當(dāng)?shù)摹?/p>

結(jié)果與程序息息相關(guān)，對(duì)程序的技術(shù)性要求相當(dāng)高，所謂結(jié)果正當(dāng)，標(biāo)準(zhǔn)就是大家都一

樣平均。例如，兩兄弟分蛋糕。很難去設(shè)計(jì)一個(gè)絕對(duì)完善的程序技術(shù)去得到想要的正義的

結(jié)果，如果這樣，那么就說明世界上并沒有完善的程序正義。而且每個(gè)人切蛋糕的水平是不

一樣的。

C、非完善的程序正義

無論如何做到程序的正義性，都無法確保結(jié)果一定是正義的。

如：訴訟程序。無論如何設(shè)計(jì)和操作，都不可能保證它百分百是正義的，不可能避免冤

假錯(cuò)案。世界上很難找到絕對(duì)完美的程序正義，換句話說，很多的程序正義都是非完善的程

序正義。只要法官按照程序辦案，結(jié)果即使不正當(dāng)，也不能追究他的責(zé)任，因?yàn)槌绦虮旧?/p>

沒有做到完善，而做不到完善的責(zé)任不在法官。

羅爾斯的劃分是有問題的。完善和非完善存在邏輯問題。

評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)性：思考的出發(fā)點(diǎn)是不一樣的。

A、對(duì)于純粹的程序正義，只需要看程序本身是不是正當(dāng)。只要程序是正當(dāng)，那么結(jié)果

就必須接受；人們只關(guān)心過程；

B、對(duì)于完善的程序正義，需要同時(shí)關(guān)注程序和結(jié)果本身是否都滿足了正當(dāng)性。即，既

可以對(duì)結(jié)果做評(píng)價(jià)，又可以對(duì)程序做評(píng)價(jià)。人們關(guān)心結(jié)果，

C、對(duì)于不完善的程序正義，則介于前兩者之間，需要關(guān)注程序和結(jié)果，但側(cè)重關(guān)注程

序。例如訴訟程序，人們?cè)趯?duì)結(jié)果表示懷疑的時(shí)候，才會(huì)倒過來思考程序是否出了問題；

兩個(gè)價(jià)值

法律程序有兩個(gè)價(jià)值，一個(gè)只看程序本身是不是正當(dāng)，即內(nèi)在價(jià)值；而為了追求一個(gè)結(jié)

果，程序是追求正當(dāng)結(jié)果的工具，如果能實(shí)現(xiàn)后面的結(jié)果，那么程序就是好的，此時(shí)對(duì)后面

的結(jié)果來說，它只是一個(gè)工具，即外在價(jià)值。

需要梳理兩個(gè)法律價(jià)值：工具性價(jià)值和程序本身的價(jià)值。

★法官主要接受程序性評(píng)價(jià)，而不是實(shí)體性評(píng)價(jià)

（二）程序：工具價(jià)值

將程序理解為決策控制（對(duì)實(shí)際作出裁決的內(nèi)容的控制）和過程控制（在作出裁決前,

因?qū)Ξ?dāng)事人的程序參與權(quán)的控制來實(shí)現(xiàn)正義。要看多少發(fā)表意見的機(jī)會(huì)）。

程序正義可以從兩個(gè)角度評(píng)判。

前者為程序工具主義，后者為程序規(guī)范主義（非工具主義）。

事實(shí)上，有時(shí)候人們并不僅關(guān)注結(jié)果，很在意在程序當(dāng)中是否受到尊重，關(guān)注程序參

與的感受（如當(dāng)事人很在意是否可以發(fā)表意見，雖然這與是否得到正義的結(jié)果并不一定有直

接的關(guān)系）盡管它不導(dǎo)出一個(gè)好的結(jié)果，但仍然在意這個(gè)程序。這就是非工具主義。

工具價(jià)值

①在程序與結(jié)果之間建立了手段與目的的關(guān)系。

將程序作為某種目的的手段。如果是為了發(fā)現(xiàn)案件的真相，這樣設(shè)計(jì)的程序我們認(rèn)為就

是一種工具。如訴訟中的質(zhì)證程序，是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。如果把法律程序看作是實(shí)現(xiàn)某種

法律結(jié)果的工具，程序用來服務(wù)于結(jié)果，如果結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，那么認(rèn)為程序就是正當(dāng)?shù)摹＿@

樣一來，程序是服務(wù)于另一目標(biāo)，因此有人稱之為程序的外在價(jià)值。

②程序與結(jié)果之間形式與內(nèi)容的關(guān)系。在外在價(jià)值方面來看,二者建立了形式與內(nèi)容

的關(guān)系。程序是由結(jié)果主導(dǎo)而設(shè)計(jì)的，為了得到正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，設(shè)計(jì)了程序這樣的形式。

很多程序，從外在價(jià)值來看是沒有意義的：如派出所蓋章證明沒有參加法輪功，蓋章的

程序不能滿足結(jié)果的正當(dāng)性，無法證明結(jié)果，因此這樣的程序不具有工具意義上的價(jià)值。

馬克思：法律程序是法律的內(nèi)部形式，是法律內(nèi)部生命的表現(xiàn)。在法治史上，先有程序

法or實(shí)體法？玲并不絕對(duì)。相伴而生。有些法律是先程序后實(shí)體，有些法律是先實(shí)體后程

序，都存在。

2、工具價(jià)值類型

（1）公正的工具

如果程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正的工具，設(shè)計(jì)程序時(shí)把實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正作為出發(fā)點(diǎn)，那么就

是公正的工具價(jià)值。訴訟程序是非完善的程序正義，不可能獲得百分之百的真相。但如果一

個(gè)訴訟程序總是出冤假錯(cuò)案，說明存在問題。它只能做到大多數(shù)情況下的公正，而不是百分

之百的公正。因此評(píng)判這個(gè)程序規(guī)則是否值得尊重，要看大多數(shù)情況下得到的結(jié)果是否公

正。

錯(cuò)誤的避免與錯(cuò)誤的分配。如，刑事訴訟中，追求錯(cuò)誤的避免，但不可能做到絕對(duì)避免。

此時(shí)要在錯(cuò)判有罪與錯(cuò)判無罪中選擇，這實(shí)際上是錯(cuò)誤的分配。當(dāng)前的訴訟程序選擇了罪疑

從無。

法律程序除了對(duì)結(jié)果的追求之外，對(duì)法律本身也會(huì)有一些工具性價(jià)值，比如維護(hù)法的安

定性和權(quán)威性。一個(gè)好的程序，要保證不受到程序外因素的干擾。如果能夠做到，那么這個(gè)

程序就有助于法律的公正，這是形式上的公正，不同于全面的內(nèi)容上的公正。

人治與法治的根本區(qū)別就在于程序能否防范程序之外的因素的介入。

（2）效率的工具

程序的效率價(jià)值，即為實(shí)現(xiàn)訴訟效率而設(shè)的工具。從成本投入、收益、時(shí)間三個(gè)維度判

斷。和公正之間經(jīng)常發(fā)生沖突，任何的偏重都可能導(dǎo)致其中價(jià)值的耗損。

（3）公正價(jià)值與效率價(jià)值之間的關(guān)系

老師認(rèn)為：公正的價(jià)值是效率價(jià)值的價(jià)值。（后者從屬于前者）

效率是評(píng)價(jià)公正的指標(biāo)之一。效率的工具是實(shí)現(xiàn)公正的工具的工具，他們之間是目的和

手段的關(guān)系。一個(gè)效率是不是有價(jià)值，就在于是否是實(shí)現(xiàn)公正的工具。

理由：

①公正是比較性概念，是每個(gè)人在比較時(shí)追求利益最大化時(shí)的臨界點(diǎn)，是最理想的指

標(biāo)，是最能化解沖突的平衡點(diǎn)。

幸福在于相對(duì)欲望的滿足，而非絕對(duì)欲望，這種相對(duì)欲望源于比較，每個(gè)人在與別人比

較時(shí)，都希望自我利益最大化。

②公正應(yīng)當(dāng)是被評(píng)價(jià)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)。

因?yàn)楣巧鐣?huì)的總的倫理目標(biāo)，效率是經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)生活只是人類生活的一部分，

這表明，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合人類生活的總的倫理目標(biāo)，而對(duì)事物的終極評(píng)價(jià)只能從倫

理目標(biāo)出發(fā)。這實(shí)際上是手段效率性與手段倫理性之間的關(guān)系。

③效率應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公正。

效率本質(zhì)上是人與物的關(guān)系，而公正是人與人的關(guān)系。一個(gè)社會(huì)，人與物之間的關(guān)系

要服務(wù)于人與人之間的關(guān)系。

效率的評(píng)價(jià)涉及到評(píng)價(jià)主體與被評(píng)價(jià)對(duì)象（程序）之間的關(guān)系，本質(zhì)上是人與物之間的

關(guān)系。公正的問題評(píng)價(jià)的是人與人之間的關(guān)系，始終是比較性正義。

④效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值，它從屬于、依附于公正的價(jià)值。

訴訟程序的重要功能是消除沖突，因此需要將能消除沖突的公正價(jià)值置于首位。

效率的評(píng)價(jià)是有沖突的，因?yàn)槿魏涡实脑u(píng)價(jià)都離不開評(píng)價(jià)主體的利益，一方的效率一

定是建立在另一方不效率的基礎(chǔ)之上。如果將效率替代公正置于首位，會(huì)導(dǎo)致程序控制主體

為了追求己方效率而將成本強(qiáng)加給對(duì)方。因此，關(guān)于效率的評(píng)價(jià)不具有產(chǎn)生共識(shí)，不可能消

除沖突。

而公正可以達(dá)成共識(shí)，消除沖突。訴訟程序重要的功能就是消除沖突。所以不能用效率

來替代公正，否則不能有效化解沖突。換句話說，效率不能成為獨(dú)立的價(jià)值，它從屬于、依

附于公正的價(jià)值。

（三）程序：本身的價(jià)值（非工具價(jià)值）

程序一旦設(shè)立完成，結(jié)果和程序就發(fā)生了分離。結(jié)果的問題即轉(zhuǎn)化為程序的問題。

有許多程序本身就是目的，這就是它本身的價(jià)值。如人生（結(jié)果即是死去，但人生的意

義就在于過程）

泰勒說，對(duì)待訴訟程序，人們更多關(guān)注程序本身。原因在于：

①對(duì)于是否正義，通過程序評(píng)價(jià)更為簡(jiǎn)單，通過結(jié)果則較難。人們關(guān)注程序是因?yàn)榻Y(jié)

果的評(píng)價(jià)很難達(dá)成共識(shí)，此時(shí)結(jié)果的不確定性就轉(zhuǎn)化為對(duì)一個(gè)確定性的程序的追求。人們

對(duì)結(jié)果的在意轉(zhuǎn)化為對(duì)程序的在意，此時(shí)程序本身的價(jià)值就產(chǎn)生了。本身的價(jià)值和結(jié)果的公

正是沒有關(guān)系的，但是接受這個(gè)程序會(huì)避免結(jié)果的爭(zhēng)議。例如兩小兒爭(zhēng)議，請(qǐng)舅舅解決，此

時(shí)，舅舅的判斷并不一定就對(duì)，但是雙方接受了這樣的程序，對(duì)于結(jié)果就事先有了預(yù)見，便

于接受。

②人們更關(guān)注自己在程序當(dāng)中是否受到尊重，關(guān)注參與程序的體驗(yàn)。

從心理學(xué)的角度講，人們希望被尊重，即使和最后的結(jié)果無關(guān)。例如，保障當(dāng)事人的訴

訟權(quán)利，是因?yàn)楣脑u(píng)價(jià)和心理有關(guān)。在程序中是否獲得尊重，和評(píng)價(jià)公正是聯(lián)系在一起

的，和是否真的是公正無關(guān)。

這樣的價(jià)值比結(jié)果的公正更重要，即，它不能從工具意義上去理解，它只是程序本身的

價(jià)值。典例：英美法上的正當(dāng)程序概念。程序多針對(duì)權(quán)力方，是對(duì)權(quán)力的約束：反過來，正

當(dāng)?shù)姆沙绦虮闶菍?duì)公民權(quán)利的保障，因此應(yīng)當(dāng)賦予公民程序權(quán)，在英國(guó)，將之認(rèn)為是自然

的權(quán)利，具有人權(quán)的性質(zhì)。