論合同解釋在私法要件一效果模式下的作用

論合同解釋在私法要件一效果模式下的作用

一、具有不可侵犯生活事實的價值判斷該合同是雙方之間的約定。為了確定雙方是否有同意和同意的內容，有必要通過合同解釋。1合意有無的判斷并非純粹事實性判斷,尚涉及價值判斷。在事實上的合意不存在的情況下,當事人完全可能因合同解釋而受到自己意思之外的約束。而在當事人受到其意思之外的約束的情況下,是否可構成錯誤,同樣牽涉價值判斷問題。法律中價值取向的最終實現(xiàn),需要通過賦予不同的生活事實以不同的法律效果來完成。然而,生活事實千差萬別,不可能采取完全個別化的調整方式。在法律技術上,通過抽象加以類型化是一種主要的方法,如此可以實現(xiàn)相同類型相同對待的正義目標,也即讓法律效果與類型對應起來,類型構成要件具備即可發(fā)生相應的法律效果。不過,這樣的方法之中,已含有對生活事實的剪裁。2剪裁雖是必須的,但是,其中潛在的沖突是:由此而來的法律效果“全有或全無”模式,將無法反映對生活事實的價值評判的量度。剛性的“要件-效果”模型,可能導致個案的非正義。由此,我們感到了柔化“要件-效果”模型的必要,法律效果彈性化之需要也隨之凸現(xiàn)出來。這里,本文關注的是合同成立階段中,當事人合意有無的判斷以及隨之而來的錯誤有無的判斷,試圖通過探討在此階段中價值判斷的實現(xiàn)途徑,以及效果彈性化的可能,對法律效果彈性化的一般機制作出初步的分析。二、動態(tài)系統(tǒng)論的基本意義正義的實現(xiàn),是經(jīng)由無數(shù)個案正義的疊加而完成的,正義均是具體的、于個案中展現(xiàn)的。在此意義上可以說,正義是具有時間性、歷史性的事件。文本中的“非正義”規(guī)則,在還沒有和個案結合時,尚不能謂之為非正義。個案正義的實現(xiàn),需要透過法解釋完成抽象規(guī)則與個案情景的溝通來達成。而抽象規(guī)則是以類型為基礎的,類型則可分解為數(shù)要件事實。當個案事實被評價為具備規(guī)則要求的要件時,相應的法律效果就會發(fā)生,不具備則不發(fā)生。這樣,與各要件的具備、不具備相對應的便是法律效果的全發(fā)生與全不發(fā)生。私法的目標是要為符合個案情景的妥當判決之尋得提供可能。而法律效果的“全有全無”模式以及隨之而來的效果的跳躍特征,將會挫敗契合個案情景之妥當判決的探尋努力。當法律評價的量度不能在效果上加以體現(xiàn)時,法適用的結果就必然含有一定程度的不妥當性了。而解決該問題的可行途徑是,重新賦予個案中的重要因素影響法律效果的機會,以實現(xiàn)法律效果的彈性化。這里,個案重要因素的納入,實際上已涉及到要件的構成,所以,效果的彈性化,已與要件的彈性化相貫通了。對此,Wilburg的動態(tài)系統(tǒng)理論具有借鑒意義。動態(tài)系統(tǒng)論的基本構想是:就一定的法律領域,特定可能發(fā)揮作用的作用力,通過這些作用力的動態(tài)協(xié)動作用說明各個法律規(guī)范、法律效果及其變遷,并將其正當化。3動態(tài)系統(tǒng)以原理的內在體系為基礎,由用于衡量這些原理的實現(xiàn)程度或者受侵害程度的觀點或因子構成。4動態(tài)系統(tǒng)理論可塑造出極具彈性的法律制度,最大可能地實現(xiàn)個案判決的妥當化,但隨之而來的卻可能是法律安定性價值的破壞。如何實現(xiàn)這二者之間的平衡,成為法學永遠面對的難題?？挤蚵赋?“實質正義與法律安定性之間永恒不斷的緊張關系是無法消解的,然而法律安定性本身就是正義的一種屬性,因而這種緊張關系就是正義本身的一種緊張關系。”5為此,Canaris反對將法律體系全面地動態(tài)系統(tǒng)化。因為,在應當重視法的安定性和正義的一般化傾向之外,還是有必要堅持固定的構成要件。6如果在所有的情形都要求具體衡量所規(guī)定的要素,對法官來說恐怕是個沉重的負擔。因此,立法本身的全面動態(tài)系統(tǒng)化存在嚴重的問題,應當追求的倒是以往的構成要件體系與動態(tài)系統(tǒng)的恰當組合。7沿著這樣的思路,筆者傾向于透過要件的動態(tài)化來實現(xiàn)法律效果的彈性化。立法提供的僅是一個基本的類型框架,法實現(xiàn)的過程中,由法官結合個案進行規(guī)則的具體化。類型框架的建立,是以要件的描述為必要的。8而要件的動態(tài)化可體現(xiàn)在兩個方面,一是放棄要件判斷的隔絕模式,采行數(shù)要件綜合判斷模式。隔絕模式中,任何一個要件判斷的結果均可以直接決定法律效果的有無,各項要件判斷各自獨立,彼此不發(fā)生影響。綜合判斷模式則是,強調各要件因素的綜合考量,將各要件的滿足程度綜合起來,決定效果的發(fā)生與否。這里,要件的設定本來就是一種法技術措施,個案的結論應是一個整體評價的結果,不同的要件反映的往往是沖突主體不同的正當利益訴求,將各要件割裂開來,放棄比較權衡的努力,有背私法衡平的目標。而要件間的綜合判斷,可以將各要件的滿足程度充分考慮進去。要件動態(tài)化的另一個方面是,將各個要件背后的因素揭示出來加以考察,使要件背后的因素得以顯現(xiàn),納入整個的綜合考量框架中進行評價。這樣,結論的妥當性就不會受到要件設定這樣的技術性措施的破壞,評價活動得以回歸其原本狀態(tài)。如此,要件的動態(tài)化可吸納更多的個案因素,為個案中應考量的因素進入法律視野提供管道。當個案中應考量因素均得到了恰當?shù)脑u價時,個案正義的實現(xiàn)就會水到渠成。對于這樣的思路,在下文的討論中將嘗試著運用。合意與否、錯誤與否的判斷中,基本的價值沖突發(fā)生在表意人的自治利益與受領人的信賴利益之間。從要件的層面看,受領人信賴之保護,系以信賴的合理性和表意人的歸責性二要件之具備為必要的。但是,信賴合理性與歸責性均有程度的差別,要件評價之隔絕模式將無法將二者的程度進行綜合考量,從而偏離私法問題的實質。所以,需要將要件動態(tài)化,使信賴合理性程度與歸責性程度的比較權衡成為可能。而在錯誤的場合,當錯誤將導致錯誤方的重大損失時,給付均衡原理或效率原理會壯大自治原理對信賴原理的對抗力度。下面,筆者將以合同解釋為例,具體展現(xiàn)通過各種因素的綜合考量實現(xiàn)法律效果彈性化的過程,并試圖說明,諸如不合意且無責任、不合意同時承擔締約過失責任、合意且有錯誤而可撤銷、合意雖有錯誤但不可撤銷等,均是合同解釋的結果,并反映了對受領人信賴的不同保護程度。合同解釋為要件的動態(tài)化提供了場域,這些解釋結論,正是雙方歸責因素之比較權衡的結果。三、不同意和錯誤的理論框架及其合同解釋的先決條件(一)法律上的合意與不合意當表意人向受領人發(fā)出要約,而受領人又對此表示了同意時,形式上的合意就存在了。但是,表意人的內心意思與受領人的內心意思未必一致。例如,在著名的菜單案中,9不僅形式上的合意存在,而且已經(jīng)開始履行合同了,但雙方的內心意思卻并不一致。這里,私人自治需通過以意思表示取得法律效果的方式進行,而在私人間通過意思表示進行溝通的過程中,常常會因發(fā)生誤解而使得溝通失敗。意思表示受領人可能會對表意人的表示作出不同于表意人內心意思的理解。正如拉倫茨指出的那樣,有關意思表示的問題正是緣自于下列情況:表示對于他人,可能具備不同于表意人想要表達的或者相信要表達的內容。10當受領人基于對表示的不同理解而作出同意的表達時,接下來的問題便是:是否存在合意以及是否存在錯誤。嚴格意義上而言,只要表意人的內心意思與受領人的內心意思不一致,即為不合意。此種不合意可以表現(xiàn)為公然的不合意,也可以是隱藏的不合意。前者雙方均意識到了意思不一致的存在,而后者雙方誤以為已發(fā)生了合意。而在已具備“同意”的形式,且雙方當事人均在同一意義上理解了對方的表示時,合意確定地存在。此時的合意,意味著雙方內在意思的一致。筆者認為,這樣的合意與不合意,均是從事實層面觀察而得出的結論,可分別稱之為事實上的合意與事實上的不合意,其判斷標準為雙方真實的內心意思是否可以契合。但是,內心意思雖然為真實的存在,卻面臨著證明的困難,而且內心意思不為他人所知時,還存在善意第三人保護的問題。所以,事實上的合意與不合意并不具有決定性的意義,具有決定意義的是法律上的合意與不合意。11法律上的合意與不合意,是合同解釋的結果。事實上的不合意可能被解釋為法律上的合意或不合意,12事實上的合意也可能被解釋為法律上的合意或不合意。13在事實上的不合意被解釋為法律上的不合意時,當事人的自由未受到其意思之外的約束;在事實上的合意被解釋為法律上的合意時,當事人的自治就可以得到充分的實現(xiàn);14而在事實上的不合意存在時,如果一方能夠預見到另一方的內心意思,就可能被確認為法律上的合意存在。這樣,一方承受了其意思之外的約束。這里,顯然外在表示比內在的意思與法律上的合意或不合意具有更為密切的關聯(lián)。(二)錯誤二元論:錯誤之影響當事實上的不合意被解釋為法律上的合意時,便發(fā)生了錯誤。錯誤是以法律上的合意存在為前提的。王澤鑒先生認為,不合意指兩個意思表示內容不一致,而錯誤則指一方的意思表示,其意思與表示不一致;不合意與錯誤的法律效果不同,應慎思明辨之。15筆者以為,此種提法僅具有形式上的意義。法律上的合意、不合意,均是基于一定的價值取向對表示進行解釋的結果,而錯誤應主要是指當事人內心意思與所確認的法律上合意之內容不同。16有關錯誤的理論十分復雜,這里也無意詳細展開,只作簡要的討論。錯誤制度的核心問題是,什么樣的錯誤可影響合意的效力,這涉及到錯誤的分類。胡長清先生認為,所謂錯誤包括:意思與事實不一致、意思與表示不一致。17意思與事實的不一致發(fā)生在意思形成階段,為動機錯誤;意思與表示不一致,為表示錯誤。傳統(tǒng)理論認為,動機錯誤中,意思與表示是一致的;而表示錯誤中表意人之意思不同于其表示,故讓其受表示之約束,與其意思不合,因而表示錯誤才需要法律的保護。而合同不會僅因“動機錯誤”而被撤銷的原則可以追溯到薩維尼。薩維尼認為必須將當事人形成訂立合同的意圖階段同他表達意圖階段區(qū)分開來:在早期階段的錯誤是動機錯誤,沒有法律意義,而意圖形成沒有錯誤但表達有錯誤則使人有權撤銷。18故在薩維尼的錯誤論中,嚴格區(qū)分“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”,認為對法律關系之形成,具有重要性之獨立事實系“意思”,而“動機”只是意思的準備過程。動機縱經(jīng)表示,原則上也不受保護,之所以如此,是為了避免交易陷于無界限之不安定與恣意之中。19但是,這樣的錯誤二元論受到了強烈的批判。蒂策指出:任何行為錯誤也是動機錯誤,任何動機錯誤也是行為錯誤。動機與法效意思不可分,每個人在進行法律行為時都奉行著經(jīng)濟性或社會性的目的,這些目的與法律目的一起在表意人的認識范圍內構成了一個不可分割的統(tǒng)一體,因此都應當屬于法效意思。不存在任何動機既導致某人發(fā)出意思表示卻又在發(fā)出意思表示的那一刻不在表意人的意識之中,因而每個動機錯誤也必然被理解為行為錯誤。20實際上,德國民法典也將動機錯誤中的性質錯誤例外地“視為”內容錯誤,而讓其影響合意的效力。日本學界也基于對錯誤二元論的反思,鑒于表示錯誤與動機錯誤的區(qū)分困難以及二者對交易安全影響的同一性,而從解釋論的立場主張不區(qū)分二者的一元論。21錯誤的另一項重要區(qū)分標準,為錯誤的重大性程度。羅馬法上有“主要錯誤”與“次要錯誤”之分,而只有基于重要錯誤而訂立之契約,始不得發(fā)生效力。22此項標準為現(xiàn)代民法所承繼,許多國家的立法均根據(jù)錯誤的重大性程度不同而作出不同的規(guī)定。我國民法通則第59條及合同法第54條均規(guī)定“重大誤解”方才可以撤銷;日本民法典第95條規(guī)定法律行為的“要素”錯誤才無效;意大利民法典第1428條也規(guī)定,“本質性”的錯誤才可以被撤銷;而《國際商事合同通則》第3.5條則規(guī)定:錯誤須如此之重大,以至于一個通情達理的人處在與犯錯誤之當事人的相同情況之下,如果知道事實真象,就會按照不同的條款訂立合同,或根本不會訂立合同。23雖然類型化是法律實現(xiàn)“相同事物相同對待,不同事物不同對待”之正義目標的基本途徑,但就錯誤制度而言,有學者指出,將錯誤分為人的錯誤、實質錯誤、交易錯誤等這些古老的分類在此處是無濟于事的。相反,它們掩蓋了根據(jù)另一方利益來決定是否應當允許撤銷的事實,掩蓋了關鍵問題是什么時候并在何種條件下他應當忍受合同被撤銷、他的商業(yè)計劃歸于廢棄這一事實。24筆者也認為,錯誤是否應影響合意的效力,需要綜合考慮多種要素,并非簡單的分類就可以解決。尤其是動機錯誤與表示錯誤的區(qū)分,在邏輯上及價值上均不足以作為影響法律效果的基礎。所謂“動機存在于內心,非他人所得窺知,自不許表意人主張撤銷,而害及交易安全”的通說理由,25是不能成立的,蓋表示錯誤也非他人所得窺知。動機錯誤之風險應由表意人負擔,故不應影響合意效力的觀點,也不能成立,其不能說明表示錯誤之風險為何不應由表意人負擔。而表示錯誤中存在意思與表示的不一致、動機錯誤中則不存在的觀點,忽略了這樣的重大問題:意思固然重要,但為何作為意思之基礎的動機不重要?影響意思決策的動機錯誤對私人自治的影響,怎么就沒有影響意思完成的表示錯誤重大呢?實際上,自中世紀以來,部分動機錯誤之問題以情勢變更約款理論處理,早為學者所討論,然至18世紀末葉以降,因強調“契約拘束”與“法的安定”,動機錯誤適用情勢變更之范圍與要件即變得嚴格。至后普通法時期,特別至薩維尼以后,與動機錯誤有關之情勢變更原則,已為學說所不采。26但是,德國自20世紀20年代起,學說、判例已經(jīng)重新采用行為基礎理論解決動機錯誤問題。27所謂行為基礎,是指某種現(xiàn)存或者未來的事實狀態(tài),當事人預設此種事實狀態(tài)現(xiàn)在或者將來會存在,盡管該預設未上升為合同內容,但當事人的效果意思建立在該預設基礎之上。行為基礎構成行為的前提是,如果行為基礎不存在,該法律行為也就沒有存在的必要,當事人可以主張撤銷該法律行為。28而德國債法之修訂,已將成為學說、判例中的通說的行為基礎理論上升為立法,修訂后的德國民法典第313條第2款規(guī)定:“已成為合同基礎的根本性設想后來被發(fā)現(xiàn)是錯誤時,等同于情勢變更。”這樣,動機錯誤對合同效力的影響,也取決于錯誤的重大性程度。只是德國法系將該問題納入情勢變更制度中進行處理,故在法律效果上不同于錯誤的可撤銷,而是表現(xiàn)為合同變更請求權以及合同解除權的發(fā)生,而且其中的解除權受到限制,僅在變更不可能或不能合理期待一方當事人接受變更的情況下,遭受不利益的當事人取得解除權。29決定錯誤是否影響合意效力的因素,應是多方面的。梅迪庫斯認為,其中可考慮的因素包括:表意人對其錯誤是否有過錯;錯誤對表示受領人來說是否具有了識別性;受領人在信任意思表示的存續(xù)性時付出了多大的代價。30而科賓則列舉了更多的因素:有錯誤想法的是雙方還是一方當事人;是實質重要的事實嗎;一方當事人知道或有理由知道他方的錯誤嗎;一方當事人有意或無意地造成了他方的錯誤嗎;發(fā)生錯誤的當事人有疏忽嗎;任何一方當事人改變了其地位了嗎;由一方當事人承擔錯誤的風險,是根據(jù)協(xié)議還是根據(jù)習慣等。31還有學者指出,在無償交易中任何錯誤都能使表意人享有撤銷權,只要錯誤涉及對相應意思表示具有決定性意義的動機。32筆者認為,錯誤是否影響合意的效力,首先需要看當事人之間是否存在對錯誤風險的協(xié)議安排;若無,則看有無風險分配的習慣;若仍無,則應是在表意人與受領人歸責性程度比較權衡的基礎上,主要考慮以下因素:錯誤的重大性程度、發(fā)現(xiàn)錯誤的可能性大小、交易系有償還是無償、當事人是否已基于合意而有所行為、效果維持所導致的結果的可接受程度、均無歸責性時風險領域歸屬狀況等。錯誤規(guī)則的真正力量,除了當事人自治之維護以外,部分來源于維持合意效力可能導致的利益失衡,或者雖然受領人未獲得過分不當利益,但否定合意效力其損失很小,而維持合意效力表意人損失很大。前一種情形維持合同效力,將導致等價關系的破壞;后一種情形下維持合同效力,錯誤方無法實現(xiàn)訂立合同的目的,從而出現(xiàn)目的不達。后者以賠償對方信賴利益損失為代價而賦予合同撤銷權之制度安排是有效率的。這樣,錯誤的場合,在自治原理與信賴原理之外,又出現(xiàn)了給付均衡原理、效率原理等,錯誤的規(guī)則取決于這些原理的合力。給付均衡原理、效率原理可加強自治原理,來限制信賴原理,使表意人取得合同撤銷權。(三)合同解釋與合意存在不合意與錯誤的問題上,合同解釋永遠具有優(yōu)先性。合意系指經(jīng)由解釋所認定的“表示內容的一致”,而非指內心意思的一致而言。33無論如何,相對于認定公開的或者隱藏的不合意而言,解釋永遠具有優(yōu)先性。如果僅僅是一方當事人之未經(jīng)表示出來的意思旨在達成一項特別的約定,或者此項意思與另一方當事人經(jīng)過解釋的表示不相符合,則并不構成不合意。34可見,法律上合意與否,純粹是合同解釋的結果。錯誤是以法律上的合意存在為前提的,只有經(jīng)先行的解釋活動得出合意存在之后,是否存在錯誤之判斷才可能進行。有學者指出:由于只有在表示的關鍵的、規(guī)范性的意義不同于表意人本身所指的意義時,才可能認定表意人發(fā)生了內容錯誤。因此,在確認存在內容錯誤以前,首先應對表示作出規(guī)范性解釋。然后,我們應把規(guī)范性解釋的結果同表意人所指的意義進行比較。35在進行一切法學思考時,解釋都處在很前的位置,幾乎沒有哪一個方面明顯處于解釋之前,通過解釋才可得知意思表示是否真的沒有表達出表意人的內心所欲。36表示錯誤的認定中,解釋的優(yōu)先性體現(xiàn)在,首先需要經(jīng)由合同解釋確定合同的內容,然后才可能通過當事人內心真實意思與解釋出來的意思之比較,來判斷是否有錯誤存在。不過,純粹的動機錯誤中,由于認為意思與表示是一致的,錯誤僅發(fā)生在意思形成階段,所以,無法通過內心的意思與解釋結果之比較來得出結論。此時,錯誤的認定,系通過當事人之預想,與在一定事實基礎上合同有效的結果相比較而得出結論。但是,合同解釋仍然具有優(yōu)先性,蓋惟有經(jīng)解釋得出合意存在時,方才有判斷是否存在錯誤之必要;也惟有經(jīng)解釋得出合意存在時,才可能通過該合意與事實相結合的思考,來發(fā)現(xiàn)表意人預想是否發(fā)生了偏差?；谏鲜霾缓弦狻㈠e誤制度與合同解釋關系的闡明,不難看出,不合意、錯誤等場合中合理信賴的保護問題,主要是通過合同解釋之中的比較權衡來解決的。這些場合中發(fā)生競爭關系的原理主要是信賴原理與自治原理。只是在錯誤制度中,給付均衡原理以及效率原理等也參加了進來,最終由這些原理的合力確定具體的法律效果。四、信賴合理性與歸責性程度的比較權衡合同解釋理論中,長期存在著意思主義與表示主義之爭。從理論描述角度觀察,大陸法系與英美法系均經(jīng)歷了由最初的嚴格形式主義即表示主義,到近代法上的意思主義,再到現(xiàn)代法上的表示主義之演變。而這樣的演變背后的實質是一種視角的轉換、是合同解釋基準的轉換。其中所反映的價值變遷,則是信賴原理與自治原理的角力過程中,信賴原理逐漸生成與發(fā)展的歷程,展現(xiàn)了表意人自治價值與受領人信賴價值之間的沖突與協(xié)調。不過,視角的徹底轉換,會形成對其中一種價值的過度貶損,也不可接受。原理之間的沖突,應是在互相妥協(xié)中尋求價值的最佳實現(xiàn),故合同解釋的過程最終演變?yōu)橐环N目光的往返流轉,并在這樣的往返流轉之中,求得雙方利益的兼顧。而實現(xiàn)這樣的目標所經(jīng)由的途徑,正是雙重合理性標準的運用。37合同解釋中永遠存在的緊張,是表意人自治與受領人信賴之間的緊張。38雙重合理性標準意在協(xié)調這一緊張關系。按照雙重合理性標準,合同內容應根據(jù)處于受領人地位的理性之受領人對表示的合理理解來確定,同時,所確定的受領人之理解,須為處于表意人地位的理性之表意人所可合理預見。第一個合理性標準,考察的是受領人的信賴是否具有合理性,在受領人對表意人內心意思的預見程度與其對規(guī)范意思的信賴合理性程度之間存在反相關關系。39第二個合理性標準考察的是表意人是否具有歸責性,在表意人對受領人理解的預見可能性程度與其歸責性程度之間存在正相關關系。在雙重合理性標準之下,受領人只要足夠地謹慎,他的理解便不會偏離法官對合同的可能解釋,他的目的便可以通過合同而實現(xiàn)。如果他的判斷是表意人的意思可能與自己的理解之間有沖突,他可以并應當通過追問加以澄清。如果他的判斷是表意人的意思和其內心想法一致,只要他的理解是在合理的謹慎基礎上作出的,即使將來發(fā)生爭執(zhí),法官也會按照他的理解確定合同內容。這樣,雙重合理性標準中的第一個標準,使得受領人可以實現(xiàn)自我控制。對于表意人,雖然合同是以理性之受領人的語境賦意的,但通常情況下他應當能夠預見到理性之受領人對其表示的理解,他可以謹慎地判斷理性之受領人會對其意思作怎樣理解,并將之和自己的內心意思進行比較。如果二者不同,其可以并應當通過信息溝通,改變受領人的理解語境,進行調整。如果他雖然合理地謹慎,仍然無法預見理性之受領人的理解,則合同不會按理性之受領人的理解賦意。這樣,雙重合理性標準中的第二個標準,使得表意人能夠自我控制,不必擔心即使自己已合理地謹慎了,仍無法預見合同可能的解釋結果,表意人的自由得以維護。40可見,雙重合理性標準,作為兼顧雙方的客觀解釋基準,并沒有將合同推離自治軌道,相反,當事人的自由更加澄凈。由于合理性永遠只是程度的不同,故雙重合理性標準的適用過程,就展現(xiàn)為一個信賴合理性程度與歸責性程度的比較權衡的過程。例如,在約定以法朗為貨幣單位的買賣合同中,對法朗的解釋,需判斷一個理性之受領人處于受領人角度時會將“法朗”理解為法國法朗,還是瑞士法朗。如果得出的結論是法國法朗,則需進一步判斷一個理性之表意人處于表意人的角度,能否預見到受領人的此種理解。此時,如果受領人系將“法朗”理解為法國法朗,其對表示的信賴就具有合理性,而表意人如果能夠預見到此種理解,其就具有歸責性。個案中需要根據(jù)具體的情景來判斷受領人信賴的合理性程度以及表意人的歸責性程度各有多高,并進行比較權衡以得出解釋結論。就法朗案而言,其中影響合理性程度、歸責性程度判斷的因素可包括但不限于:當事人的國籍、合同訂立地、合同履行地、付款途徑、交易習慣、以往的交易情況、價格合理程度等。實踐中,存在著表意人的理解以及受領人的理解均不同于處于受領人角度的理性受領人之理解的情形。此時,需要判斷的是:表意人是否應當預見到受領人的理解?受領人是否應當預見到表意人的理解?41這樣,比較權衡轉入到雙方預見可能性程度之間進行了,而對于受領人而言,預見可能性程度反映的是信賴合理性的程度,預見可能性程度越高,受領人對規(guī)范意思的信賴合理性程度就越低。對于表意人而言,預見可能性程度,反映的是歸責性的程度,預見可能性越高,表意人的歸責性程度就越高。而一方如果知道另一方的真實理解,則應受對方的理解的約束。蓋知道與否是一個事實問題,沒有比較權衡的空間,而且在知道對方意思的情況下,當事人的歸責性程度極高,所以法律效果確定上沒有爭議。阿蒂亞認為,如果一方當事人知道另一方當事人的要約或承諾沒有表達其真實意向,并不揭露錯誤而仍然與其交易,那么他通常應受到另一方當事人的真實意向的約束。42五、不合意的場合通過雙方歸責性程度的比較權衡,最終可以得出與個案情境契合的解釋結果。43具體而言,當受領人的信賴雖具有合理性,但表意人無法預見到受領人的合理理解時,合同將被解釋為未成立,合意不存在。例如,瑞士商人與法國商人在中國訂立并將在中國履行的買賣合同,約定以法朗付款,但瑞士商人主張系指瑞士法朗,法國商人主張系指法國法朗時,合同將會因雙方均不具備受保護的基礎而被認定為不合意,各自承擔自己可能發(fā)生的損失。對于前文述及的菜單案,拉倫茨也是認為,本案中,由于雙方理解的角度迥異,合同無法成立,雙方關系按不當?shù)美ǖ囊?guī)則處理。44這里,不合意的結論,應是來自于理性之受領人的理解與理性之表意人可預見的理解“擦肩而過”。而在雙方的理解均不同于理性之受領人的理解,且任何一方均不知道對方的理解,也無法預見到對方的理解時,也會認定為不合意。此時,不存在讓任何一方受對方意思約束的基礎。在解釋的結論為不合意的場合下,如果雙方均不具有可歸責事由,則互不承擔責任。對于菜單案,梅迪庫斯認為,菜單的事理應屬于店主的領域,但如果認為店主應負有一種合同前的組織義務,要求他不斷追繳重新出現(xiàn)的老菜單,則不免過分提高了對店主注意義務的要求。所以,該案無法通過締約過錯制度來解決。45但是,不合意的場合也可能發(fā)生締約過失責任。王澤鑒先生指出:契約表面上雖已締結,但實際上因當事人意思表示不一致而未成立時,有過失的一方,就相對人因信賴契約成立而所受的損失,應負賠償責任。46不合意場合下的當事人過錯,應是較弱的過錯,以至于若讓其按照對方的理解承受約束,將是一種過重的負擔,與其較弱的過錯不相匹配。故不合意同時承擔締約過失責任,系認為其歸責性程度尚未達到讓其受合意約束的程度。例如,表意人對受領人的理解雖有一定程度的預見可能性,但該預見可能性程度較弱,從價值判斷上不足以讓表意人受約束,故可以認定為不合意,同時根據(jù)表意人預見可能性程度,讓其承擔締約過失責任。在解釋的結論為合意存在,并按照理性之受領人的理解確定合同內容后,若表意人的內心意思與該內容不一致的,表意人就受到了其意思之外的約束。該約束的正當性在于,表意人可以預見到受領人的合理理解,卻沒有預見到或雖預見到了卻沒有對自己的意思作進一步的說明,具有歸責性。該約束體現(xiàn)的是責任原則,而責任原則是私法自治必要的糾正手段。47在雙方的理解