國際私法第四章

國際私法

第四章

大連電大

2010.4

課前熱身我去醫(yī)院做了個(gè)第二型超聲波檢查剛買了個(gè)動態(tài)影像專家壓縮標(biāo)準(zhǔn)音頻層面3播放器新的內(nèi)置全球定位系統(tǒng)的蘋果第三代移動通訊手機(jī)，采用了比全球通信系統(tǒng)更先進(jìn)的寬帶碼分多址移動通信系統(tǒng)一哥們兒隔壁新搬來個(gè)老外，一天晚上老外敲門求助，說：“我的電視壞了，不能換臺?！边@哥們兒低頭看了眼表，很鎮(zhèn)定的說：-馬爾多那多遺產(chǎn)案馬爾多那多為西班牙國民，也在西班牙擁有住所，無繼承其遺產(chǎn)的人，但其死后在英國留有動產(chǎn)。西班牙政府說，依照西班牙法律，在無人對遺產(chǎn)擁有繼承權(quán)的情況下，遺產(chǎn)由國家繼承，因此西班牙獲得該財(cái)產(chǎn)的繼承人身份，請求英國法院準(zhǔn)許其成為該動產(chǎn)的管理人?？墒?，英國財(cái)政部說，依照英國法律，該財(cái)產(chǎn)屬于無主財(cái)產(chǎn)，而無主財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸英國政府所有。

問：你作為法官，如何判案？無任何標(biāo)準(zhǔn)答案或正確答案，只要言之成理即可。

往期回顧就在內(nèi)地法院開庭審理張子強(qiáng)團(tuán)伙一案時(shí)，香港警方在調(diào)查中已

經(jīng)發(fā)現(xiàn)，張子強(qiáng)團(tuán)伙的親屬在香港的銀行系統(tǒng)及以購買產(chǎn)業(yè)的方式，

至少“清洗”超過５億元的贓款。來自香港的消息稱，張子強(qiáng)涉嫌曾經(jīng)把１·５億元給岳母及自己

的母親“清洗”，兩人最大額曾經(jīng)一次存入７００萬港元現(xiàn)鈔進(jìn)入銀

行戶口，就在富商李某被綁架后，張子強(qiáng)的母親和岳母曾在三個(gè)月內(nèi)

存入現(xiàn)金近１５００萬元，并以近７０００萬元現(xiàn)鈔，最多分４個(gè)月付清了４項(xiàng)物業(yè)的買款，沒有做任何按揭。張子強(qiáng)團(tuán)伙主要成員之一的陳智浩在綁架富商李某后，分得２·９億多港元，他與妻子陳某將３０００萬元存入一個(gè)銀行戶口，又曾以現(xiàn)金一次性付清４８００多萬元購入一處豪宅。１９９８年８月２６日，香港警方有組織罪案及三合會調(diào)查科探員采取了行動，對張子強(qiáng)集團(tuán)成員的家屬親友的住宅及公司共２３個(gè)地方進(jìn)行了搜查，以堵截他們可能協(xié)助張子強(qiáng)“洗黑錢”。行動中共拘捕了１７人，其后由律政署向法庭以有組織及刑事罪行條例申請凍結(jié)這１７人共１·６億港元的資產(chǎn)，其中包括張子強(qiáng)的母親、岳母以及張子強(qiáng)妻子名下的財(cái)產(chǎn)。這些資產(chǎn)包括住宅、珠寶、游艇、古玩、現(xiàn)金和銀行戶口等。張子強(qiáng)案１９９８年１０月３日，香港高等法院撤銷了律政署對張子強(qiáng)集團(tuán)成員１３名家屬親友的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令，認(rèn)為現(xiàn)階段的證據(jù)不足以凍結(jié)有關(guān)人士達(dá)１·６億元的財(cái)產(chǎn)。律政署發(fā)言人對此則表示，不會就案件作出上訴，而保安局發(fā)言人表示，這反映了警方的努力遭到挫折。當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q是基于沒有足夠證據(jù)顯示該等財(cái)產(chǎn)為得來之贖款，原因是有關(guān)綁架的受害人沒有向警方提供證據(jù)。第四章沖突規(guī)范適用中的法律制度學(xué)習(xí)要點(diǎn)：反致制度法律規(guī)避制度外國法查明制度公共秩序保留制度

第一節(jié)反致

反致一詞有狹義和廣義兩種含義，狹義的反致指反致本身，廣義的反致包括反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度。一、反致的概念反致是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實(shí)體法，則構(gòu)成反致。如圖所示：甲國乙國日本神戶發(fā)生強(qiáng)烈地震，造成3名中國留學(xué)生在地震中死亡，其中留學(xué)生錢某在日本死亡后留有遺產(chǎn)。錢某的妻子赴日在日本法院提起訴訟，要求繼承遺產(chǎn)。日本法院受理案件后，根據(jù)日本《法例》第25條“繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，本案應(yīng)適用中國法律。

《中華人民共和國民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律”，根據(jù)中國的法律規(guī)定，日本法院適用了日本的實(shí)體法對這一案件進(jìn)行了審理，這就構(gòu)成反致。

轉(zhuǎn)致是指對某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應(yīng)適用丙國的法律，如果甲國法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實(shí)體法審理案件，則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。如圖所示：甲國乙國丙國

間接反致是指對某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用丙國的法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用甲國法律，甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實(shí)體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法，這構(gòu)成間接反致。如圖所示：甲國乙國丙國二、反致制度的產(chǎn)生反致產(chǎn)生的原因主要有：1、客觀原因。法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致，是反致產(chǎn)生的客觀原因。2、主觀原因。法院地國家在審理涉外民事案件時(shí)，把沖突規(guī)范指引的外國法理解為既包括該國的沖突法，又包括該國的實(shí)體法，并且只適用該國的沖突法，這是反致產(chǎn)生的主觀原因。3、存在致送關(guān)系。對同一涉外民事關(guān)系，法院地法律與與案件有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)系，這也是反致產(chǎn)生的一個(gè)條件。致送關(guān)系法：不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法；德：不動產(chǎn)繼承適用被繼承人本國法。1、一個(gè)德民死于法國并在法國留有不動產(chǎn)遺產(chǎn)。2、一個(gè)法民死于德國并在德國留有不動產(chǎn)遺產(chǎn)。3、4、三、反致制度的立法和實(shí)踐我國對反致制度的態(tài)度：1988年1月26日最高人民法院《民法通則意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！?-----這條司法解釋明確表明了我國對反致制度的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該外國法為該國的實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。福爾果福爾果是一個(gè)非婚生子，具有巴伐利亞國籍。他從5歲至去世一直生活在法國，在法國設(shè)有巴伐利亞法所認(rèn)為的事實(shí)上的住所。按照當(dāng)時(shí)的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的“住所準(zhǔn)許”，而福爾果從來沒有取得這種準(zhǔn)許。福爾果本人無子女，在法國去世前未留遺囑，但留有動產(chǎn)在法國。誰來繼承其財(cái)產(chǎn)呢?法國國際私法本來指引巴伐利亞法，并且，根據(jù)巴伐利亞法的規(guī)定，非婚生子的旁系親屬可以繼承該非婚生子的遺產(chǎn)。但是，巴伐利亞國際私法有一條“動產(chǎn)繼承依死者住所地法”的沖突規(guī)范，并且由于巴伐利亞法承認(rèn)“事實(shí)住所”，這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國最高法院在審理該案時(shí)，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，適用法國內(nèi)國法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權(quán)，其全部財(cái)產(chǎn)作為無人繼承財(cái)產(chǎn)收歸法國國家所有。英國的特殊做法：雙重反致1812年，西班牙政府授予英國的第一任威靈頓公爵為羅德里格成公爵稱號，并將一定數(shù)量的西班牙土地授予該公爵及其后裔和繼承人。前五世順利，第六世時(shí)，爵號發(fā)生分離，英國爵號歸其叔叔，西爵號歸其姐姐。兩份遺囑，第一份為西班牙遺囑，將西土地及牲畜給其“曾祖父后裔”，第二份為英國遺囑，對剩余財(cái)產(chǎn)（不含西財(cái)產(chǎn)）處置。該遺囑人住所在英格蘭，死前未結(jié)婚，只有母親和姐姐。英國的特殊做法：雙重反致動產(chǎn)：依死亡時(shí)住所地法不動產(chǎn)：1英：不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法-西；2西法說繼承適用被繼承人本國法-英；3英法官會考察西法的做法來決定法律適用；4英國法官認(rèn)為如果西適用反致，則適用西法，英也要用西法；若西不適用反致，則適用英國法。為什么?有啥好處？

第二節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念

是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造某些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者取消了各國法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

鮑富萊蒙離婚案鮑富萊蒙是法國的一個(gè)王子，妻子原是比利時(shí)人，因與鮑富萊蒙結(jié)婚取得法國國籍?；楹蠓蚱薅烁星椴荒溃U富萊蒙妻子欲與丈夫離婚，以便與羅馬尼亞王子比貝斯柯結(jié)婚。但是，法國當(dāng)時(shí)的法律不允許采用離婚的方式解除婚姻。為了達(dá)到離婚的目的，鮑富萊蒙夫人先在法國取得了一個(gè)分居判決，然后遷居允許離婚的德國并歸化為德國人。取得德國國籍后，鮑富萊蒙夫人在德國法院提起離婚訴訟。根據(jù)德國沖突規(guī)范，離婚適用當(dāng)事人本國法，因此，鮑富萊蒙夫人在德國法院取得了離婚判決，隨后，在柏林與比貝斯柯結(jié)婚。婚后，她以德國公民的身份返回法國并居住。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，請求法院判決其妻加入德國國籍、離婚和再婚的行為都是無效的。法國法院受理了此案。按照法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚適用當(dāng)事人本國法。法國法院沒有按照本國沖突規(guī)范的規(guī)定適用鮑富萊蒙夫人的本國法，即德國法，因?yàn)橐赖聡?，她的離婚和再婚都是有效的，法國法院適用了法國法。二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，必須具備以下幾個(gè)條件：1、從主觀要件看，當(dāng)事人規(guī)避法律是出于主觀故意，當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的、有意識的積極作為，過失情形下的法律規(guī)避行為是不存在的。2、從客觀要件看，當(dāng)事人實(shí)施了規(guī)避法律的行為，改變了構(gòu)成連接點(diǎn)的具體事實(shí)，或者取消了法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。法律規(guī)避的實(shí)現(xiàn)還必須具備這樣一個(gè)條件：被規(guī)避法律的國家禁止的行為或不允許的事實(shí)情況，在另一國家會得到允許，會得到承認(rèn)。3、從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4、從規(guī)避效果看，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，對當(dāng)事人不利的“另人討厭的法律”得以排除，而對其有利的某國法律得以適用，或者造成涉外民事關(guān)系沒有法律調(diào)整的局面。5、從法律關(guān)系看，當(dāng)事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。這是構(gòu)成法律規(guī)避的一個(gè)重要條件。是否一定無效：希曼訴費(fèi)城倉庫公司原告是一家在賓夕法尼亞州費(fèi)城從事信貸業(yè)務(wù)的公司。其經(jīng)營的方式是，向有資產(chǎn)需求的貸款申請人開具本票，然后背書轉(zhuǎn)讓給申請人。申請人在取得該本票時(shí)須向原告提供擔(dān)保。雙方須簽署一份抵押協(xié)議，其中規(guī)定申請人到期還款的義務(wù)，并規(guī)定申請人應(yīng)就原告提供的信用和服務(wù)向原告支付相當(dāng)于該本票面值的每年3%的傭金。經(jīng)常發(fā)生的情況是，原告在經(jīng)申請人同意的情況下，將該本票交給原告在費(fèi)城經(jīng)紀(jì)人，從經(jīng)紀(jì)人處取得扣除了貼現(xiàn)差額和經(jīng)紀(jì)人傭金后的款項(xiàng)，再將所得付給申請人。該貼現(xiàn)差額和經(jīng)紀(jì)人傭金須由申請人負(fù)擔(dān)。這樣，申請人需支出的各項(xiàng)金額將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于6%的年利率——紐約州規(guī)定的法定貸款利率。在賓州，法定貸款利率也是年息6%，但超過這一限額并不會使整個(gè)交易歸于無效：貸方只需將超過部分歸還借方。同時(shí)，在該州，原告以上述經(jīng)營方式進(jìn)行的貸款，依該州最高法院的判決，并不屬于高利貸。法律規(guī)避是通過變更連接點(diǎn)，利用沖突規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。變更連接點(diǎn)的方式歸納起來主要有：1、變更國籍或住所（鮑富萊蒙）2