體育侵權中受害人同意規(guī)則的適用

體育侵權中受害人同意規(guī)則的適用

2012年，艾湘南教授在《武漢體育學院學報》第三版上發(fā)表了一篇關于如何在體育侵權事件中適用傷害協(xié)議的文章（以下簡稱“愛文”，直接引用時僅標記頁），分析了受傷聲明中適用的一些爭議和“錯誤”，并批評了受傷聲明的構成的特點。艾文是目前體育法學界少有的對體育侵權中受害人同意規(guī)則進行全面研究之作,但筆者讀之,發(fā)現(xiàn)該文對受害人同意規(guī)則在侵權法上的定位與認識并不正確,對相關的一些學界觀點、立法和法院判決的批評存在諸多可供商榷之處,在學術規(guī)范上也有一些硬傷。受艾老師“體育侵權法必須做好法律、法理上的預備”(第45頁)之鼓勵,特將這些問題一一列出,以求教于艾老師。1《侵權責任法》第27條是受害人同意的合理制定第32條規(guī)定,在另一個免責事由間即有條件;艾文開門見山指出:“受害人同意規(guī)則在我國侵權法中表述為‘損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任’(見第27條)。”(第43頁)由此,艾文在文章結論部分批評道:“有論者認為只規(guī)定了與有過失、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險為抗辯事由,沒有發(fā)現(xiàn)受害人同意規(guī)則已經(jīng)存留在法條中的事實?！辈⑦M一步得出結論:“受害人故意本身就包括受害人故意同意?！?第46頁)可見,對于受害人同意規(guī)則在我國侵權法上的定位,艾文先驗性地判斷其歸屬于我國《侵權責任法》第27條涵涉的范圍,該判斷與學界主流觀點完全相左,但艾文通過這種“以結論代替論證”得出的不成熟的判斷為前提展開論述,最后又再次“得出結論”,筆者以為不妥。根據(jù)我國侵權法學界的通說,《侵權責任法》第27條是關于受害人故意的規(guī)定,與受害人同意是兩種完全不同的免責事由。前者指受害人明知自己的行為會發(fā)生損害自己的后果,而希望或放任此種結果發(fā)生可以說,無論在侵權責任法的一般理論中,還是在體育侵權領域,包括了受害人故意的受害人過錯規(guī)則與受害人同意規(guī)則在立法目的、適用對象和適用范圍上都不盡相同。受害人過錯規(guī)則的立法目的主要在于賦予侵權人以特定抗辯事由,以使其在受害人有過錯的情形下,可據(jù)以減輕自己的責任,故而在英美法上有法諺云:“向衡平法院請求的人必須自己清白?！?對第4條第5項的評論在對體育侵權中受害人同意規(guī)則的適用上,首要任務便是厘清其與自甘風險規(guī)則的區(qū)別。根據(jù)我國學者彭婕(艾文誤寫為彭捷,見第46頁)的觀點,參加拳擊比賽的運動員,基于其參加該項運動的自愿和“必定挨打”的明知,并不能要求對方因此而承擔責任,因為對方完全可以以受害人同意作為免責事由,且實踐中也幾乎沒有這種訴訟,而更可能出現(xiàn)的是諸如“打瞎眼睛”之類的風險,在加害者并非故意從而無法適用一般侵權規(guī)則的情況下,如果單一適用受害人同意規(guī)則,將無法對受害人予以保護,因為受害人根本無法預知“打瞎眼睛”的風險發(fā)生,既然沒有“知”,也就不存在同意;且受害人同意規(guī)則作用的對象是確定的損害,而眼睛被打瞎的風險是不確定的,受害人事實上也會反對這種結果的產(chǎn)生艾文對彭婕的觀點進行了批評,認為這是“對拳擊這類對抗性體育活動的曲解,從而錯誤推理出要適用另一種不匹配的規(guī)則”(第44頁)。艾文的理由是,“眼睛被打瞎的風險肯定是確定存在的,只是結果是否發(fā)生才是不確定的,且該結果不是受害人反對的,而至少是其間接故意所同意的”(第44頁)。對此理由,筆者實難茍同。運動員首先是人,運動員參加拳擊比賽絕非自殘行為,難以想象即使冒眼睛被打瞎的風險仍予以所謂的“同意”,且既然艾文都承認“結果是否發(fā)生是不確定的”,又何來受害人對不確定之事“同意”之有?退一萬步說,就算拳擊手真的同意被“打瞎雙眼”,該項同意也會因“不能同意對方故意使自己死亡或使自己受重傷”的原則而被強制失效事實上,我國教育部于2002年頒發(fā)的《學生傷害事故處理辦法》已經(jīng)部分地承認了受害人同意規(guī)則和自甘風險原則,其第12條第5項規(guī)定,“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的”,學校如果已經(jīng)履行了相應職責,行為并無不當,無法律責任。艾文認為,該辦法將對抗性體育競賽中發(fā)生的傷害歸類于意外,是錯誤的,這些傷害絕大多數(shù)是意料之中(第44頁)。這亦是艾文強行否定在對抗性體育活動中存在自甘風險規(guī)則的武斷之辭。因為如此一來,在主要適用受害人同意規(guī)則的對抗性體育活動領域,將會因為風險都在“同意”的意料之中而具有了受害人故意的特征,須知,“故意”的東西總是可以預料的,這樣,受害人同意規(guī)則自然可以納入《侵權責任法》第27條。但是,這只是作者一廂情愿的理論技巧而已,并不能經(jīng)受最基本的生活常理考驗,因為如前所述,包括拳擊比賽在內(nèi)的任何一種對抗性體育活動除了有在受害人同意范圍內(nèi)的可預料傷害因素外,也存在著大量類似于“打瞎眼睛”之類的風險存在,更遑論《學生傷害事故處理辦法》第12條第5項本身的適用主體是年齡、心智都極不成熟的青少年,不可預料的傷害當比成人更多。也正因為如此,立法者才希望藉由該法為無過錯的學校免責,以減輕學校的責任,防止因為此類風險的頻繁發(fā)生而使學校不堪重負?？梢?艾文對本項立法的批評并無道理。艾文在第二部分的最后還評析了“比武防護不當造成學生眼部受傷”一案。在該案中,法院認為,本次運動會的組織者讓不滿16周歲的王某參加散打比賽時,未能履行其相應職責,防護不力,致使其遭到傷害,對此應承擔賠償責任。艾文認為該判決理由錯誤,因為王某是一名專業(yè)學員,并非被強制參加比賽,而未成年人參加拳擊比賽是法律鼓勵的,那么不按規(guī)則帶護頭就是自己的責任,應適用受害人同意規(guī)則而使學校免責(第44頁)。艾文的無知表現(xiàn)在,法律從來不會鼓勵未成年人參與諸如拳擊比賽之類的危險性體育運動,即使本案中的王某是武術學校學生,也離“出師”并成為專業(yè)人士相距甚遠,更何況王某還僅是一個心智遠未發(fā)育成熟的、未滿16歲的未成年人。須知,要將受害人同意規(guī)則作為侵權責任的免責事由,首先就要求“權利人對于該項權利有處分的能力和權限”3對受害人同意規(guī)則的評價以上一、二部分分別對應艾文之一、二部分,就受害人同意規(guī)則于侵權法上的定位和受害人同意規(guī)則在體育侵權中的適用提出了不同看法。筆者認為,艾文的出發(fā)點是好的,目的是為受害人同意規(guī)則找到于我國《侵權責任法》上適用的法條依據(jù),但由于在受害人故意、受害人同意和自甘風險等重要概念的本質(zhì)認知上存在偏差,這項創(chuàng)新并不成功。盡管如此,艾文的邏輯在文章第一、二部分大致上是一致和清晰的,但到了文章第三、四部分,則出現(xiàn)了邏輯的斷裂和其它諸多誤讀與學術硬傷,表現(xiàn)為以下方面:第一,與主題無關的“受害人同意規(guī)則的合法性理據(jù)與適用的緊迫性”。艾文的主題是探討“體育侵權案中如何適用受害人同意規(guī)則”,但第三部分卻分“受害人同意規(guī)則的合法性理據(jù)”和“受害人同意規(guī)則適用的緊迫性”兩個論題進行了游離于主題之外的論述,且這兩個論題自身也缺乏邏輯關聯(lián)。就前者而言,正如艾文在第一部分已經(jīng)闡明的那樣,受害人同意規(guī)則自古就有,反復強調(diào)其合法性并無多大意義;就后者而言,受害人同意規(guī)則之適用“緊迫”與否,艾文似乎亦未能有一個準確把握,因為受害人同意規(guī)則作為體育侵權理論與實踐上的重大問題,在我國學界早已達成一般共識,在司法適用上,根據(jù)我國侵權法權威楊立新教授的說法,我國《侵權責任法》雖然未將其作為一種抗辯事由進行規(guī)定,但在實踐中,法官完全可以根據(jù)實際情況對其進行斟酌適用第二,難以作為論據(jù)的判決評析。為了論述“受害人同意規(guī)則的合法性理據(jù)”,艾文在第三部分評析了兩份法院判決。在第一份判決評析中,艾文通過簡單引用判決書中“行為人對此不具有行為的違法性……無侵權的過錯”一語,即得出結論:“法律是否要求行為人對事實上造成的損害承擔責任,要看是否有法律規(guī)定的過錯即侵權過錯,受害人同意即免除了行為人的所有責任,這是法律對權利自由等原則的尊重”(第45頁)。這樣的判決評析方式讓讀者不知所云,因為結論和前引判決完全對不上號。而在第二份判決評析中,艾文引用了體育法學界眾所周知的“石景山法院判決被射門球擊傷的守門員敗訴”一案,認為該案“體現(xiàn)出審判員對受害人同意規(guī)則合法性的精確理解”(第45頁)。事實上,該案與受害人同意規(guī)則的適用完全無關,而是一項以自甘風險規(guī)則作為抗辯事由的體育運動傷害案件。根據(jù)李燕博士對該案案情更為清晰的轉述,“原告和被告是同學,某日在校,利用午休時間與其他數(shù)名同學在學校操場上踢足球。原告作守門員,被告射門踢出的足球經(jīng)過原告手擋之后,打在原告左眼,造成傷害”第三,引用發(fā)生錯誤的學術批評。在第三部分開篇,艾文批評道:“受害人同意的法律效力問題的認識,有論者認為受害人對其財產(chǎn)權侵害的同意,性質(zhì)上等同于受害人放棄其財產(chǎn),而受害人對其人身權侵害的同意不能視為受害人已同意,一般不宜作為免責事由。因為受害人自愿要求侵害其人身權,通常構成對公共秩序與公共道德的違背,這是不對的。”(第44-45頁)根據(jù)艾文的引注,其批評為“不對”的前引觀點來自楊立新教授發(fā)表于《河北法學》2009年第12期的《侵權責任法立法最新討論的50個問題》一文,但筆者查閱原文后發(fā)現(xiàn),該文并無艾文引用中的相關論述。況且,即使該項引述確為楊立新教授的觀點,也無任何問題,因為根據(jù)一般侵權法的理論,受害人如果自愿要求侵害其人身權,不僅有違民法上的公序良俗原則,甚至可能構成犯罪,法律禁止病人同意醫(yī)生為其實施安樂死正是立基于此。當然,鑒于對抗性體育比賽的特殊性,法律可以容許運動員享有對自身身體傷害的一定同意權,但并不能以這種體育侵權的特殊性去否定一般侵權法理論的普遍結論,何況運動員對自身身體傷害的同意也是有限度的,段榮芳博士就一針見血地指出,在拳擊等運動項目中,如果是以折斷四肢作為同意的條件,那么就是違反公序良俗的,不能產(chǎn)生阻卻違反的效力第四,沒有反對觀點的對“反對觀點的批判”。艾文第四部分的標題是“受害人同意的構成要件與對體育法學中幾種典型反對觀點的批判”,該標題也存在其第一部分與第二部分不構成邏輯上對應關系的問題。對該標題的第二部分,讀者會以為艾文作者就該論題曾有一些過往觀點被其他學者反對過,故此次艾文將一并駁之。但仔細讀來,卻發(fā)現(xiàn)完全不是這樣。在結束對受害人同意構成要件的介紹后(該介紹以“論者指出”開頭,卻無相應引注,讓讀者無法找到來源予以查證,見第45頁),在本部分第二段,艾文從我國著名體育法學者韓勇博士的觀點展開駁論,其辭曰:“雖然我國司法界主流是適用受害人同意作為體育侵權的免責事由,但專業(yè)人士對此類問題的異議很有必要進一步深入探討。如韓勇認為‘運動員間體育傷害是體育的副產(chǎn)品,同時也是一種侵權行為。侵權法視角下的運動員間體育傷害是指運動員因同場競技的其他運動員在體育活動中的過錯而受到的人身傷害損失’?！?第45頁)駁論一般都相當精彩,但讀完艾文所謂的“批判”,讀者卻難以找到一絲智識上的愉悅。因為,首先,第三部分剛論述完畢“受害人同意規(guī)則適用的緊迫性”——這意味著我國還沒有開始適用該規(guī)則,此處又認為我國司法界的主流已經(jīng)將之適用,不免存在邏輯上的前后矛盾;其次,韓勇在何種著述中出現(xiàn)前引論述,艾文并無引注,這不僅會因為無法查證而導致讀者懷疑該項引述的真實性,也抹滅了讀者通過引注尋找韓勇博士原文進行比對以檢查艾文對其的引述是否存在斷章取義的可能性;第三,即使前引論述真為韓勇博士所言,也很難將該項引述歸結為某項“異議”或者“反對觀點”,因為構成“異議”或“反對觀點”的前提必須要先有一個作為先前觀點的“正議”或“正常觀點”之存在,而從所引“韓勇”之言中完全無法看到其對任何先前觀點之批駁;第四,所引“韓勇”之言也完全和本文所討論的受害人同意規(guī)則無關。至于作者由此對韓勇博士“將所有出現(xiàn)傷害的體育事件都歸入或傾向于歸入侵權行為,不僅有違法律規(guī)則,而且有損體育精神,有害體育事業(yè)”(第45頁)的指責,可以說也只是一種不顧邏輯的偷換概念行為,因為根本無法從上述“韓勇”的引言中得出其“將所有出現(xiàn)傷害的體育事件都歸入或傾向于歸入侵權行為”的結論,而艾文再將其扣上“有損體育精神,有害體育事業(yè)”的大帽子更只能顯示出作者在說理上的信心不足。一語以蔽之,作者對“反對觀點”的批判也找錯了對象。至于艾文在第四部分“第三”點處作出的對抗性體育比賽“不可適用自甘風險規(guī)則而免責”的判斷,本文已經(jīng)在前述第二部分和本部分“第二”點處進行了駁斥,此處不再贅述。4對受害人同意規(guī)則在侵權責任中的適用基于以上的論述,筆者認為,艾文所提出的將體育侵權中的受害人同意規(guī)則適用我國《侵權責任法》第27條的結論完全不成立,受害人同意規(guī)則與自甘風險規(guī)則一道,只是我國侵權法上的“非法定免責事由”。無論在體育法學的學理研究還是在相關體育侵權案件的司法適用中,受害人同意規(guī)則已經(jīng)得到了廣泛應用,在諸如《學生傷害事故處理辦法》之類的行政規(guī)章中,它也得到了部分承認。適用受害人同意規(guī)則并不意味著要排除自甘風險規(guī)則,兩者是我國體育侵權責任中最主要的兩種抗辯事由,是為結論。還需說明的是,本文并不意在否定艾文于促