論《反壟斷法》在壟斷法上的規(guī)定克萊斯勒汽車壟斷案的反壟斷法分析

論《反壟斷法》在壟斷法上的規(guī)定克萊斯勒汽車壟斷案的反壟斷法分析

對汽車產業(yè)反壟斷法適用的初步分析中國商務部、發(fā)展和改革委員會和國家工商行政管理總局共同通過了《汽車品牌銷售管理實施辦法》。其初衷是解決汽車產品在質量和環(huán)境問題方面的問題，并在促進汽車產品建設和提高汽車銷售服務方面作出了重大貢獻。然而，該措施自動執(zhí)行“品牌批準銷售”原則。2013年8月,由國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局主導的汽車反壟斷調查展開,國家發(fā)改委委托中國汽車流通協會調查汽車產業(yè)是否存在涉嫌違反我國《反壟斷法》的現象。2014年9月,中國反壟斷執(zhí)法主體確實并處罰了一汽大眾和克萊斯勒公司兩家進口汽車公司的壟斷行為,所開出的罰單數額巨大。根據最新報道,2015年4月23日,因價格壟斷,江蘇省物價局對梅賽德斯-奔馳公司開出3.5億元這張汽車行業(yè)反壟斷的最大罰單,江蘇省部分奔馳經銷商也因固定部分配件價格的壟斷協議被罰款786.9萬元?？梢?國家在汽車產業(yè)反壟斷領域加大了懲處力度。對這一系列案件進行分析研究,可以作為研究汽車產業(yè)市場上反壟斷法適用方法的開始。本文試圖以2014年9月作出處罰決定的克萊斯勒案為例來探索其涉及領域的反壟斷法分析方法,希望能使公眾清晰地看到這類案件內里的實質,這對我國反壟斷法理論與實務的發(fā)展亦有裨益。一、《備忘》中所涉價格事項2012年到2014年期間,克萊斯勒公司與經銷商簽訂協議,對經銷商的最低零售價格予以限制,違反規(guī)定者給予處罰,如對經銷商處以扣減返利、罰款、甚至暫緩將某些熱銷車型供應給經銷商或暫緩向經銷商配置試駕車等。另外,克萊斯勒公司上海地區(qū)經銷商上海越也、上海名創(chuàng)、上海信佳為統一同城經銷商的保養(yǎng)工時、配件價格、做漆價格和執(zhí)行時間,于2014年4月25日簽訂了《關于統一規(guī)范克萊斯勒、JEEP、Dodge品牌車輛維修保養(yǎng)等相關價格協商備忘》(以下簡稱為《備忘》),在《備忘》中統一了諸事項,并依照協議中所達成價格予以執(zhí)行。發(fā)改委反壟斷局最終認定:“克萊斯勒達成并實施固定向第三人轉售商品價格、‘限定向第三人轉售商品最低價格’的壟斷協議,違反了《反壟斷法》第十四條的規(guī)定”;“三家經銷商達成并實施固定或者變更商品價格的壟斷協議,違反了《反壟斷法》第十三條的規(guī)定”?！翱巳R斯勒及其上海地區(qū)三家經銷商的行為,排除和限制了市場競爭,擾亂了正常的市場競爭秩序,損害了其他經營者和消費者的合法權益。”克萊斯勒汽車銷售公司(中國)及上海地區(qū)三家經銷商受到處罰,罰款金額分別為3168.20萬元、214.21萬元。歸結克萊斯勒壟斷案,主要涉及兩類性質不同的協議:第一,克萊斯勒汽車公司與經銷商簽訂經銷協議,限定最低轉售價格,經銷商不遵守則予以處罰;第二,克萊斯勒汽車公司下屬經銷商之間簽訂協議,統一約定了維修及配件價格。其中,第一類協議發(fā)生于汽車銷售領域,涉嫌違反《反壟斷法》第14條的規(guī)定,即“(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格”。這屬于縱向壟斷協議中的一種類型。第二類協議發(fā)生于汽車售后領域,涉嫌違反《反壟斷法》第13條,即“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議:(一)固定或者變更商品價格”,這屬于橫向壟斷協議領域。此案需要運用反壟斷法中縱向壟斷協議和橫向壟斷協議相關理論來進行剖析。二、橫向壟斷協議此處先就汽車銷售協議進行評析。分析該協議適用橫向壟斷協議反壟斷法調整理論(曾晶,2014),具體分為兩個步驟:第一,橫向壟斷協議認定,這其中首先考慮是否構成橫向協議,然后考慮是否構成壟斷;第二,根據《反壟斷法》第15條考慮協議是否符合豁免條件,符合便依然合法,否則違法。(一)縱向價格協議克萊斯萊公司與經銷商簽訂的含有縱向價格限制的經銷協議屬于縱向協議,會產生縱向協議所共有的負面效果,即妨礙品牌內部競爭、消費者無法分享到更低價格、經銷商不能自由定價,但縱向價格協議也天然具備對競爭的利好方面,比如防止搭便車、防止生產商和經銷商雙重加價等,所以不能視縱向價格協議這種生產商與經銷商之間的縱向商業(yè)模式為必然違法,多數情況下它是作為一種合理的商業(yè)模式存在。認定克萊斯萊公司與經銷商之間的經銷協議違法時應關注的是其形成的橫向壟斷協議效果。事實上,也確實形成了橫向壟斷協議的效果。原因應當沿著反壟斷法關于橫向壟斷協議的原理脈絡尋找。在橫向壟斷協議的認定上,首先要考察是否構成橫向協議,其次要考察是否構成壟斷。1.橫向壟斷協議達成橫向壟斷協議的企業(yè)因為出于不良動機往往會刻意隱瞞他們之間的協議,所以很少能找到他們之間協議的要約和承諾(協議的要件)(李常青等,2013)。出于這一點,歐盟法用“協同行為”這一概念來概括無法從表面上進行認定的橫向壟斷協議。若證明協同行為需滿足兩個要件:首先,客觀要件,平行一致的行為,即要構成協同行為,當事人的行為必須具有一致性;其次,主觀要件,當事人對于這種一致的行為的意愿一致,即行為是有意進行的(岑兆琦,2014)。我國《反壟斷法》采用的模式與歐盟類似,甚至在其第13條第2款在克萊斯勒案件中,不僅克萊斯勒公司與其經銷商簽訂縱向價格限制協議,其他汽車品牌同樣也與其經銷商簽訂縱向價格限制協議,兩家或者更多商家同時與他們的經銷商簽訂縱向限制,滿足協同行為具有一致行為的客觀要件,也滿足其對于行為具有意愿一致要求的主觀要件,否則多個汽車廠家不可能同時與他們的經銷商簽訂縱向價格協議,所以可以推定為協同行為(許光耀,2008),即構成橫向協議。2.具有市場力量的克反壟斷法上衡量行為違法性的根本性標準是“社會總產出減少”,一項協議是否構成壟斷協議同樣遵循這樣的標準。若排除、限制競爭并不會減少社會總產出,則不構成壟斷協議;而如果排除、限制競爭可能減少社會總產出,則構成壟斷協議。關于實踐中如何認定“壟斷”,歐美的規(guī)定均是將限制性嚴重的協議如橫向固定價格協議等推定構成壟斷協議,而不管其市場力量的大小;對其他限制性并非特別嚴重的協議則要首先進行市場力量的考察,如果當事人的市場力量低于一定的水平,則可以忽略,認定不構成壟斷協議;處于前兩類協議中間地帶的協議,除了證明排除、限制競爭以外,還要原告證明該協議有提高價格、減少社會總產出的可能(馬歇爾·C·霍華德,1991)。我國《反壟斷法》在實質上也類似于歐美的規(guī)定。將《反壟斷法》第13條第1款前五項協議推定為壟斷協議。前五項之外的協議,也要原告證明該協議有減少社會總產出的可能,同時具備相當的市場力量也是一個前提,市場力量弱小的企業(yè)之間的協議首先排除出去,不加以考察。依照該案案情,克萊斯勒在汽車銷售過程中主動與經銷商簽訂了含有縱向價格限制條款的經銷協議,并采取了較嚴格的違約懲罰措施。而在汽車銷售市場上其他的汽車品牌也同樣都對其經銷商施加縱向價格限制,這完全符合關于橫向壟斷協議的認定條件的原理:(1)若干家具有競爭關系的生產商同時采用縱向價格限制;(2)橫向協議當事人的力量總和足以控制汽車銷售市場。因此具備了減少社會總產出的可能性,可以推定汽車銷售市場存在橫向壟斷協議。(二)克萊斯勒公司與經銷商簽訂縱向價格限制協議的協議,構成克萊斯勒公司與其經銷商之間簽訂的銷售協議成立橫向壟斷協議,按照我國《反壟斷法》第13、14、15條規(guī)定的“一律禁止”加“個別豁免”的結構,接下來要考慮該壟斷協議能否得到豁免(穆維博,2013)。第15條在具體案件分析中,對壟斷協議是否合法的考量上,最終體現在是否滿足第15條的豁免條件,所有條件一一滿足即認定為合法(陳筱彬,2014)。克萊斯勒一案的處理中,論證片面性就在于只強調了克萊斯勒公司與經銷商簽訂縱向價格協議違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定,第一,該案涉及汽車銷售,而汽車屬于技術性強、需要宣傳促銷的商品,當汽車投放市場的時候,初始銷售時宣傳產品、促銷產品的銷售商勢必會多投入銷售前成本,增加的產品銷售成本會導致產品價格較未宣傳、促銷產品的其他銷售商所定價格高,這樣消費者會購買價格低的產品,使得宣傳促銷產品的銷售商陷入危機,克萊斯勒對經銷商限定縱向價格,要求自己的所有銷售商在向第三人轉售產品時,均須采用這一價格,這樣就消除了銷售商之間的價格競爭,鼓勵了對產品的宣傳促銷,利于擴大銷售,增加社會總產出。這就是防止“搭便車”的效果,符合第15條第一個豁免條件。第二,因為克萊斯勒對經銷商限定了縱向價格,使得經銷商可以積極進行宣傳促銷等有利于消費者的活動,消費者享受到了高質量的售前服務,所以“能夠使消費者分享由此產生的利益”。第三,“不會嚴重限制相關市場的競爭”,這條前文已有所述,它的確切含義相當于歐盟法的兩個消極豁免條件:“(a)不對企業(yè)施加對這些目標之實現并非必不可少的限制;(b)不致使企業(yè)有可能在相關產品的重要部分消除競爭”。其中(a)并非必不可少的限制,該豁免條件克萊斯勒一案并未滿足。因為克萊斯勒與每個經銷商簽訂的都是獨家銷售協議,即在每一個地區(qū)只有一家經銷商銷售克萊斯勒汽車,從而解決了“搭便車”的問題(赫伯特·霍溫坎普,2009),若添加縱向價格限制這一措施再行解決“搭便車”問題就并非是“對目標之實現并非必不可少的限制”了。(b)不致使企業(yè)有可能在相關產品的重要部分消除競爭。應當滿足,因為克萊斯勒公司的行為不會消除汽車產業(yè)的競爭。可見克萊斯勒公司與經銷商簽訂的縱向價格協議并未滿足第15條的豁免條件,所以克萊斯勒公司與經銷商簽訂的協議違法?？傊?克萊斯勒公司與經銷商簽訂縱向價格限制協議雖然表面看去是縱向協議,但具備橫向壟斷協議的屬性,又因未能滿足我國《反壟斷法》第15條豁免條件的全部,不能予以豁免,應定為違法行為予以取締和懲罰。發(fā)改委反壟斷局作出的處罰依據是:克萊斯勒達成并實施“固定向第三人轉售商品價格”、“限定向第三人轉售商品最低價格”壟斷協議,違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定……排除和限制了市場競爭,擾亂了正常的市場競爭秩序,損害了其他經營者和消費者的合法權益。這些闡述未能從根本上運用反壟斷法原理對克萊斯勒公司與經銷商簽訂縱向價格限制協議的違法之處進行揭示。三、橫向壟斷協議認定克萊斯勒汽車的維修獨立于汽車銷售,形成一個不同的相關市場,需要獨立討論。分析該協議同樣適用橫向壟斷協議反壟斷法調整理論,與上文分析生產商與經銷商之間簽訂的協議一樣,分成兩個步驟進行考察:第一,橫向壟斷協議認定,首先考慮是否構成橫向協議,再考慮是否構成壟斷;第二,根據《反壟斷法》第15條考慮協議是否符合豁免條件,符合便依然合法,否則違法。(一)統一協議的認定克萊斯勒上海地區(qū)三家經銷商簽訂《關于統一規(guī)范克萊斯勒、JEEP、Dodge品牌車輛維修保養(yǎng)等相關價格協商備忘》,對同城經銷商的保養(yǎng)工時、配件價格、做漆價格以及執(zhí)行時間作了統一約定。不同于許多簽訂橫向壟斷協議的當事方為了隱瞞目的而刻意選擇默示的一致行為,克萊斯勒上海地區(qū)三家經銷商選擇了明確的協議方式統一了他們在上海地區(qū)對汽車的保養(yǎng)工時、配件價格、做漆價格和執(zhí)行時間(時建中、馬成豪,2014)。如同上文所述,在橫向壟斷協議的認定上,同樣首先要考察是否構成協議,其次要考察是否構成壟斷。因為是處于生產、銷售鏈條上位于同一環(huán)節(jié)的經銷商之間的協議,所以是橫向的。下面只分析是否構成協議、是否構成壟斷。1.限制競爭協議的表現形式美國《謝爾曼法》第1條對壟斷協議進行了規(guī)定:“任何限制州際間或與外國之間的貿易或商業(yè)的合同,以托拉斯形式或其它形式的聯合,或共謀,都是非法的?！笨梢姟吨x爾曼法》所規(guī)定的關于壟斷協議的表現形式為三種:合同、聯合和共謀,三者統稱為“通謀”。在歐盟競爭法上,《歐盟運行條約》第101條第(1)項這樣規(guī)定:“凡可能影響成員國間貿易,并以阻礙、限制或扭曲共同市場內的競爭為目的或有此效果的企業(yè)間協議、企業(yè)協會的決議或協同行為,均被視為與共同市場不相容而被禁止,……”《歐盟運行條約》規(guī)定的壟斷協議的表現形式有三種:協議、企業(yè)協會的決議和協同行為,三者統稱為“限制競爭協議”。我國《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定:“本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”美國法上的“通謀”、歐盟法上的“限制競爭協議”與我國《反壟斷法》上的“壟斷協議”意思大致相同,但其各自的表現形式不同,其中美國法上的“合同”、歐盟法上的“企業(yè)間協議”與我國法上的“協議”含義基本相同,其他表現形式各國的劃分很難一一對應。在反壟斷法上,對狹義協議的理解較民商法上的理解寬松。反壟斷法上,證明協議的存在須證明當事人之間存在合意,但合意的證明不拘泥于書面形式,也可以通過當事人的行為表現出來(劉繼峰,2007)?？巳R斯勒一案中克萊斯勒公司上海地區(qū)三家經銷商簽訂《關于統一規(guī)范克萊斯勒、JEEP、Dodge品牌車輛維修保養(yǎng)等相關價格協商備忘》,對諸多事項作了統一約定?！秱渫穼儆谌疆斒氯嗣鞔_簽訂的合同,不僅是一種合意,而且是書面形式的合意,當然符合壟斷協議中狹義協議的構成要件,也即克萊斯勒經銷商之間的備忘構成協議。2.經銷商之間所承擔的舉證責任如同上文對克萊斯勒與其經銷商簽訂協議中是否構成壟斷部分的分析,反壟斷法上衡量一項協議是否構成壟斷協議的根本性標準也是“社會總產出減少”。在實踐中,我國《反壟斷法》與歐美的規(guī)定類似,從最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第7條就可以看出:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第(1)項至第(5)項規(guī)定的壟斷協議的,被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！睂嶋H上就是將第13條第1款前五項協議推定為具有排除、限制競爭的效果,也即推定其為壟斷協議。前五項之外的協議,也要原告證明該協議有減少社會總產出的可能,同時具備相當的市場力量也是一個前提,市場力量弱小的企業(yè)之間的協議首先排除出去,不加以考察。在該案中,克萊斯勒公司經銷商簽訂備忘錄,統一約定同城經銷商的保養(yǎng)工時、配件價格、做漆價格以及執(zhí)行時間,根據《反壟斷法》第13條第(1)項的規(guī)定:“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議:(一)固定或者變更商品價格……”,經銷商之間簽訂的備忘錄正是具有競爭關系的經營者固定或者變更商品價格的協議,并且是《反壟斷法》第13條第1款前五項協議中的一項,這當然地構成壟斷協議。又因為該《備忘》是處于生產、銷售鏈條上同一環(huán)節(jié)的經銷商之間簽訂的壟斷協議,所以構成橫向壟斷協議。(二)該協議不構成橫向壟斷協議第二步考察能否豁免,與對克萊斯勒汽車銷售中達成壟斷協議的評析一樣,看能否符合《反壟斷法》第15條所規(guī)定的幾個豁免條件。首先在效率問題上,固定價格協議根本無效率可言,所以不符合第一個豁免條件。剩下的豁免條件不以再做考察便可得出結論:克萊斯勒上海地區(qū)三家經銷商簽訂備忘錄的行為構成橫向壟斷協議,且不能滿足《反壟斷法》第15條所規(guī)定的豁免條件,應認定為違法?？梢?克萊斯勒上海地區(qū)三家經銷商所簽訂的《備忘》,違反《反壟斷法》第13條第(1)項的規(guī)定:“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議:(一)固定或者變更商品價格……”構成橫向壟斷協議。又因未能滿足我國《反壟斷法》第15條