比較行政法的幾個問題

比較行政法的幾個問題

“比較行政法作為建立各種行政法方法的基地，其主要任務是發(fā)現(xiàn)具體的需求和法律問題，比較不同司法領域、法律制度、行政文化和行政傳統(tǒng)的個性和共同點，學習其他行政法的文化，吸收和借鑒檢驗中總結的一般制度和法律思想，改進我們自己的行政法。”?！拔母铩焙笾匦聫牧闫鸩降闹袊姓?之所以能在較短時間內(nèi)取得引人矚目的成就,很大程度上起因于我國社會變遷對行政不斷提出的需求,域外業(yè)已成熟的行政法制度、學說及經(jīng)驗成為我國行政法和行政法學不斷發(fā)展的重要源流。一、比較行政法研究的材料在比較行政法研究中,應重視比較行政法在構建行政法學說中的作用,開展功能意義的比較法研究,選擇更為翔實可靠的資料作為比較行政法研究的素材。關于比較行政法研究的缺失在學說比較和借鑒的過程中,目前可能存在三種值得關注的傾向。其一是對比較行政法的誤讀?；騼H是從表淺層面理解外國行政法的學說,例如對于大陸法系的信賴保護原則,對于美國行政法上的正當程序原則,我們常通過浮光掠影的了解,來形成自己的思維定勢。在不了解外國行政法真實風貌的情況下,其后續(xù)研究成果往往欠缺堅實的基礎,如同沙灘上的城堡,得出的論斷也多有失精當。其二是對比較行政法的輕慢。近年來逐漸有學者認為,通過關注和提煉中國的立法、司法和行政管理實踐,即可發(fā)展出中國本土的行政法學,比較法研究被認為是“雕蟲小技,丈夫不為”。筆者認為,我國現(xiàn)階段比較行政法的研究不是“過?！倍恰安蛔恪?。如不注重比較行政法的研究,即使對中國行政法實踐進行“深描”,之后的分析和解釋也多缺少學術厚度,學理闡發(fā)有時蛻變?yōu)閷Ψl、判例的重述乃至同義反復。其三是對比較行政法的崇拜。這或可被稱為“比較法的拜物教”或“留學國國別主義”?，F(xiàn)實中已隱然存在“在學術界各讀各的書,各念各的詞,各信各的神”的現(xiàn)象。在比較行政法的研究中,應注重學術研究的平衡感,理解外國行政法規(guī)范、法院判決和學理中所蘊涵的法律思維和法律方法,理解其間考量的因素,這或許給我們帶來新的觀念、刺激與火花,使我們以更合法理、合邏輯、合實際的方式,來實現(xiàn)行政法學研究的“創(chuàng)造性轉化”。不建議在論述中國行政法的論文中,大段大段講述美國如何辦、德國如何做,更不能因此得出中國就如何做的結論?？蓪⒈容^行政法作為觀察的視角和思維的助力,“羚羊掛角,了無痕跡”地構成中國行政法研究的參照系。比較行政法研究的步驟和方法中國已有的比較行政法研究中,相當一部分以制度建構和改革為己任。我國對行政處罰、行政許可、行政復議、行政訴訟、國家賠償、行政程序、政府信息公開等行政法一般制度展開的比較研究,相當程度是以起草、制定或修改相關法律、行政法規(guī)為旨趣。我國的比較行政法研究已逐漸從行政法總論的比較研究,發(fā)展到行政法分論的比較研究,例如在食品、藥品、醫(yī)療、轉基因的具體行政領域的立法過程中,相關部門都與學界合作,對國外法律文件進行譯介,對國外相應法律制度予以探討。在中國行政法的制度建構過程中,經(jīng)常會追問,美國如何做的?歐盟如何做的?德國、日本是如何規(guī)定的?以上的做法令比較法研究演變?yōu)椤氨容^立法研究”,其間隱含的方法和步驟是:(1)提出所需研究的、所擬解決的問題。(2)從要研究的國內(nèi)法律制度中搜集必要的資料。(3)探尋在外國法律制度中那些處理共同社會問題,或回應共同社會需要的法律制度所采用的法律規(guī)范、程序和制度,并將其盡可能體系化。(4)比較中國法律制度和外國法律制度中,不同制度方略的得失優(yōu)劣。(5)得出對中國法律制度完善的建議。以法律制度改革為目的的比較行政法研究,更多是法律文本的譯介,是法律制度的比較和借用,希望立竿見影地為我所用。在研究過程中,對域外行政法律制度的形成背景,對該國的經(jīng)濟社會文化因素,往往并沒有給予充分的關切。這種法律繼受和制度移植的危險在于,可能是人為造出一套貌似很漂亮的房、很嚴密的法律體系,但這個體系可能有悖于現(xiàn)實的法律生活和人們樸素的生活經(jīng)驗,無法在中國得以很好的運行。在行政法制度的比較研究中,應關注功能意義的比較法研究。功能構成了比較法的起點和基礎。我們不能對那些不可能比較的事物進行比較,而是對那些可以完成相同任務、相同功能的事物進行比較。比較行政法研究不應僅是對各國行政法知識或信息的簡單羅列與對比,還應有更深刻的“評價”,以揭示不同國家面對類似問題時的相同與不同考慮。在比較行政法研究中不應僅關注不同國家的制度之同,還應關注不同國家的制度之異,更應關注不同國家間制度的“形同而實異”。為此應關注不同法域、不同國家類似行政法制度背后政治、經(jīng)濟、社會、文化、歷史背景的差異。例如近年美國學者在關注內(nèi)部規(guī)范和結構在控制行政行為中的作用,討論“內(nèi)部行政法”對于行政機關可問責性和行政合法性的重要意義,資料選取的原則在比較行政法的研究過程中,如何能更為完整深入地把握理解作為參照的外國資料,以及該資料在該國行政法制度和學說中所占據(jù)的妥當?shù)匚?成為所有比較行政法研究者所必須共同直面的課題。為此我們在資料選取中,應秉承如下幾點要旨:(1)有條件時應盡可能查證和閱讀外文學術文獻,防止利用中文譯介材料時可能出現(xiàn)的以訛傳訛,所搜集的資料應當能盡量跟上國外學術研究、實務發(fā)展的步伐;(2)在利用國外學者的著述時,應盡量了解此學者、此著述在該國行政法學體系中的學術地位,例如是否通說,其學說在實務中的影響力等;(3)盡量利用更為一手的學術資料,例如通過國際學術交流,通過數(shù)據(jù)庫的利用,通過利用國外立法史資料,利用國外政府網(wǎng)站、司法機關的開放數(shù)據(jù),利用國外新聞媒體的報道,開展更高質量的比較研究。二、比較行政法研究對我國行政法律制度的繼受比較行政法研究不僅是知識的累積,也具有經(jīng)世濟用的情懷。比較行政法研究推進了我國行政法律制度的繼受,促進了中西行政法的交流互鑒。比較行政法研究還以“隱而不顯”的方式,滲透到我國的行政審判過程之中。政策擴散機制“人們希望本國擁有像別國那樣的法律,這種動機就足以激發(fā)法律移植和繼受,如果認為別國法律優(yōu)于本國法律,就更是如此。因此,‘聲望’推動模仿。……聲望是一種聲名遠揚的社會事實?！崩缥覈谥贫?989年版《行政訴訟法》的過程中,即“參考、借鑒國外行政訴訟制度,先后擬定了草案試擬稿、草案征求意見稿”。行政法律制度的繼受,可能是強權式政策擴散、道義型政策擴散、學習型政策擴散等政策擴散機制的體現(xiàn)。強權式政策擴散體現(xiàn)為,我國在行政法律制度設計過程中,其議程及內(nèi)容實際上受到了國際組織和其他國家直接和間接的壓力;道義型政策擴散體現(xiàn)為,通過與其他國家類似的行政法律制度,有助于促進法律規(guī)則的趨同化,減少行政執(zhí)法成本和行政相對人成本,也象征著我國法律制度在同國際接軌;學習型政策擴散的體現(xiàn)是,比較行政法發(fā)揮了政策實驗室的作用,外國的已有經(jīng)驗教訓可以幫助我國立法和行政機關避免在其他國家已發(fā)生的錯誤,還可能構成有力的“論據(jù)”,有助于為我國未來的制度改革提供備選方案。比較行政法的情形《行政訴訟法》第6條規(guī)定,人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查。法官有時遇到難于判決的疑難案件,難以確定法律概念的內(nèi)涵,或在法律推理過程中遇到困難,但在其他國家可能有類似的判例,或已存在處理類似問題的法律理論。因此法官有可能搜集關于特定問題的國外相關行政法律制度、行政判例、行政法學說,仔細審視其法律推理過程,來試圖借鑒其中的法理,來處理中國的行政審判案件。法官援引比較行政法的情形或許有二。其一,借鑒外國判例、學說中有說服力的論理。例如在“大連華龍企業(yè)集團天津房地產(chǎn)開發(fā)公司訴天津市國土資源和房屋管理局撤銷不予公開告知書案”中,涉及內(nèi)部管理信息及過程性信息能否公開的問題,法官援引了美國的討論,指出美國“內(nèi)部文件”僅僅局限于決定前的審議階段;法官還援引了美國法上可分割性原則,指出歷史內(nèi)部管理信息可以公開或區(qū)別公開。其二,當法官所面對的法律規(guī)范和法律制度在形成過程中,明顯受到外國法影響時,或法律規(guī)范和法律制度的內(nèi)容有著較為豐富的比較法色彩時,法官可能在法律推理時會援引外國行政法律制度的內(nèi)容及制度背后的法律邏輯。例如在“葉茂良不服廣州市工商行政管理局舉報答復案”中,涉及“優(yōu)麥良品至尊香辣牛肉面”是否違反《廣告法》規(guī)定,構成絕對化用語的問題。法官在判決中,引用了歐盟理事會《關于誤導廣告和比較廣告的指令》及《加拿大廣告準則》中關于比較廣告的禁止性或限制性規(guī)定,來分析爭訟事項是否構成比較廣告和絕對化用語。如上所述,當中國行政法本身的研究成果和實務積累不足時,有必要導入外國法上的法律規(guī)范、相關司法裁判和學術研究成果,對于其中符合事物本質合理性要求的規(guī)范及解釋適用的法理,可構成中國行政審判的參考,進而生成令當事人滿意度更高的司法判決。三、注重實定法的解釋與發(fā)展行政法律規(guī)范隨著我國法律體系日漸完備,有必要發(fā)展行政法釋義學,秉承邏輯與體系的要求,以原則、規(guī)則、概念等要素,來關注實定法的規(guī)范效力及其意義,關注法院判決所包含的裁判規(guī)則,來解釋與發(fā)展行政法律規(guī)范。1.依法行政原則依法行政原則包括法律優(yōu)位原則和法律保留原則。法律優(yōu)位原則是指行政應當受現(xiàn)行法律的約束,不得采取與法律相抵觸的行政措施。2.德國法上的“四階”比例原則傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括適當性原則、必要性原則與狹義比例原則三個子原則。有學者以德國法為借鏡,指出目的正當是公權力行為正當?shù)那疤?認為應將目的正當性原則納入比例原則之中,從而確立“四階”比例原則。法官在個案中首先應當查明立法者、行政者的真實目的,否定明顯不正當?shù)哪康?然后以適度的司法克制與尊讓綜合評判目的的正當性。3.信賴保護原則有學者植基于德國法,從信賴基礎、所期望的內(nèi)容、獲得保護的核心條件、提供保護的階段與方式等方面,討論了信賴保護原則與植根于英國法的正當期待原則的差異。4.正當程序原則正當程序是英美法系的行政法原則,其源自英國行政法上的自然公正原則。規(guī)制機構類型的選擇。為形我國行政主體理論盡管移植自法國、德國、日本等大陸法系國家,但我們引入了行政主體概念的名稱,卻對大陸法系行政主體理論的內(nèi)容進行了實質性的改造。有學者以英國十個規(guī)制機構為例證,指出經(jīng)濟效率、社會團結、基本權利保障、程序機制設置等不同規(guī)制目標,對應著不同的規(guī)制機構類型。有學者研究了英國行政機關的憲法地位、財政資源分配、政府內(nèi)部法律,論述了英國對行政機關的內(nèi)部控制。德國法上的公法人包括公法社團、公法財團和公營造物。在日本,將具有獨立于國家的法人資格、處理部分國家業(yè)務的企業(yè)稱為官方企業(yè)體,其包括特殊法人、認可法人和指定法人。國傳統(tǒng)行政法釋義學的實施效果我國的行政行為理論研究中,更為注重對德國、日本、法國等大陸法系國家學說與制度的探研。有學者指出,德國傳統(tǒng)的行政法釋義學主要表現(xiàn)為一種以行政行為為核心的“行政方式法釋義學”,側重于抽象整理出不同行為方式的構成要件和法律后果。有學者指出,德國行政行為的存續(xù)力源自法治國家下法安定性原則的要求。有學者以德國法為參照,將“假象行政行為”定為具有行政行為效力外觀但實體上不成立行政行為且可歸責于國家的情形。利益為目的的司法型中國行政法學界長期致力于推動統(tǒng)一行政程序立法?？蓪⑿姓犠C分為兩類:一是維護利害關系人的權利和利益為目的的司法型聽證;另一類是以保障公民參與行政過程為目的的立法型聽證制度。我國學者關注行政行為說明理由(reason-giving)的依據(jù)、內(nèi)容和瑕疵。有學者以德國法為借鏡,認為在行政決策可能侵犯公民自由權的情況下,公民依據(jù)其自由權而不是其他基本權利,有權參與行政機關的決策程序。1.保護規(guī)范理論的作用德國學者胡芬的體系性著作中,討論了實質裁判條件、訴的理由具備性、行政訴訟中的暫時法律保護等。有學者指出,德國保護規(guī)范理論起到了勾連實體法和訴訟法、勾連主觀公權利與行政訴權的作用,保護規(guī)范理論具有工具性和開放性。就行政法解釋的司法審查而言,多位學者在規(guī)制國背景下,對美國的謝弗林尊重加以討論,指出謝弗林第一步的問題是如何確定法律規(guī)定是否明確,謝弗林第二步的問題是如何判定行政法解釋是否合理,認為謝弗林尊重是司法對行政機關政策形成能力的尊重。2.替代爭議解決有學者探討了我國行政復議制度的司法化改革構想,并組織了對韓國、日本、德國、澳大利亞行政復議制度的評介。3.國家責任宇賀克也對日本國家賠償、損失補償進行了體系化研究。四、兩種行政法的比較比較行政法研究是在做學術的冰人,做學術公共物品的提供者。但研究不應停留在對外國行政法知識的介紹,還需在中國行政法與外國行政法之間進行比較,確定關聯(lián),認識異同,進行評價。應加強對行政法結構轉型的比較研究,加強對行政法學說史、制度史的比較研究,加強對行政法實施實效性的比較,這有助于揭示不同國家之間的“法律共振峰”,展示不同法律體系和規(guī)則的復雜性,進而提供更為精當準確、更具理論水準和現(xiàn)實關懷的學術產(chǎn)品。行政任務取向下的行政法結構改革隨著行政法發(fā)展變遷,行政法還應以行政任務的實現(xiàn)為依歸,需強調(diào)整合效果取向和結果考量的方式,來關注行政法的政策設計與制度改革,以追求“正確性”為目標,探求行政任務取向下的行政法結構改革。規(guī)制主體的規(guī)制方式“規(guī)制”是行政組織為解決市場失靈問題,針對市場主體所采取的各種干預和控制手段,不僅包括許可、標準、處罰等命令控制型規(guī)制方式,而且包括經(jīng)濟激勵型和合作型規(guī)制方式。其次，對行政過程與行政法進行了比較研究日本行政過程論以鹽野宏為代表,他提出“行政的行為形式”“行政的法律構造”及“行政過程中的私人”等范疇。政法研究歷史紐約大學法學院斯圖爾特教授等開拓全球行政法研究先河,討論了全球行政的五種組織形態(tài)加以類型化,并探討全球行政法的范圍、淵源、規(guī)范基礎、法律原則及問責機制。風險立法與國家保護義務、風險預防原則和社會風險制度的比較在對域外風險行政法理論進行譯介的基礎上,對風險立法與國家保護義務、風險預防原則、“可接受風險”加以探索,對風險評估、風險管理、風險交流的法律制度進行比較。制度史研究:“行政視角”的行政比較分