臺、港、澳與大陸刑法中犯罪形態(tài)比較研究

臺、港、澳與大陸刑法中犯罪形態(tài)比較研究

所謂犯罪形態(tài)是指故意犯罪情況下，行為人從預(yù)備到完成犯罪的過程中可能出現(xiàn)的不同行為形態(tài)，即犯罪預(yù)備、未遂、中止與既遂。由于臺、港、澳與大陸分屬不同法系，其刑法理論基礎(chǔ)各不相同，故臺、港、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止與既遂的規(guī)定及理論見解亦不盡相同。本文試對臺、港、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止與既遂的規(guī)定及理論見解作一比較研究。

一、犯罪預(yù)備

臺灣與澳門刑法典總則中沒有規(guī)定犯罪預(yù)備的一般定義及其處罰原則。香港刑法中亦無犯罪預(yù)備的明確說明。因此，關(guān)于犯罪預(yù)備，我們依據(jù)大陸《刑法》第22條之規(guī)定來加以界定：所謂犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。該定義與曾經(jīng)適用于澳門的1886年葡萄牙刑法典第14條規(guī)定的預(yù)備行為之定義基本一致：“預(yù)備行為，指促進(jìn)或準(zhǔn)備犯罪的實行，尚未至于著手實行的行為?！贝箨懶谭▽W(xué)上一般認(rèn)為：行為人主觀上具有實施犯罪的意圖，客觀上實施了準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，事實上尚未著手實行犯罪，此乃犯罪預(yù)備的三個基本特征。如果對臺、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺、港、澳與大陸在犯罪預(yù)備問題上的立法與理論立場歸納

相同之處

雖然香港刑法中有“預(yù)行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，完全不同于大陸與臺灣刑法中的犯罪預(yù)備，所以，我們僅就臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪預(yù)備的相同之處作一概括。

臺、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的相同之處主要體現(xiàn)在對預(yù)備犯的處罰上，這就是臺、澳與大陸都在刑法中規(guī)定了對預(yù)備犯從輕處罰。例如，臺灣刑法第173條規(guī)定的放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪，對故意犯本罪的，應(yīng)處無期徒刑或7年以上有期徒刑，而本罪的預(yù)備犯，則處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金；依澳門刑法典第305條之規(guī)定，預(yù)備犯第297條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3年徒刑，而著手實行本罪的，最高處5年至15年徒刑；大陸刑法第22條明確規(guī)定了“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币驗檫@是一條總則性規(guī)定，它表明了大陸對任何犯罪預(yù)備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應(yīng)當(dāng)指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，故對犯罪預(yù)備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

不同之處

從臺、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定來看，彼此對于犯罪預(yù)備的立場很不相同。關(guān)于犯罪預(yù)備行為是否可罰的理論基礎(chǔ)不同

臺、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認(rèn)為犯罪預(yù)備行為不可罰。如德國學(xué)者瑪拉哈指出：預(yù)備原則上是不可罰的，其理由，一是基于證明技術(shù)的要求，二是基于刑事政策的要求。但預(yù)備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預(yù)備行為，可能給予法的價值以間接的威脅，或這種預(yù)備行為本身的危險性，或?qū)嵤╊A(yù)備行為者的人身危險性。由于這樣的考慮，作為對這一原則的例外，只是在有限的場合，預(yù)備也被處罰。日本學(xué)者齊藤誠二也指出：預(yù)備行為不被處罰作為一項原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內(nèi)容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。德、日學(xué)者關(guān)于預(yù)備行為的見解可以說一脈相傳。臺、澳刑法中關(guān)于處理預(yù)備行為的立場完全承襲了德、日刑法理論關(guān)于預(yù)備行為的態(tài)度。

與之相反，中國大陸的刑法理論源于前蘇聯(lián)的刑法理論。前蘇聯(lián)的刑法學(xué)者認(rèn)為：任何預(yù)備行為都要負(fù)刑事責(zé)任，立法者把犯罪預(yù)備行為看作是對社會有害的、創(chuàng)造了實施犯罪條件的行為。但對情節(jié)輕微的預(yù)備行為、即沒有社會危害性的預(yù)備行為也可以不予處罰。事實上，該理論主張正好與前一有關(guān)預(yù)備行為的主張相反，即認(rèn)為處罰預(yù)備行為應(yīng)為一般原則，不處罰預(yù)備行為乃是例外。此種理論對有關(guān)社會主義國家的刑事立法產(chǎn)生過重大影響，蒙古、朝鮮、中國大陸的刑法均采納了這一思想。大陸刑法第22條關(guān)于對預(yù)備行為處罰的規(guī)定，正是該思想的反映。

2.犯罪預(yù)備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯有時是兩個完全不同的概念。犯罪預(yù)備是故意犯罪中為了實施犯罪而做的準(zhǔn)備行為。由于很多國家和地區(qū)的刑法一般不處罰預(yù)備行為，故當(dāng)犯罪預(yù)備依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時，犯罪預(yù)備就不能稱之為預(yù)備犯。預(yù)備犯，又可稱為預(yù)備犯罪，是指依據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪預(yù)備行為。這就是說，只有當(dāng)犯罪預(yù)備依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯才是同一的。臺、澳刑法一般不處罰預(yù)備行為，而大陸刑法一般處罰預(yù)備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯涵義一致，而在臺、澳刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯則不是一回事。這具體反映在臺、澳刑法與大陸關(guān)于預(yù)備犯罪的立法規(guī)定不同上

臺灣刑法總則沒有關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，只是在刑法分則的有關(guān)條款中規(guī)定要處罰預(yù)備行為。如臺灣刑法第100條第2款規(guī)定，對普通內(nèi)亂罪的預(yù)備行為處6個月以上5年以下有期徒刑。臺灣刑法分則規(guī)定處罰預(yù)備犯的條文共有14個，大多是一些嚴(yán)重的刑事犯罪，如內(nèi)亂罪、公共危險罪、殺人罪，等等。澳門刑法典總則雖然有“預(yù)備行為”的規(guī)定，但澳門刑法典第20條只是規(guī)定：“預(yù)備行為不予處罰，但另有規(guī)定者除外。”和臺灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預(yù)備犯，只是在法律條文有明文規(guī)定的情況下，才處罰犯罪預(yù)備行為。從大陸現(xiàn)行刑法第22條規(guī)定來看，處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項基本原則。也就是說，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規(guī)定了一切故意犯罪的預(yù)備行為都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但司法實踐中并沒有追究任何故意犯罪的預(yù)備行為的刑事責(zé)任。事實上，由于犯罪預(yù)備難以準(zhǔn)確把握，加之很多場合的預(yù)備行為并無明顯的、現(xiàn)實的危險性，故實在沒有必要對每一故意犯罪的預(yù)備行為追究刑事責(zé)任。因此，臺、澳刑法典關(guān)于犯罪預(yù)備的立法精神，值得大陸借鑒。

二、犯罪未遂

犯罪未遂在臺、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義?？傮w上來看，臺、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

臺、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺灣刑法第25條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21條第1款規(guī)定：行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23條規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪未遂的界說不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺、澳與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征行為人已經(jīng)著手實行犯罪。何謂“著手”？歐陸刑法學(xué)上有四種不同學(xué)說：形式客觀說。該說認(rèn)為，對于著手實行之判斷，應(yīng)以行為人開始實行完全符合構(gòu)成要件之行為為著手。實質(zhì)客觀說。該說主張，認(rèn)定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分或法益所保護(hù)的行為客體聯(lián)系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質(zhì)上已造成直接危險，就應(yīng)認(rèn)定為著手。主觀說。該說將判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)由客觀移向主觀，認(rèn)為犯罪乃是行為人危險性格的顯露，當(dāng)行為人故意犯罪的行為意思及其危險性顯露出來時，就是著手。折衷說，又稱主觀與客觀混合理論。該說認(rèn)為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參酌行為人之行為對行為客體所保護(hù)之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實質(zhì)客觀說偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強(qiáng)調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴(kuò)大處罰未遂范圍的危險，故受到學(xué)者們的嚴(yán)厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說與客觀說的優(yōu)點，成為當(dāng)代通說。例如，德國刑法第22條關(guān)于未遂之定義便采納了此說：“行為人之所為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實之實現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行”。

臺灣刑法關(guān)于未遂的規(guī)定沒有表明何謂“著手”，但其刑法學(xué)上的見解，對“著手”持折衷論的觀點。如臺灣“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：所謂著手實行，系指行為人為實現(xiàn)行為決意，而開始實行與構(gòu)成要件事實直接密切之行為而言?！爸苯用芮行袨椤?，是指：行為人對行為客體之空間密接性、對于行為結(jié)果之時間密接性、行為密接法益分割結(jié)果發(fā)生前這最后部分之事實。

澳門刑法典對未遂中的“著手”有較為明確的可操作性規(guī)定。依澳門刑法典第21條第一、二款，其“著手”是指行為人已“作出一已決定實施之犯罪之實行行為”，所謂實行行為，包括以下三點：符合一罪狀之構(gòu)成要素之行為；可適當(dāng)產(chǎn)生符合罪狀之結(jié)果之行為；某些行為，除非屬不可預(yù)見之情節(jié)，根據(jù)一般經(jīng)驗，在性質(zhì)上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。由此觀之，澳門刑法典關(guān)于未遂的標(biāo)準(zhǔn)，也采納了折衷論的立場。

大陸刑法典沒有對“著手”作出具體說明。司法實踐中，完全靠刑法學(xué)上對著手的闡釋來認(rèn)定未遂中的著手。大陸刑法學(xué)者關(guān)于“著手”有諸多不同理解，但較有影響的兩種觀點是：其一，認(rèn)為犯罪的著手是指“犯罪分子已經(jīng)開始實施刑法分則中規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。”其二，認(rèn)為“犯罪的著手是指犯罪人開始實施刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪的實行行為?！贝藘煞N觀點并無本質(zhì)上區(qū)別，都是立足于客觀的立場對“著手”所作的解釋，沒有考慮行為人行為時之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是前引臺灣學(xué)者關(guān)于未遂之著手的見解與澳門刑法典關(guān)于未遂之著手的理論立場更為可取。

2.行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂。所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。臺灣刑法學(xué)上將此種情況稱之為“欠缺構(gòu)成要件之完全實現(xiàn)。”臺灣學(xué)者認(rèn)為，“不遂”謂犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。大陸刑法學(xué)者對犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，是指沒有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結(jié)果沒有發(fā)生。，法律出版社1997年7月版，第256—257頁。）上述見解各有其理，但第二種觀點更有說服力一些，因而贊成者更多一些。

3.犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)上的一般見解。在此一問題上，臺灣、澳門與大陸刑法學(xué)上的認(rèn)識則有所不同。例如，臺灣學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂之態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。前者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來，恐慌逃逸。顯然，按照臺、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺、澳刑法中的障礙未遂。就臺、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認(rèn)為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結(jié)果之分，就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認(rèn)過失的未遂犯”，但從日本刑法以及臺、澳、大陸刑法實踐來看，都只承認(rèn)故意犯罪才能成立未遂犯。因此，從司法實務(wù)角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。

臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂之異同

臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的相同之處在于：其一，司法實踐上，都認(rèn)為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，對未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”，對未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責(zé)任。雖然立法上用語不盡相同，但臺、澳與大陸刑法對未遂犯的處罰原則基本一致。

臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同之處在于

第一，立法模式不同。大陸法系刑法典關(guān)于犯罪未遂的立法有兩種模式：其一，法國刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德國刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨立的概念分別加以規(guī)定。后者則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種規(guī)定在“未遂犯”一節(jié)中。，臺灣“司法行政部”1980年印行，第675—676頁。）臺灣地區(qū)刑法與澳門地區(qū)刑法典完全采納了德國刑法關(guān)于犯罪未遂的立法模式。澳門刑法雖然將未遂與預(yù)備行為一同規(guī)定在“犯罪之形式”一章，但其也是將犯罪中止作為未遂來看待的。與之不同，大陸刑法十分接近法國刑法典的犯罪未遂的立法模式。無論是1979年刑法還是1997年刑法創(chuàng)制的過程中，大陸立法機(jī)關(guān)都把未遂與中止嚴(yán)格區(qū)分開來。

第二，對未遂犯處罰的理論根據(jù)與寬容程度不同。這一問題涉及對未遂犯處罰根據(jù)的法理解釋。前面已經(jīng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于未遂的著手有形式客觀說、實質(zhì)客觀說、主觀說與折衷說。而此種關(guān)于何謂著手的學(xué)說實質(zhì)上揭示了未遂犯的處罰根據(jù)。形式客觀說認(rèn)為，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險性或?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性是未遂犯的處罰根據(jù)；實質(zhì)客觀說認(rèn)為，對法益侵害的客觀的危險是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有前述危險，則應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上加以判斷；主觀說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思，如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)于外部，那么其意思與既遂犯的意思沒有差別，因此，未遂犯與既遂犯應(yīng)當(dāng)受到同等處罰；折衷說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。理論上言之，臺、澳刑法在未遂犯的處罰問題上采取了折衷說的立場，故嚴(yán)格限制對未遂犯的處罰，即把對未遂犯的處罰嚴(yán)格限制在刑法分則有明文規(guī)定的情況下。而且，對不能犯未遂，臺、澳刑法典分別做了“減輕或免除其刑”或“不予處罰”的規(guī)定。大陸刑法對未遂犯的規(guī)定十分近似主觀說的主張，即只要著手于犯罪，不論是否不能犯，一律應(yīng)當(dāng)受到處罰。大陸刑法只規(guī)定了“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而且，大陸刑法中的未遂犯只有總則性規(guī)定，分則條文沒有具體規(guī)定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺、澳刑法典不僅有未遂犯的總則規(guī)定，而且分則條文明確規(guī)定了只有那些較為嚴(yán)重的犯罪未遂行為才應(yīng)當(dāng)受到處罰。

香港刑法中的犯罪未遂

香港刑法中的犯罪未遂，按英美刑法理論傳統(tǒng)，稱之為未遂罪。在普通法上，關(guān)于未遂罪的定義并不一致。受其影響，香港刑法中的未遂罪概念亦不明確。香港學(xué)者認(rèn)為：任何行為如果是犯罪前的一個步驟，并與有關(guān)罪行有直接的關(guān)系，而采取該步驟又不能合理地認(rèn)為是有其他目的的，即屬“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，此即所謂未遂罪。根據(jù)學(xué)者們關(guān)于未遂罪何時應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的論述-“刑事責(zé)任的起點必須位于預(yù)備性行為和被告人完成實質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”，我們可以把未遂罪的概念描述所謂未遂罪，是指行為人為了意圖犯罪而實施了“不僅是犯罪的預(yù)備行為”的行為，即行為人實施了犯罪預(yù)備至犯罪既遂之間的行為。從此一定義來看，香港刑法中的未遂罪與臺、澳及大陸刑法中的未遂犯頗為接近。因此，大陸有的學(xué)者將香港刑法中的未遂罪定義為：“是指行為人意圖犯某種罪，已經(jīng)實施該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構(gòu)成要件的行為”。

綜合前述定義，我們可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征行為人主觀上必須有致罪意念，即有“意圖犯某一罪行”的故意。按照普通法傳統(tǒng)，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有關(guān)罪行的意圖，即使該有關(guān)罪行是嚴(yán)格責(zé)任罪行也如此。但如果該罪行屬于制定法所訂立的嚴(yán)格責(zé)任罪行，便不須證明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有類似于臺、澳刑法上的不能犯未遂的規(guī)定。香港學(xué)者指出：未遂罪中的有關(guān)罪行不能是任何不可能達(dá)成的罪行；任何人意圖針對某人或藉某種特定手段犯罪，但由于選錯了受害人或選錯了手段，以致犯罪成為不可能，便不構(gòu)成未遂罪。此種見解和大陸法系刑法理論上的工具不能犯與對象不能犯如出一轍。

2.行為人客觀上須“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，即如臺、澳、大陸刑法上所說的行為人已經(jīng)著手實施犯罪行為，但停留在“完成實質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”上。由于香港刑法不處罰一般預(yù)備行為，所以準(zhǔn)確理解預(yù)備與未遂具有區(qū)分罪與非罪的重要意義。至于香港刑法上何謂未遂的“著手”，則有“較窄的標(biāo)準(zhǔn)”與“限制較少的標(biāo)準(zhǔn)”兩說。前者又稱為“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”說，該說認(rèn)為，如果被告人實施了與既遂“直接相關(guān)”或者“實際接近”既遂的行為，即被告人的行為是“在其能力范圍內(nèi)的最后行為”，這就屬于“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，而是未遂罪的著手；后者認(rèn)為，如果被告人實施的“行為是實施特定犯罪的一個步驟，與該犯罪直接緊密相聯(lián)，且實施這一行為不能被合理地認(rèn)為是為了其他目的，而是為實施特定犯罪之目的，”便是屬于未遂罪的著手。

三、犯罪中止

臺、澳刑法中的犯罪中止

犯罪中止，又稱中止犯。它也是故意犯罪發(fā)展過程中的一種形態(tài)。前面已經(jīng)論及臺、澳對中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作為犯罪未遂的一種特殊形式來看待。根據(jù)臺灣刑法第27條之規(guī)定，中止犯，是指已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生的行為。澳門刑法典第23條則將犯罪中止定義為：行為人因己意放棄繼續(xù)實行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意不屬該罪狀之結(jié)果發(fā)生的行為。從前述定義可以看出，臺、澳刑法關(guān)于中止犯之規(guī)定的精神實質(zhì)完全一致。

關(guān)于對中止犯的處罰，臺灣刑法采取了“必減主義”的立場，即對中止犯應(yīng)當(dāng)“減輕其刑或免除其刑”。澳門刑法典則采取了更為寬容的態(tài)度-原則上不處罰中止犯。臺、澳刑法對中止犯所持的較為寬容的立場，受到了大陸法系刑罰理論的影響。

大陸法系刑罰理論關(guān)于中止犯減免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策論。該說立足于刑事政策的導(dǎo)向作用，認(rèn)為對中止犯減免其刑，有助于鼓勵行為人懸崖勒馬。此說出自費爾巴哈的刑事政策思想，后為李斯特加以完善。此為德國刑法學(xué)及司法實務(wù)之通說。其二，寬恕、獎賞論。該說認(rèn)為，行為人自動中止其犯罪行為，或防止犯罪結(jié)果發(fā)生，行為人之中止行為所具有的“正當(dāng)性”再度平衡了未遂犯之不法，從而將未遂行為所否定的法律意思重新恢復(fù)，故法理上應(yīng)對援救法律意思之努力給以寬恕與獎賞，這才符合法律之公平要求。此說在理論上是一種有力的學(xué)說。但是，該說無法解釋為什么既遂犯事后作出補(bǔ)償行為和有悔悛之意的為何不能給以寬恕或獎賞等問題，因而受到學(xué)者們的非議。其三，刑罰目的論。該說從刑罰目的與效用出發(fā)，認(rèn)為行為人著手實行犯罪之后自動中止犯罪，這說明行為人具有悔改之意，表明其對法的價值已重新承認(rèn)，那么，無論是從刑罰報應(yīng)論抑或刑罰功利論的立場來看，對行為人適用刑罰已無必要；再者，此種場合由于行為人自動有效地中止犯罪，其原著手于犯罪的危險性已經(jīng)消失，故其可罰性明顯減少。此外，從新近大陸法系刑罰理論發(fā)展來看，學(xué)術(shù)界與實務(wù)部門認(rèn)為：從刑罰的再社會化功能觀之，強(qiáng)調(diào)對中止犯應(yīng)當(dāng)減免其刑，是因為行為人自動中止犯罪的行為說明，已無必要再用刑罰手段去威嚇行為人將來再度犯罪或恢復(fù)因著手犯罪而被破壞的法秩序。臺灣刑法第27條與澳門刑法典第23、24條之規(guī)定，顯然是前述有關(guān)中止犯的刑罰理論在刑事立法上的反映。

大陸刑法中的犯罪中止

大陸刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。由此定義可看出，大陸刑法上的犯罪中止有兩種表現(xiàn)形式：一是尚未完成犯罪而自動中止犯罪，此即未實行終了的中止；二是犯罪行為已經(jīng)實施完畢，但在結(jié)果出現(xiàn)之前自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，此即實行終了的中止。犯罪中止與中止行為并非同一概念。雖然二者都是在犯罪過程中出現(xiàn)的行為，但犯罪中止是一種犯罪形態(tài)，它指的是行為人停止犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生之前的犯罪狀態(tài)；后者則是指行為停止犯罪本身，中止行為本身不是犯罪，是受刑事政策鼓勵的行為。從法律性質(zhì)上來看，前者是行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，后者則是行為人應(yīng)當(dāng)被免除或減輕處罰的立法理由。大陸刑法理論認(rèn)為，中止犯的成立，必須符合以下條件必須發(fā)生在犯罪過程中。所謂犯罪過程中，是指從犯罪預(yù)備到犯罪既遂之間的這一段時空距離。這就意味著，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪的預(yù)備階段，也可以出現(xiàn)在著手實行犯罪的階段。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的重要區(qū)別之一。

2.必須自動中止犯罪。自動中止犯罪，是指行為人自覺自愿地放棄犯罪意念、停止繼續(xù)實施犯罪，或者自覺自愿地有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。如果行為人在實施犯罪的過程中，因客觀上的原因而臨時停止犯罪，打算伺機(jī)完成犯罪，或者由于行為人以外的其他原因而被迫放棄犯罪，以及犯罪行為實施完畢之后被迫防止了犯罪結(jié)果發(fā)生，這些都不能認(rèn)為是犯罪中止。這表明，中止的自動性乃是犯罪中止的本質(zhì)特征。

3.中止行為必須有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所謂有效性，是指行為人在犯罪行為實施完畢之后結(jié)果出現(xiàn)之前積極主動采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而且事實上防止了犯罪結(jié)果發(fā)生。

對于“自動放棄犯罪”的犯罪中止形式來說，必須同時符合以上三個條件中的1、2兩個條件；對于“有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的犯罪中止，必須同時符合以上三個條件中的1、3兩個條件。大陸刑法對犯罪中止采取了“應(yīng)當(dāng)免除處罰”或“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的立場。根據(jù)大陸刑法第24條第二款的規(guī)定，對沒有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰；對造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止之異同臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的相同之處在于：對犯罪中止成立的時空性條件基本相同，即都認(rèn)為犯罪中止只能出現(xiàn)在犯罪的過程中。無論是臺灣刑法、澳門刑法規(guī)定的犯罪中止，還是大陸刑法中的犯罪中止，從廣義上來看，犯罪中止都是出現(xiàn)在開始犯罪之后到犯罪結(jié)果出現(xiàn)前這一時空階段。從對犯罪中止的立法精神與刑事政策來看，臺、澳、大陸都對中止犯罪行為持鼓勵態(tài)度。關(guān)于這一點，我們從臺、澳、大陸刑法對犯罪中止的處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于未遂犯便可看出。犯罪中止的基本表現(xiàn)形式相同，即臺、澳、大陸刑法中的中止犯都有兩種基本形式：一是在犯罪過程中，犯罪結(jié)果發(fā)生之前，行為人自動中止犯罪，二是在犯罪行為實施完畢之后犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前，自動有效地防止結(jié)果發(fā)生。

2.臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的不同之處，除了前面已有論及的立法模式不同外，還有以下幾點

犯罪中止成立的具體范圍彼此有所不同。這表現(xiàn)在以下兩方面

其一，在預(yù)備犯是否有成立犯罪中止的余地問題上，臺灣刑法與澳門、大陸刑法規(guī)定不同。臺灣刑法第27條明確規(guī)定：已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是中止犯。這里，“已著手于犯罪行為之實行”顯然已超出預(yù)備行為的范圍。由此可知，立法上臺灣刑法并不承認(rèn)犯罪預(yù)備階段有成立中止犯的余地。而澳門刑法典第23條與大陸刑法第24條分別對中止犯所下的定義是：行為人因己意放棄繼續(xù)實行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪過程中，自動放棄犯罪……是犯罪中止。這里，無論是澳門刑法還是大陸刑法，立法上都沒有強(qiáng)調(diào)中止行為須在“著手”之后，這就意味著澳門與大陸刑法沒有排除犯罪預(yù)備行為有成立中止犯的可能。

其二，澳門刑法典第23條第二款認(rèn)可：行為人實施完成犯罪行為之后結(jié)果出現(xiàn)之前，如果行為人“曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，亦以中止犯論。而臺灣刑法第27條與大陸刑法第24條則強(qiáng)調(diào)犯罪中止的“自動性”，即必須是行為人自己自動、有效防止了犯罪結(jié)果，如果是因為他人的努力而防止了犯罪結(jié)果，則行為人之行為應(yīng)以犯罪未遂論。誠如大陸學(xué)者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必須是自己采取行動有效避免犯罪結(jié)果。如果犯罪結(jié)果未發(fā)生與行為人的行為無關(guān)，而是由其他人的行為避免的，行為人的行為不是中止犯，而是未遂犯?！?/p>

關(guān)于對中止犯的處罰規(guī)定不同。臺灣刑法對中止犯的處罰，采取了減免原則；澳門刑法典對中止犯原則上不予處罰；大陸刑法則根據(jù)中止犯的不同危害程度分別規(guī)定了處罰原則：對沒有發(fā)生實際危害結(jié)果的中止犯，免除處罰；對已經(jīng)發(fā)生實際危害結(jié)果的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。就對中止犯的處罰規(guī)定而言，臺灣刑法略顯籠統(tǒng)，對不同危害程度的中止犯未加區(qū)別，僅規(guī)定“減輕或免除其刑”，這就使司法實務(wù)缺少可操作性；澳門刑法典原則上不處罰中止犯，這也許有利于鼓勵行為人中止犯罪這一刑事政策的貫徹，但對中止犯原則上不予處罰，似有忽視與放任中止犯已經(jīng)產(chǎn)生的社會危害性之嫌，因而不盡符合法的公正原則；大陸刑法根據(jù)中止犯的不同危害程度，分別給以“免除處罰或”“減輕處罰”的不同處理，既具有極大的可操作性，又符合法的公正原則，故是十分可取的。

關(guān)于共同犯罪的中止問題，立法上有不同反映。臺灣刑法與大陸刑法關(guān)于中止犯只有一個條文，而且沒有涉及共同犯罪的中止問題。司法實務(wù)中，往往是參照學(xué)者們的理論見解來處理共犯的中止問題。這就難免因理解不同而出現(xiàn)對相同問題的不同處理。與此不同，澳門刑法典總則第24條專門對共同犯罪的中止問題作了規(guī)定。該條指出：如屬由數(shù)行為人共同作出事實，其中因己意防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續(xù)實行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。這一規(guī)定統(tǒng)一了澳門地區(qū)關(guān)于共犯中止的法定標(biāo)準(zhǔn)，這就避免了司法實務(wù)部門因?qū)W理上的不同理解而在認(rèn)定共犯中止問題上出現(xiàn)偏差。應(yīng)當(dāng)肯定，澳門刑法典的此一規(guī)定，較臺灣與大陸刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定技高一籌。

四、犯罪既遂

由于刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂行為為標(biāo)準(zhǔn)，故刑法總則一般對故意犯罪發(fā)展階段上的非既遂犯罪形態(tài)特別作出具體規(guī)定，而對犯罪既遂一般不作專門規(guī)定。臺、澳與大陸刑法均是如此。故何謂犯罪既遂，主要靠學(xué)理解釋來界定。本節(jié)擬對臺灣與大陸刑法學(xué)中的犯罪既遂作一比較研究。

犯罪既遂的概念

犯罪既遂，又稱為既遂犯，無論是臺灣的學(xué)者，還是大陸的專家，對其都有不同的理解與爭議。臺灣刑法學(xué)上的既遂概念

臺灣學(xué)者對既遂犯所下定義主要有以下諸說：完成內(nèi)容說。該說認(rèn)為，“第一犯罪，在刑罰法規(guī)上均規(guī)定有一定之內(nèi)容，凡著手實施犯罪，實現(xiàn)了某一犯罪內(nèi)容者，即成為該罪之既遂犯。倘未得實現(xiàn)其內(nèi)容，則屬未遂犯”。，臺灣五南圖書出版公司印行，1984年版，第530頁。）該說的特點是強(qiáng)調(diào)行為人著手實施“某一犯罪內(nèi)容”，即為既遂。但何謂“犯罪內(nèi)容”？是指分則條文所規(guī)定的具體犯罪成立的所有要件，還是指犯罪結(jié)果與犯罪行為之一？該說并沒有闡明。發(fā)生結(jié)果說。該說認(rèn)為，“既遂犯者，乃指已著手于犯罪行為之實行，且已發(fā)生犯罪之結(jié)果而言?！边@一學(xué)說基于把犯罪分為形式犯與結(jié)果犯兩種形式的理論立場，認(rèn)為形式犯沒有既遂與未遂之別，只有罪與非罪之分，故形式犯實為舉動犯，一經(jīng)著手實行，便告既遂。因而只有結(jié)果犯有成立未遂犯的余地，犯罪結(jié)果是否發(fā)生，乃是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。此說為大陸法系刑法理論關(guān)于既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說。但是，大陸法系刑法理論上也有學(xué)者認(rèn)為舉動犯可能存在未遂。因為舉動犯之舉動是一個行為過程，在時間上也有一個發(fā)展過程，在該過程沒有結(jié)束時停頓下來就是未遂。如日本學(xué)者野村稔指出：舉動犯中的舉動，即作為意思活動的行為，并非一著手就立即完成，在許多場合仍以一定的時間發(fā)展過程為必要，故可以存在著手未遂的情況，只是不可能存在實行終了未遂的情況，因為一但實行完畢，即使沒有發(fā)生結(jié)果，也成立既遂。另一日本學(xué)者大谷實亦持同一觀點。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是舉動犯，而刑法明文規(guī)定處罰侵入住宅罪的未遂行為，所以那種否定舉動犯有未遂的觀點并不正確。構(gòu)成事實說。該說認(rèn)為，“所謂既遂犯者，即實行犯罪行為，已發(fā)生或已具備預(yù)期之結(jié)果，而完成犯罪要件全部行為之謂也。易言之，行為人使犯罪構(gòu)成事實全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為，即既遂犯，亦稱完成之犯罪?！痹撚^點以發(fā)生結(jié)果說為主，吸收了舉動犯等也可能有未遂犯的思想，強(qiáng)調(diào)既遂是“使犯罪構(gòu)成事實全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為。按該見解，犯罪既遂不應(yīng)僅限于結(jié)果犯的場合。因為，”犯罪構(gòu)成事實全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為“，顯然既包括結(jié)果犯，也包括諸如侵入住宅這類的舉動犯。比較而言，構(gòu)成事實說更有說服力。

2.大陸刑法學(xué)上的既遂概念

大陸刑法學(xué)者關(guān)于犯罪既遂的理解也存在眾多分歧。概而言之，主要有以下觀點：實現(xiàn)構(gòu)成事實說。該說認(rèn)為：犯罪主體實現(xiàn)了刑法分則條文對某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實的，就是既遂。該說強(qiáng)調(diào)以“刑法分則條文對某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是有說服力的。但該說在具體論述上，又認(rèn)為過失犯也有既遂與未遂之分。由于大陸刑法中的過失犯以出現(xiàn)法定結(jié)果為必要，過失行為沒有造成法定結(jié)果的，便不是犯罪，出現(xiàn)法定結(jié)果則已犯罪既遂，故過失犯沒有成立未遂犯的余地?？梢?，在大陸刑法學(xué)上主張過失犯也有既遂與未遂之分顯然是沒有法律依據(jù)的。齊備要件說。該說認(rèn)為：犯罪既遂，指行為人實施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件。該說與前一見解基本相同，都認(rèn)為犯罪既遂是一種符合刑法分則所規(guī)定的全部犯罪事實或全部要件的行為。但該說并沒有主張過失犯罪