第二講反不正當競爭法

經(jīng)濟法學主講人：漆丹法學博士江西師范大學政法學院副教授中南大學信托與信托法研究中心研究員經(jīng)濟法——調(diào)整國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱市場經(jīng)濟——市場調(diào)節(jié)（價值規(guī)律）——三缺陷（市場失靈）——國家調(diào)節(jié)三方式（政府失靈）——經(jīng)濟法三構成經(jīng)濟法——（通過國家調(diào)節(jié)，影響社會經(jīng)濟結構和運行）維護和促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱理解：社會化的法（以社會為本位）——整體與個體、歐率與公平經(jīng)濟領域的法（經(jīng)濟目的性）——政治、軍事、社會等宏觀與微觀實然與應然第二講反不正當競爭法第一節(jié)反不正當競爭法概述一、不正當競爭行為1、概念——是指在市場交易中，采取一切違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的手段，損害其他經(jīng)營者、消費者合法權益或者社會公共利益，擾亂市場競爭秩序的行為。2、構成要件行為的主體是各類市場交易活動的參加者行為的主體主要是經(jīng)營者，也包含不是經(jīng)營者的特殊主體；不正當競爭行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了與誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德相悖的行為不正當競爭的行為人主觀上具有過錯不正當競爭行為所侵害的客體是多重的①首先是侵害了（特定或不特定）競爭對手的利益②侵害交易相對人尤其是消費者的利益③損害了代表社會整體利益的社會經(jīng)濟秩序（5）不正當競爭行為具有某種程度的競爭要素①行為人與他人之間存在著直接競爭關系，不正當競爭行為是一種不道德地排斥競爭對手的商業(yè)行為；②經(jīng)營者雖未排擠競爭對手的競爭，但通過不正當競爭手段獲取競爭優(yōu)勢的行為，主要是搭沒有競爭關系的經(jīng)營者的便車，獲取競爭優(yōu)勢的行為；③以不正當手段破壞他人競爭優(yōu)勢的行為。二、反不正當競爭法（一）概念與性質概念——反不正當競爭法是禁止以違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的一類法律的通稱。性質①是一種侵權行為；②又不同于一般的民事侵權行為，它除了損害作為一般民（商）事主體的經(jīng)營者和消費者的利益以外，還直接破壞了市場經(jīng)濟的最基本的機制——競爭機制。③除了將不正當競爭作為民事侵權行為進行民事制裁外，還將一些不正當競爭行為作為行政違法甚至刑事違法行為，追究相應的行政責任和刑事責任。（二）我國的反不正當競爭法1.《反不正當競爭法》于1993年9月2日通過，自1993年12月1日起實施。2.十一種不正當競爭行為與一般條款首先，我國《反不正當競爭法》第二章列舉了11種不正當競爭行為；其次，我國《反不正當競爭法》第2條第1款：

“經(jīng)營者應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡?款：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”實踐中：行政執(zhí)法——僅限于11種；司法裁判——在民事責任的承擔上，采用“一般條款”案例：反向假冒案北京同益廣告公司通過北京服裝一廠所屬經(jīng)營部以每條188.03元的價格購買其生產(chǎn)的“楓葉”牌男西褲26條，隨后將其中的25條男西褲的“楓葉”商標更換為“卡帝樂”商標，在百盛購物中心“鱷魚專賣店”進行銷售，零售價為每條560元，標注產(chǎn)地為新加坡。法院認為被告無償占有了原告為創(chuàng)立其商業(yè)信譽和通過正當競爭占有市場而付出的勞動，其行為違反了誠實信用、公平競爭的基本原則，妨礙原告商業(yè)信譽、品牌的建立，使原告的商業(yè)信譽受到一定程度的損害，正當競爭的權利受到一定影響。并據(jù)《反不正當競爭法》第2條認定北京同益廣告公司的行為構成了不正當競爭。在反向假冒構成不正當競爭這一看法上，人們的意

見幾乎是一致的。因為行為人未經(jīng)他人同意，將他人

商品的標志換成其他標志，侵占了他人的勞動果實，

剝奪了他人利用其商標獲得市場份額和建立商業(yè)信譽

的潛在機會，欺騙了消費者，顯然違反了自愿、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德。第二節(jié)典型不正當競爭行為的確認一、假冒仿冒（商業(yè)混同）行為（一）概念假冒仿冒行為是指在市場交易中，經(jīng)營者擅自使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的標識，致使與他人的商品或者營業(yè)活動產(chǎn)生混淆，減損他人商業(yè)標識的市場價值，牟取不當利益的行為。（二）主要類型1．假冒他人注冊商標2．仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名4．偽造、冒用質量標志、偽造產(chǎn)地（三）法律責任民事責任：承擔損害賠償責任。賠償范圍=被侵害的經(jīng)營者的損失（侵權期間因侵權所獲得的利潤）+因調(diào)查侵權行為所支付的合理費用行政責任：1、3、4依《商標法》《產(chǎn)品質量法》處罰；2責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。（第21條）刑事責任：銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第21條）*刑法第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”二、商業(yè)賄賂行為（一）特征1、主體是市場交易的經(jīng)營者及其員工2、行賄的手段具有較大的隱蔽性3、主觀上是故意的4、侵犯的客體是國家的正常經(jīng)濟秩序，扭曲市場競爭機制（二）回扣、折扣、傭金與商業(yè)賄賂*帳外暗中與明示入賬**經(jīng)營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。（三）法律責任行政責任：不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。（22條）刑事責任：構成犯罪的，依法追究刑事責任；（22條）*刑法第163條有公司、企業(yè)人員受賄罪的規(guī)定，第164條有向公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定，第八章有貪污賄賂罪的規(guī)定。三、侵犯商業(yè)秘密的行為及其法律規(guī)制（一）商業(yè)秘密的概念和分類1、概念2、特征：秘密性；商業(yè)價值性；保密性3、分類：技術秘密與經(jīng)營秘密（二）侵害商業(yè)秘密的行為種類1、以不正當手段獲取他人的商業(yè)秘密的行為2、披露、使用或允許他人使用所竊取或以利誘、脅迫等不正當手段獲取的商業(yè)秘密的行為3、違反約定或者違反權利人的要求披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為4、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為（三）侵犯商業(yè)秘密的認定及法律責任1、認定不正當手段、違約；反向工程舉證責任——誰主張誰舉證2、法律責任民事責任行政責任：停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。（25條）四、虛假宣傳行為（一）虛假宣傳的方式主要是：廣告、產(chǎn)品標識等。（二）“引人誤解”、“虛假”

1.虛假——真實性①真實、客觀；②全面；③科學（未確定事實、未定認觀點）；④使用的術語、產(chǎn)品成份名稱，應符合我國國家標準2.引人誤解——誤導歧義性語言、消費者缺少專門知識、其他引人誤解的方式3.藝術夸張（三）法律責任民事責任行政責任：停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。（24條）廣告法一、廣告法的體系和適用范圍適用范圍：1.地域——境內(nèi)；2.類型——商業(yè)廣告二、廣告的主體及相關制度（一）廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者（二）資格審查、廣告發(fā)布審查（三）其他規(guī)定：書面合同、廣告收費、戶外廣告三、廣告準則（一）虛假廣告（二）廣告內(nèi)容的禁止性規(guī)定五、商業(yè)詆毀行為*中國移動針對對手中國聯(lián)通和中國電信的便宜，推出其歷史以來最大膽的一系列以“便宜有什么用”為主題的比較廣告，一

用戶手持手機到處找信號的旁白：“找什么，找信號；掉什么，掉錢；打一個電話掉五六次線，一點不省錢”。**某中國聯(lián)通公司的工作人員不斷給移動客戶打來電話或發(fā)來短信稱：“作為成功人士，您更需要關注健康。長時間使用高輻射的GSM手機，每到下午，您會感到頭昏腦脹，聽力下降。

CDMA手機輻射只有您手機的六分之一”。（一）概念與認定——商業(yè)詆毀，或稱詆毀商譽、商業(yè)誹謗，是指在市場交易中，捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，削弱競爭對手的競爭能力的行為。我國《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者

不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！闭J定要件第一，有捏造、散布虛假事實的行為；第二，被詆毀者的商業(yè)形象或商品形象方面的社會評價降低或有降低的可能性；第三，損害與詆毀行為有因果關系；第四，主觀上有過錯，而且一般是故意，即捏造、詆毀是以貶低競爭對手為目的的，但一般采取推定的辦法。第五，當事人之間具有某種競爭關系。（二）商業(yè)詆毀與虛假宣傳*目的不同：是否直接損害競爭對手利益（三）比較廣告詆毀對象：特定對象（直接對比）非特定對象（間接對比）對比較廣告性質的判斷：可比性；真實性；正當性；誤導性*不過，“虛假”與“真實”是建立在具體事實基礎上的。實踐中，大量的“貶低”廣告用語十分模糊，多數(shù)采取暗喻的手法，要找到對比的內(nèi)容中的具體事實不容易，更談不上什么“科學的依據(jù)和證明”了。請看下列廣告：*百事可樂：一個小男孩向自動售貨機投幣，但他的身高不足以碰到百事可樂的按鈕，于是他先投幣取到兩瓶可口可樂，將其踩在腳下，又投幣拿到一聽百事可樂，然后高興地離開。*肯德基：“如果你是六歲以下的小孩子，請去麥當勞。我們只接待十六歲以下的成年人。”這則廣告看起來

是勸一部分顧客去麥當勞，但實際上卻是對麥當勞的

貶損：麥當勞是“小孩子”去的地方，我們肯德基是

“小大人’(16歲以下的成年人)的天地。眾所周知，

兒童的心理是希望自己快快長成“大人”，并以別人

說他“像個小大人”而自豪。*惠普：“把IBM變不見了