犯罪成立標準與犯罪既遂標準不容混淆

犯罪成立標準與犯罪既遂標準不容混淆【摘要】

犯罪成立的標準是行為完全具備犯罪構(gòu)成要件，而犯罪既遂的標準是行為發(fā)生了行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果，兩者不容混淆。舉動犯這一概念未必必要，其同樣可能存在未遂形態(tài)。造成危險狀態(tài)，只是危險犯成立的條件，不是既遂的標志，造成危險狀態(tài)后，仍有犯罪中止存在的余地。危害國家安全罪中，除顛覆國家政權(quán)、煽動顛覆國家政權(quán)罪外，均有既遂存在的余地。

我國刑法典第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”理論中的通說認為，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手具體犯罪構(gòu)成的實行行為，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。而犯罪完成與否即具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否，其顯著標志是看刑法分則具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。[1]但有學者反駁認為，在犯罪論中研究犯罪預備、未遂和既遂問題，都是在行為人具備犯罪構(gòu)成主、客觀方面的全部要件的基礎(chǔ)上進行的。如果行為人缺乏某一方面的必備要件，不能成立犯罪，就無所謂犯罪的預備、未遂或既遂了?？梢姡瑐鹘y(tǒng)關(guān)于犯罪既未遂標準的觀點不是沒有疑問的。事實上，關(guān)于危險犯的既未遂的判定、危害國家安全罪有無既遂以及具體罪名既未遂認定等等的爭議，都與我們對既未遂區(qū)分堅持的標準有關(guān)。因此，再談既未遂標準這一老話題，不是沒有必要。

一、國內(nèi)外關(guān)于既未遂的立法例及學理解釋

既未遂的立法例

綜觀世界各國的刑事立法，可以看出既未遂的立法主要有以下幾種：

其一，以行為人預期的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標準。例如《西班牙刑法典》第3條第2款。

其二，以犯罪實行行為的完成或者犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標準。例如《意大利刑法典》第56條第1款規(guī)定：“實施毫不含糊地表明旨在犯罪的，適當?shù)男袨榈?，如果行為尚未完成或者結(jié)果尚未發(fā)生，對犯罪未遂負責。”

其三，以犯罪實行行為的完成和犯罪目的的達到作為既遂犯成立的標準。例如泰國刑法典第80條規(guī)定：“著手犯罪行為但是沒有完成或者雖完成但是沒有達到其目的的，是未遂犯。”

其四，將接近犯罪的完成規(guī)定為未遂。如美國紐約州刑法典將未遂定義為：“犯罪未遂就是行為人懷有犯罪意圖而實施了接近完成該罪的行為?！?/p>

其五，僅以“未遂”、“未得逞”、“未完成”犯罪等模糊的用語作為區(qū)分既未遂的標準。如日本刑法典第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，……。”我國也是這種立法例。

國外學者關(guān)于既未遂概念的學理解釋

德國學者李斯特認為，既遂犯是指符合構(gòu)成要件的違法的有責的行為本身。由此，實施終了的先決條件是，具備表明犯罪的特殊構(gòu)成要件的所有特征，尤其是出現(xiàn)了法律關(guān)于該犯罪概念所要求的結(jié)果。未遂犯是指旨在實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪“開始實施”，但未出現(xiàn)既遂狀態(tài)。也就是說，如果行為人主觀上已決定實現(xiàn)全部構(gòu)成要件，且在客觀上實施了一個具備構(gòu)成要件的行為，但該行為未造成外界的符合構(gòu)成要件的改變，因此缺少犯罪既遂所必須的客觀結(jié)果，即為犯罪未遂。未遂的本質(zhì)特征在于，無論是在主觀還是在客觀關(guān)系上均沒有發(fā)生符合構(gòu)成要件的對外部世界的改變。

在美國關(guān)于未遂標準，主要有兩種理論：1、犯罪確證說。該說認為，當某個行為具有明顯的犯罪意圖，行為人的犯罪心理可以從這一行為得到確證，這個行為除表明犯罪而外不能作任何其他解釋時，這就足以構(gòu)成犯罪未遂。2、接近完成說。這是以客觀行為特征為標準的犯罪未遂理論，為當代美國大多數(shù)州的立法者所采納，前面提到的紐約州和伊利諾州的立法定義就是明證。所謂接近完成，就是接近于完成刑法分則條文規(guī)定的犯罪要件。

意大利學者杜里奧.帕多瓦尼認為，犯罪的“既遂”指完全具備刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的犯罪。所謂犯罪未遂，是指實施了“相稱的，以明確的方式指向?qū)嵤┲刈铩?，但尚未到達既遂階段的行為。

日本學者對既遂犯的概念主要有三種表述：第一，既遂是指達到犯罪的完成。第二，既遂是指充足犯罪構(gòu)成要件。第三，既遂是指發(fā)生結(jié)果。

國內(nèi)學者關(guān)于既未遂標準的主張及其評析

犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標志。但理論上對未得逞的理解存在很大爭議。第一種觀點認為，犯罪未得逞，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件犯罪構(gòu)成的全部要件。第二種觀點認為，犯罪未得逞，是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果。第三種觀點認為，犯罪未得逞，是指沒有達到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生；或者說，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制約的危害結(jié)果沒有發(fā)生。

上述第一種觀點處于通說的地位。但是，理論上的通說同時認為，犯罪構(gòu)成是罪與非罪的唯一標準，符合犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的，方構(gòu)成犯罪，否則，不成立犯罪。因此，若不齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，根本就不構(gòu)成犯罪。連犯罪都不構(gòu)成，又怎么能說犯罪行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪的要件的倒構(gòu)成犯罪未遂呢？簡言之，不具備犯罪構(gòu)成全部要件的由于連犯罪都不成立，就根本談不上犯罪未遂了?？梢娡ㄕf是經(jīng)不起推敲的。對于第二種觀點，有學者反駁認為，這種觀點實際上認為犯罪結(jié)果是一切犯罪的構(gòu)成要件，既然如此，沒有發(fā)生犯罪結(jié)果就意味著沒有完全符合犯罪構(gòu)成，故這種觀點事實上與上述第一種觀點的內(nèi)容完全一致，只是更為具體。該學者在第三種觀點的基礎(chǔ)上，提出，犯罪未得逞，是指行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果沒有發(fā)生。犯罪既遂，是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果時，就是犯罪既遂。

其實，如果認為第二種觀點中的結(jié)果僅指物質(zhì)性的、有形的、可以測量的結(jié)果，那確實過于片面。因為對于強奸、侮辱罪這類發(fā)生的只是精神性的結(jié)果而言就不需要發(fā)生物質(zhì)性的結(jié)果，但同樣能構(gòu)成既遂。不過，刑法第14條中“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”中的結(jié)果，誰又能否認，這種結(jié)果就是法律所規(guī)定的結(jié)果呢？這種結(jié)果顯然是指廣義上的結(jié)果，即既包括物質(zhì)性的結(jié)果，也包括非物質(zhì)性的結(jié)果。由于通說認為間接故意犯罪和過失犯罪均以結(jié)果的發(fā)生為成立犯罪的條件，因此，根據(jù)刑法第14條的規(guī)定，我們可以認為，犯罪未得逞，就是行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果沒有發(fā)生。從這個角度講，前述第二種觀點基本上是合理的。換句話說，既未遂的判斷標準就在于行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果發(fā)生與否，發(fā)生的為既遂，未發(fā)生的，為未遂。下面就理論上的幾種犯罪類型的既未遂進行分析。

二、幾種犯罪類型既未遂的區(qū)分

舉動犯.行為犯.結(jié)果犯

在大陸法系刑法理論中，舉動犯與行為犯是同一概念。[10]但是，近年來刑法學界在行為犯之外提出了所謂舉動犯的概念，認為，舉動犯，也稱即時犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實行行為即告完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。并認為舉動犯大致包括兩種構(gòu)成情況：一是原本為預備性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如我國刑法典中的參加恐怖活動組織罪，行為人一著手實行就構(gòu)成既遂。二是教唆性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如煽動民族仇恨、民族歧視罪，只要行為人著手實行犯罪，就具備了犯罪構(gòu)成的全部要件而構(gòu)成既遂。還認為，由于舉動犯是著手實行犯罪就構(gòu)成既遂，因而其不存在犯罪未遂問題，也就沒有既遂與未遂之分。[11]這種看法恐怕值得商榷。任何犯罪或長或短都有個過程，認為在一著手的瞬間行為對法益的侵害就達到了值得科處刑罰的嚴重程度，甚至繼而達到了既遂，讓人難以置信。比如，對恐怖組織喊一嗓子“我來也”，參加行為就完成了，就達到既遂了？行為人一著手煽動，犯罪行為就完成了，就達既遂了？其實任何犯罪行為，要達到值得科處刑罰的嚴重程度，都不是一蹴而就的。沒達到值得科處刑罰的嚴重程度，連犯罪尚不成立，更何談既遂？刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法只會把對法益的侵害達到一定的嚴重程度的值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪。由此可見，姑且不論舉動犯的概念的提出是否必要，至少關(guān)于舉動犯既未遂的通說主張，是讓人難以接受的。

關(guān)于行為犯，通說認為是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。[12]事實上，行為的完成與否的判斷，還是應(yīng)該從兩個角度進行判斷，一是對法益的侵犯程度，二是看行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果是否發(fā)生。如對于脫逃罪而言，行為人逃脫了羈押狀態(tài)，才表明行為對法益的侵害達到本罪所保護的法益的所預期的嚴重程度，表明行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，因而構(gòu)成既遂。

結(jié)果犯，通常認為，是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂區(qū)別標志的犯罪。需要說明的是，與行為犯相對應(yīng)的結(jié)果犯中的結(jié)果，是指物質(zhì)性的結(jié)果，殺人、傷害、盜竊等犯罪行為所導致的結(jié)果，這有別于強奸侮辱行為所導致的精神性的結(jié)果。也就是說，結(jié)果犯中的“結(jié)果”不是刑法第14條關(guān)于故意犯罪定義中的“結(jié)果”。

危險犯.實害犯

日本學者木村龜二曾認為，危險犯是一個危險的概念。國內(nèi)學者關(guān)于危險犯問題的一系列看法讓人覺得疑竇叢生。例如通說認為，危險犯是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。如刑法第117條規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪，其既遂不是造成物質(zhì)性的有形的犯罪結(jié)果，而是以法定的客觀危險狀態(tài)的具備為標志。[13]這種主張是否合理，我們先看一個案例：張某搬了一塊大石頭放在鐵軌上，但在火車到來前幡然醒悟，又將石頭移開，火車順利通過，張某的行為是否屬于犯罪中止？按照危險犯只要行為造成危險狀態(tài)即既遂的通說，既然已經(jīng)既遂，就不可能有犯罪中止存在的余地，根據(jù)刑法第117條的規(guī)定，看來等待張某的是三年以上十年以下有期徒刑。這種結(jié)論顯然不合理。張某的行為若不按照犯罪中止處理，就不利于鼓勵行為人及時中止犯罪，以避免災難性后果的發(fā)生，不利于法益保護，不符合我國一貫堅持的懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。其實通說的認識誤區(qū)在于，沒有區(qū)分犯罪成立標準和既未遂標準。對于危險犯而言，造成危險狀態(tài)，只是說明法益的侵犯性達到了值得刑罰科處的嚴重程度，因而成立了犯罪。換言之，造成危險狀態(tài)，只是犯罪成立的條件，不是既遂成立的條件。只是造成危險狀態(tài)，顯然不能說這是行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果。造成危險狀態(tài)后，仍可能存在犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂三種結(jié)局。

從法益保護的角度講，未遂犯都是危險犯。因此，危險犯的特殊性僅僅在于：法律對這種犯罪的未遂專門規(guī)定了法定刑，無需適用刑法總則關(guān)于未遂犯處罰的規(guī)定量刑。從這個角度講，刑法第114、116、117、118條所謂典型的危險犯的規(guī)定，其實都是放火罪等罪的犯罪未遂的處罰規(guī)定。

所謂實害犯，是指行為已對受保護的法益造成了實際危害的犯罪。實害犯是和危險犯相對應(yīng)的概念，行為犯是和結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。由于劃分的標準不同，實害犯既可能是行為犯，如強奸罪，也可能是結(jié)果犯，如盜竊罪。危險犯也既可能是行為犯，如偽證罪，也可能是結(jié)果犯，如放火罪。因此，我們在危險犯、實害犯與行為犯、結(jié)果犯的既未遂標準問題上不能相互沖突。但我國權(quán)威教科書上，只有結(jié)果犯、行為犯、危險犯、舉動犯等概念，沒有實害犯的概念。[14]這也是造成前述通說關(guān)于危險犯的既未遂標準認識錯誤的原因。

情節(jié)犯.數(shù)額犯

所謂情節(jié)犯，通常認為是指，只有達到一定情節(jié)才成立犯罪的一種犯罪類型。情節(jié)有定罪情節(jié)和量刑情節(jié)之分。我們所稱的情節(jié)犯中的情節(jié)，特指定罪情節(jié)，如刑法246條侮辱、誹謗罪條文中的情節(jié)。所謂數(shù)額犯，是指只有達到一定數(shù)額才成立犯罪的一種犯罪類型。我國刑法不同于大多數(shù)國家刑法的一點是：我國刑法立法既定性又定量。故數(shù)額犯可以認為是有中國特色的一個概念。從一定意義上說，數(shù)額也是一種反映行為社會危害性或者法益侵害性嚴重程度的一種情節(jié)，因此，數(shù)額犯也屬于情節(jié)犯。

情節(jié)犯的既未遂如何判斷呢？筆者認為，由于情節(jié)犯中的情節(jié)，是反映法益侵害性程度的一個概念。如前所述，根據(jù)法益保護的觀點，可以認為，不符合情節(jié)犯中的情節(jié)要求的，就不成立犯罪，更不用說既未遂了。更明白一點說就是，包括數(shù)額犯在內(nèi)的情節(jié)犯，只有成不成立犯罪的問題，沒有既未遂的問題。盡管最高人民法院的司法解釋認為，以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應(yīng)當定罪處罰。但是我們應(yīng)當明白，構(gòu)成盜竊罪的加重情節(jié)犯的前提，是符合盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成。未竊得任何財物的，除多次盜竊情形外，連盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成都不符合，根本就不成立盜竊罪，還何談未遂呢？

三、危害國家安全罪有犯罪既遂形態(tài)嗎？

在過去，由于危害國家安全罪的政治性，關(guān)于危害國家安全罪到底有沒有既遂形態(tài)，在理論上存在截然對立的肯定和否定兩種觀點。[15]關(guān)于這種爭論，正如有學者所指出的，對危害國家安全罪有無既遂的爭議源于區(qū)分既遂未遂所堅持標準的不同。[16]如前所述，筆者認為，區(qū)分既未遂的標準在于是否發(fā)生了行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果。筆者擬用這個標準對危害國家安全罪的既未遂區(qū)分進行分析。

筆者認為，刑法第102條的背叛國家罪、第103條的分裂國家罪、煽動分裂國家罪、第104條的武裝叛亂、暴亂罪、第107條的資助危害國家安全犯罪活動罪、第108條的投敵叛變罪、第109條的叛逃罪、第110條的間諜罪、第111條的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密情報罪、第112條的資敵罪這些犯罪，是可能發(fā)生行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果，而構(gòu)成犯罪既遂的。但是，行為人實施顛覆國家政權(quán)、煽動顛覆國家政權(quán)，是不可能發(fā)生行為人所希望的、法律所規(guī)定的結(jié)果，而構(gòu)成既遂的。這是顯而易見的。如果既遂，就是自己審判自己了。

當然，盡管理論上可以作上述區(qū)分，但并不是說，區(qū)分所有犯罪的既未遂，都有必要。對于某些行為，只要肯定它觸犯了刑法條文，構(gòu)成了犯罪，就可以定罪處罰，該從重者從重，該從輕者從輕，而無須進一步區(qū)別他是既遂還是未遂。[17]本章的罪名就是如此。此外，在日德等國之所以重視既未遂的區(qū)分，是因為他們堅持的是以不處罰未遂為原則，處罰為例外的刑事政策。而我國恰恰相反，從刑法規(guī)定上看，未遂犯原則上都要處罰，而且，根據(jù)刑法第23條規(guī)定，我們對未遂犯的處罰堅持的是得減主義，不是一定要從寬處罰。從理論上講，我們區(qū)分既未遂不會關(guān)系到罪與非罪的問題，也未必導致量刑畸輕畸重的后果。因此，我們區(qū)分既未遂的意義遠不如在日本、德國等國家中那么重要。

【參考文獻】

[1]高銘暄、馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社,2000.

曾憲信、江任天、朱