張明楷刑法學(xué)第四版與第三版區(qū)別

第一部分1、緒論增加刑法解釋論與刑法立法論2、第二章基本原則：平等適用、罪刑相適應(yīng)改為“法益保護(hù)”“責(zé)任主義”3、第四章犯罪概說：刪除“犯罪的本質(zhì)”，增加“犯罪的成立條件”。4、第五章犯罪構(gòu)成改為“違法構(gòu)成要件”5、第六章客觀構(gòu)成要件改為“構(gòu)成要件符合性”6、第七章主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件改為“責(zé)任要件”；主觀要件符合性改為責(zé)任要件符合性。7、第九章共同犯罪，增加“承繼的共同犯罪”、“片面的共同犯罪”、“不作為的共同犯罪”。8、罪數(shù)“本來的一罪”“擬制的一罪”改為“單純的一罪”、“包括的一罪”、“科刑的一罪”。9、第三編法律后果論增加“坦白”內(nèi)容（刑法修正案八）10、476，死刑，增加：“刑法修正案八，廢除了13個(gè)罪的死刑，顯示了減少死刑的立法方向。司法實(shí)踐的當(dāng)務(wù)之急是減少死刑的適用，從報(bào)應(yīng)刑的角度考慮，尤其對經(jīng)濟(jì)犯罪、沒有危及人身安全的財(cái)產(chǎn)犯罪不宜適用死刑；只有實(shí)際上減少死刑的適用，才能減輕人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)法益而對死刑產(chǎn)生的依賴感，進(jìn)而在刑法中進(jìn)一步減少死刑乃至廢除死刑條款。”“總之，保留死刑，沿革控制死刑是我國的基本死刑政策。但是刑法理論應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)廢除死刑?！钡诙糠肿镄谈髡?1、第十九章破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施加上了2011年6月7日司法解釋的內(nèi)容；非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支彈藥爆炸物：加上2009年11月26日修正后的司法解釋“本書認(rèn)為，除司法解釋所規(guī)定的情形之外，對于非法保存、控制大量槍支、彈藥的行為，即使與非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄沒有關(guān)聯(lián)，也應(yīng)認(rèn)定為儲存。”增加了“危險(xiǎn)駕駛罪”，注意：認(rèn)可了《車輛駕駛?cè)藛T血液呼吸酒精含量值與檢驗(yàn)》。生產(chǎn)作業(yè)事故罪改為“重大責(zé)任事故罪”。安全設(shè)施、條件責(zé)任事故罪改為“重大勞動(dòng)安全事故罪”。12、第四版詳細(xì)論述了“尚未銷售或銷售金額未達(dá)5萬元的不能認(rèn)定為本罪的未遂犯。”生產(chǎn)銷售假藥罪，刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康的才構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪。實(shí)際結(jié)果是法定刑的升級條件?！?2、虐待被監(jiān)管人罪增加：問題三：對于被監(jiān)管人員指使實(shí)施毆打、體罰虐待的被監(jiān)管人（被指使者），應(yīng)當(dāng)如何處理？如果指使行為達(dá)到了一定強(qiáng)度，可以評價(jià)為對被指使者形成了物理上或者精神上的強(qiáng)制，對被指使者不應(yīng)以犯罪論處。如果指使行為沒有達(dá)到上述強(qiáng)度，被指使者的行為構(gòu)成犯罪的，監(jiān)管人員仍然是本罪的正犯，被指使者成立本罪的共犯。23、暴力干涉婚姻自由罪，第三版：丈夫因不同意妻子與自己離婚而對妻子實(shí)施暴力的，考慮到夫妻之間的特殊關(guān)系，一般不以本罪論處，如果符合虐待罪的構(gòu)成要件，可按虐待罪論處。第四版：丈夫因不同意與自己離婚，而對妻子實(shí)施暴力的，不排除本罪的成立。但考慮到夫妻之間的特定關(guān)系，應(yīng)當(dāng)特別慎重。24、虐待罪，增加：“但是行為人在長期虐待的過程中，同時(shí)實(shí)施傷害行為，最終導(dǎo)致被害人重傷或死亡，但不能證明重傷或死亡是由傷害行為引起的，只能認(rèn)定為虐待罪。”25、組織乞討罪改為“組織殘疾人、兒童乞討罪”；增加“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪”；侮辱罪增加“本罪屬于抽象的危險(xiǎn)犯”。26、增加“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”，“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。27、增加：“本書對財(cái)產(chǎn)概念采取以經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說為基礎(chǔ)的折中說?！薄霸瓌t上，只要造成了他人經(jīng)濟(jì)損失，就可以認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失?！?41，“侵占罪的法益是財(cái)產(chǎn)的所有，因?yàn)榍终甲镆哉加兴素?cái)物或者他人喪失財(cái)物的占有為前提。換言之，侵占罪是將占有非法轉(zhuǎn)變?yōu)樗谢蛘呙撾x占有的財(cái)物非法轉(zhuǎn)變?yōu)樗械男袨椋是终甲锏姆ㄒ鎽?yīng)限于占有以外的所有權(quán)權(quán)能?！?8、問題是，財(cái)產(chǎn)性利益能否成為盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪的對象?！薄笆紫?，刑法分則…。況且財(cái)產(chǎn)性利益具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值甚至可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或其他財(cái)物，因而是值得保護(hù)的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性。”第三版：表述中無盜竊罪。增加：“財(cái)物是否包括虛擬財(cái)產(chǎn)？”“將虛擬財(cái)產(chǎn)作為刑法上的財(cái)物，也是可能的。”“本書認(rèn)為，成立盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪以非法占有目的為要件?！薄阿?、由于構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制技能，將非法占有目的納入故意內(nèi)容，就意味著增加了增加了財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件要素，也導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)推遲，因而不妥當(dāng)。”第三版：錯(cuò)誤的？增加：“問題二，刑法分則的規(guī)定的特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為，能夠評價(jià)為盜竊、詐騙、搶奪罪的，能否成為事后搶劫的前提行為？”“本書認(rèn)為，刑法第269條所規(guī)定的犯盜竊、詐騙、搶奪罪，應(yīng)當(dāng)限定為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪，這樣解釋不違反…。同樣，承認(rèn)盜伐林木的行為可以轉(zhuǎn)化為搶劫（適用刑法第269條）并不意味也不需要將刑法第269條所規(guī)定的犯盜竊罪擴(kuò)大到（或類推到）犯盜伐林木罪…?！?9、增加“已滿14周歲不滿16周歲的人能否成為事后搶劫的行為主體？”答：可以。858，事后搶劫的共犯增加:⑺⑻⑼.30、859,關(guān)于搶劫罪與綁架罪的關(guān)系，增加：2005年6月8日最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》“綁架過程中又當(dāng)場劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。”張明楷認(rèn)為應(yīng)并罰。860，增加：“造成輕傷但未取得財(cái)物的，仍然屬于搶劫未遂?！痹黾樱骸俺闪⑵胀〒尳僮锏募人欤笕〉秘?cái)物與先前的暴力、脅迫等手段行為之間具有因果關(guān)系，亦即，必須是基于壓制被害人的反抗而取得財(cái)物，否則，不能認(rèn)定為搶劫既遂。”31、關(guān)于占有改動(dòng)較多“關(guān)于受他人委托占有某種封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容”？第三版：本書原則上采取區(qū)別說；第四版：理由表述不同。32、增加內(nèi)容，1、多次盜竊；2、入戶盜竊，“但是入戶盜竊客觀價(jià)值與使用價(jià)值均低廉的財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪”。3、攜帶兇器盜竊“第一，攜帶兇器盜竊中的兇器，雖然也包括性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器，卻只需要器物可能使人產(chǎn)生危險(xiǎn)感，可能攻擊他人即可，而不需要具有明顯的殺傷力。盜竊所用的一些工具如起子、老虎鉗、刀片，也應(yīng)評價(jià)為兇器?！?、扒竊，“但是，扒竊他人口袋內(nèi)的餐巾紙、名片、廉價(jià)手帕等物品的，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪”。884，關(guān)于盜竊罪與搶奪罪，增加“可以認(rèn)為，搶奪行為都符合盜竊行為的特征，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特征?！薄叭霊舯I竊、攜帶兇器盜竊、扒竊他人的商業(yè)秘密載體（有體物），不符合侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成的，成立盜竊罪?！标P(guān)于“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，是否存在未遂，以及對于未遂應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。”33、詐騙罪的認(rèn)定，“正確處理詐騙罪與民事欺詐的關(guān)系”，觀點(diǎn)：詐騙罪與民事欺詐不是對立關(guān)系，而是特殊與一般關(guān)系。增加“正確認(rèn)定詐騙罪的未遂與罪數(shù)?！?4、侵占罪，第四版：侵占罪的法定刑之所以輕于盜竊罪，可以從三個(gè)方面說明，其二，在侵占罪的場合，財(cái)物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，對于行為人具有誘惑性，導(dǎo)致非難可能性程度輕于盜竊罪。第三版：…導(dǎo)致有責(zé)性輕于盜竊罪。侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關(guān)系。增加“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”。35、招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，第四版：本書認(rèn)為，在冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的過程中，偶然騙取少量財(cái)物的，不影響本罪的認(rèn)定；冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額較大、巨大或特別巨大財(cái)物的，則是本罪與詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。第三版：應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以騙取財(cái)物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況。增加：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙得財(cái)物的行為，明顯侵害了兩個(gè)犯罪的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合犯。”36、增加罪名：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪；37、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第四版：實(shí)施該行為同時(shí)觸犯妨害公務(wù)罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。第三版：不以暴力、脅迫等手段為要件，因而與妨害公務(wù)罪存在區(qū)別。38、“聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯?！睂め呑淌伦锟陀^行為方式細(xì)化。39、傳授犯罪方法罪，刪除了“本條是在《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第2條的基礎(chǔ)上形成的，而該規(guī)定是在1983年9月2日公布的。當(dāng)時(shí)的社會(huì)治安形勢嚴(yán)峻，傳授犯罪方法的犯罪猖獗，故形成了較重的法定刑。司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)，應(yīng)充分考慮這一歷史背景與立法沿革，盡量不要選擇無期徒刑或者死刑?！?0、聚眾淫亂罪，增加了“尤其是侵害了性行為非公開的社會(huì)秩序?！保辉黾恿恕伴_設(shè)賭場罪”。41、窩藏罪、包庇罪，第三版：對犯罪人的近親屬實(shí)施的窩藏、包庇行為，原則上應(yīng)認(rèn)定為缺乏期待可能性，不宜以本罪論處，即使構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)從寬處罰。第四版：刪除“即使構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)從寬處罰?！?2、增加了“想象競合犯”，“根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，…應(yīng)從一重論處?！痹黾恿藢﹃惻d良教授觀點(diǎn)的批判：“一種觀點(diǎn)認(rèn)為：竊取被司法機(jī)關(guān)扣押的本人財(cái)物，…”。43、關(guān)于“依法被關(guān)押的罪犯，受監(jiān)管人員指使，毆打、體罰、虐待其他被監(jiān)管人員，情節(jié)嚴(yán)重的，是成立破壞監(jiān)管秩序罪，還是虐待被監(jiān)管人罪的共犯？”本版增加了詳細(xì)的理由。44、非法組織賣血罪，第三版：組織艾滋病患者出賣血液，并將血液提供給其他人，觸犯故意殺人、以危險(xiǎn)方法危害公共安全的，從一重罪論處。第四版：組織艾滋病患者、乙型肝炎患者、丙型肝炎患者等出賣血液，并將血液提供給其他人另觸犯故意殺人、故意傷害罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。45、重大環(huán)境污染事故罪改為污染環(huán)境罪。修改：“本罪原本為過失犯罪，但經(jīng)刑法修正案八修改后，本罪的責(zé)任形式應(yīng)為故意?！绷硗猓咀锱c投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的關(guān)系，第四版：“實(shí)施本最新行為，同時(shí)觸犯投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處?！钡谌妫?18頁，三點(diǎn)區(qū)別。46、盜伐林木罪，增加：“盜伐林木的數(shù)量沒有達(dá)到盜伐林木罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按盜竊罪論處?！薄氨I伐林木罪的法益不同于盜竊罪的法益，因此，盜伐林木行為同時(shí)觸犯盜竊罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。”47、走私販買運(yùn)輸制造毒品罪，第三版：特備是摻假之后毒品的數(shù)量才達(dá)到判處死刑標(biāo)準(zhǔn)的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。第四版：對可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定。？48、第四版：販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為。處于販賣目的而非法收買毒品的，屬于販賣毒品的預(yù)備行為（當(dāng)然，可能同時(shí)觸犯非法持有毒品罪）第三版：販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或以販賣為目的而收購毒品。49、增加《2008年座談會(huì)紀(jì)要》，如何認(rèn)定明知是毒品；1013，增加了“審理毒品共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的問題”；1015，增加：代購者從中牟利，變相加價(jià)，販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪論處。50、包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪，增加：“如果行為同時(shí)觸犯刑法第191條規(guī)定的洗錢罪，則屬于想象競合犯，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡谒陌妫焊C藏毒品的行為同時(shí)觸犯非法持有毒品罪的，應(yīng)作為狹義的包括一罪從一重罪處罰。第三版：窩藏毒品的行為同時(shí)觸犯了非法持有毒品罪，應(yīng)作為想象競合犯從一重罪處罰。51、走私制毒物品罪、非法持有制毒物品罪，增加：2009年6月23日《關(guān)于辦理制毒物品案件適用法律若干問題的意見》；增加：房主出租房屋后，發(fā)現(xiàn)他人在房屋內(nèi)吸食、注射毒品的，不成立本罪。1020，增加：“如果接受提供的人僅實(shí)施了走私、販賣毒品的預(yù)備行為的，…”；。52、第四版;賣淫罪，是指為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或以其他方法協(xié)助組織他人賣淫的行為。第三版：是指在組織他人賣淫的共同犯罪中實(shí)施協(xié)助活動(dòng)的行為，如充當(dāng)皮條客、保鏢、管賬人員。53、關(guān)于嫖宿幼女罪，增加了“嫖宿幼女罪與奸淫幼女類型的強(qiáng)奸罪（以下簡稱奸淫幼女罪）不是對立關(guān)系?！?4、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，刪除了“將淫穢語言信息認(rèn)定為淫穢物品超出了物品用語可能具有的含義。”增加了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的罪數(shù)，“行為人以牟利傳播為目的，從境外走私淫穢物品，然后在境內(nèi)販賣、傳播走私進(jìn)境的淫穢物品的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。”55、破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，第四版：破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的行為，同時(shí)觸犯其他犯罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。第三版：破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信與放火罪、爆炸罪、故意毀壞財(cái)物罪等有相似之處，關(guān)鍵區(qū)別在于對象不同，因而所侵犯的法益性質(zhì)不同。56、貪污賄賂罪，增加：曾經(jīng)具有但不再具有國家工作人員身份的離職人員，利用以前的職務(wù)便利非法獲取公共財(cái)產(chǎn)，不成立貪污罪。只能根據(jù)其行為性質(zhì)認(rèn)定為盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)罪。竊取：第四版：是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利將他人占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。第三版：是指違反所有者的意思，利用職務(wù)上的便利，以平和的方式取得公共財(cái)物。增加：貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪與職務(wù)侵占罪在法條上是特別關(guān)系。57、第四版：挪用公款罪與貪污罪不是對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。換言之，貪污公款的行為一般也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。第三版：挪用公款罪與貪污罪有相似之處，主要區(qū)別在于：挪用公款行為只是暫時(shí)占有使用公款，而貪污行為是以侵吞、竊取或其他手段非法將公共財(cái)物占為己有或使第三者所有；貪污罪具有非法占有目的，而挪用公款罪不要求具有非法占有目的。58、增加：截留國有資產(chǎn)帳外暗中私分的，個(gè)人決定私分國有資產(chǎn)的，將國有資產(chǎn)或罰