商事登記豁免問題淺析

商事登記豁免問題淺析

[摘要]我國現(xiàn)行法律對于商事登記仍采強制主義。綜觀各國之法律規(guī)定，對于某些市場主體的商事登記給予一定程度上的豁免，對此，我國目前只在相關(guān)政策規(guī)定中有所體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，有必要進一步明確商事登記豁免的對象，并進行不同于登記的制度設(shè)計，對這部分主體行為加以規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]商事登記商事登記豁免商事登記行為備案制度

一、商事登記之立法

商事登記是指相關(guān)主體為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向登記主管機關(guān)申請登記并被核準登記法律行為。

商事登記的對象是商人，但哪些商人必須履行商事登記，履行何種登記，則各國規(guī)定不盡一致，多數(shù)國家法律規(guī)定，只要行為人從事了商事活動，并符合商事登記條件，則必須履行商事登記。

我國商業(yè)登記遵循強制登記以及全面審查的原則。強制登記原則包含兩方面內(nèi)容：一是商主體的設(shè)立、變更和終止需進行登記。二是按照商業(yè)登記法規(guī)的規(guī)定，商主體必須就有關(guān)商主體的必要登記事項進行登記，未經(jīng)登記不具有法律效力。全面審查原則要求商業(yè)登記機關(guān)對于商主體提出的登記申請，應(yīng)依照法律的規(guī)定履行審查的職責(zé)，符合規(guī)定的予以登記，不符合規(guī)定將不予登記[1].

如，《中華人民共和國公司法》第8條明確：“設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定的條件的，登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！薄吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》第15條：“申請合伙企業(yè)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件?！薄吨腥A人民共和國個人獨資企業(yè)法》第9條：“申請設(shè)立個人獨資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機關(guān)提交設(shè)立申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明等文件。委托代理人申請設(shè)立登記時，應(yīng)當(dāng)出具投資人的委托書和代理人的合法證明?！薄吨腥A人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“申請設(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件包國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準。”《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第2條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準登記后為個體工商戶。”依此，我國又有《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其《實施細則》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》及其《實施細則》對上述商主體的登記行為作出進一步明確。

二、商事登記豁免之相關(guān)規(guī)定

對于商事登記豁免，學(xué)界似并無嚴格定義，但在一些國家法律規(guī)定中有所體現(xiàn)：有的國家或地方對必須履行登記的商人做了一些限定。完全商人必須履行登記手續(xù)，而對不完全商人，則任由自己選擇.

如，《日本商法典》第8條規(guī)定：“本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人?！?/p>

又如《德國商法典》第2條就是關(guān)于“自由登記商人”的規(guī)定，而第5條是“依登記商人”的規(guī)定。在德國，從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人都屬于任意商人。自由職業(yè)包括律師、會計師等，雖然也從事營利活動，但是與工商業(yè)不同，因此他們可以申請企業(yè)主體資格登記，也可以不申請登記，是自由登記商人。上述主體可以申請登記，也可以不登記，是否登記根據(jù)業(yè)務(wù)需要和本人意愿，悉聽尊便。登記注冊不是他們必須履行的義務(wù)。

我國臺灣地區(qū)商業(yè)登記法則對下列事項免于商事登記：沿門沿街叫賣者；于市場外設(shè)攤營業(yè)者；農(nóng)林、漁、牧業(yè)者；家庭手工業(yè)者；由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者。

在新加坡，私人的的士司機以及醫(yī)生、律師、會計師等沒有組織形式的專業(yè)人士，由其他部門發(fā)照，不由小販局負責(zé)。三輪車夫、船夫、修鞋、配鑰匙等不發(fā)執(zhí)照。

事實上，我國目前也有相關(guān)政策規(guī)定明確：某些從事經(jīng)營活動的主體可免予登記。

如，國務(wù)院頒布的自2003年3月1日起施行的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條規(guī)定：“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營?！蓖瑫r于第二十一條明確：“農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，不屬于本辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為。”

國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記?！?/p>

三、商事登記豁免之理論依據(jù)

、從商事登記法律行為性質(zhì)角度理解

考察商事登記豁免，有必要首先明確商事登記行為的法律性質(zhì)。對于商事登記的法律性質(zhì)，學(xué)界存在爭議，主要觀點

1、公法行為說

該種觀點認為，從本質(zhì)上說，商事登記是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動的行為，是一種公法上的行為，是作為私法的商法的公法性最為集中的體現(xiàn).

2、公、私法律行為混合說

該觀點認為，商業(yè)登記包括了兩個方面的含義：一是國家管理監(jiān)督措施，即國家為對商事營業(yè)實施行政管理或司法上的監(jiān)督，而采取的登記措施；一是當(dāng)事人實施法律行為，即為了商事營業(yè)的設(shè)立、籌辦營業(yè)的自然人或行將營業(yè)的組織體獲得商業(yè)主體資格—商事人格，以及為了商事營業(yè)的變更、終止等應(yīng)登記事項，當(dāng)事人向登記主管機關(guān)所實施的具有商事性質(zhì)的法律行為或商事法律行為.

3、私法行為說

這一學(xué)說以公司登記為例，認為公司設(shè)立登記是一種民事法律行為——民事許可。首先，這符合公司設(shè)立登記制度的目的和本質(zhì)功能，即通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)一種私法上的主體，而私法主體的創(chuàng)設(shè)屬于私法領(lǐng)域的問題；其次，這符合公司設(shè)立登記制度的發(fā)展趨勢——自由設(shè)立、特許設(shè)立、核準設(shè)立、準則設(shè)立和嚴格準則設(shè)立的立法變遷。.

對于商事登記行為的性質(zhì)，筆者傾向于將其視為一種私法層面的法律行為。

根據(jù)美國的法律觀念和制度，從事營利性商業(yè)活動是每一個公民天賦的或法定的權(quán)利，無需任何行政部門再以商事登記的程序加以確認和限制。任何有經(jīng)營能力的公民個人都可以按照自己的意愿，依法從事經(jīng)營活動，取得合法收益.澳大利亞、新西蘭等英美法系的國家多有類似規(guī)定。由此，他們對商人進行登記實際是對公民天賦權(quán)利的一種確認，而不是“賦權(quán)”。商事登記在此是私法層面上的法律行為，更多的體現(xiàn)的是一種類似我國的“備案”性質(zhì)。登記機關(guān)的登記行為更多的體現(xiàn)為一種責(zé)任，而不是權(quán)利的行使，表現(xiàn)在實務(wù)中更多的體現(xiàn)出是一種政府的服務(wù)行為。

這一點值得我國借鑒。從我國的商事登記制度來看，商事登記似乎更多的體現(xiàn)出“賦權(quán)”的性質(zhì)。也就是說，多數(shù)情況下商事主體經(jīng)商必經(jīng)登記，未經(jīng)登記可能會有不利后果。這時經(jīng)商的權(quán)利就不是“天賦”的權(quán)利、法定的權(quán)利，而是當(dāng)事人申請求得的權(quán)利，政府賦予的權(quán)利。潛臺詞是當(dāng)事人本來沒有這項權(quán)利，但是經(jīng)過當(dāng)事人的申請和行政機關(guān)的許可，才將這項特權(quán)賦予了當(dāng)事人。

在私法層面上理解商事登記行為：法律行為制度的一大基本原理在于自治。人有法定經(jīng)商的權(quán)利，無需任何登記天然具有。

隨著社會的發(fā)展，遵循法律行為的自治原理產(chǎn)生了一系列的問題：如交涉力的不均衡問題、信息搜集力的不均衡問題等等。于是，法律行為制度的另一基本原理——信賴，對自治起著一定程度上的限制作用。

有學(xué)者將信賴的來源基本分為三類：基于個性特征的信賴——由先天的因素或后天的關(guān)系決定的信賴；基于制度的信賴——在給定的制度下，你不得不按照別人預(yù)期的那樣做，否則會受到很大的懲罰，由法律維持的信賴就是一種典型的基于制度的信賴；基于信譽的信賴——一個人為了長遠的利益而自愿的選擇放棄眼前騙人的機會。這三方面的信賴是相互影響，不可分離的。從信賴的對象上來看，信賴包括個人之間的信賴、對由個人組成的組織的信賴，以及對政府的信賴。人們對政府的信賴很大程度上取決于政治制度的安排和國家的法治化程度。私法層面上的商事登記正體現(xiàn)著基于制度的“信賴”對“自治”的限制。

我國現(xiàn)行政策規(guī)定的商事登記豁免的對象主要是指：在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民，還包括合法經(jīng)營的農(nóng)村流動小商小販。

與這些市場主體進行交易行為，交涉力以及信息能力的不均衡問題基本不存在，所以相應(yīng)地對這些市場主體給與商事登記豁免是比較合理的。

、商事登記豁免在我國存在的特殊意義

我國對于符合條件的農(nóng)民以及小商小販給予商事登記豁免大致出于如下考慮

首先，一定范圍內(nèi)的商事登記豁免是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于促進農(nóng)民增加收入若干政策的意見》指出：“大力發(fā)展農(nóng)村個體私營等非公有制經(jīng)濟。法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域，農(nóng)村個體工商戶和私營企業(yè)都可以進入。要在稅收、投融資、資源使用、人才政策等方面，對農(nóng)村個體工商戶和私營企業(yè)給予支持。對合法經(jīng)營的農(nóng)村流動性小商小販，除國家另有規(guī)定外，免于工商登記和收取有關(guān)稅費。”依此精神，對于合法經(jīng)營的農(nóng)村流動性小商小販給予商業(yè)登記豁免，有利于農(nóng)村個體私營等非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。

其次，一定范圍內(nèi)的商事登記豁免是使法律合乎實際的必然要求。對流動小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強制規(guī)定履行登記程序、同時進行實質(zhì)審查，是不符合實際的。這樣的硬性規(guī)定會使現(xiàn)實生活中出現(xiàn)大量的違法行為，甚至可能導(dǎo)致法律失去權(quán)威性而可能進一步破壞其他相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行。

四、進一步的思考

、我國商業(yè)登記豁免的范圍是否有必要一定程度上予以擴大？

這實際上是確定哪些主體、哪些行為有必要進行商事登記的問題，涉及到對商事主體的確認標(biāo)準。

從各國家商事登記豁免對象來看

日本商事登記豁免針對的是小商人，即營業(yè)資金在50萬元以下的非公司形態(tài)商人；德國商事登記豁免對象包括：任意商人以及自由登記商人。我國臺灣地區(qū)則對沿門沿街叫賣者、于市場外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記；在新加坡，三輪車夫、船夫、修鞋、配鑰匙等不發(fā)執(zhí)照。

我國有學(xué)者將商事主體分為廣義和狹義兩種。廣義的商事主體，是指能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)力并承擔(dān)義務(wù)的人[10].廣義的商事主體可以登記，也可以不登記，屬于自由登記商人。狹義的商事主體，是指以營利為目的，持續(xù)、有償?shù)貜氖陆?jīng)營活動，并將經(jīng)營所得歸自己或出資人的個人或組織[11].狹義的商事主體多數(shù)情況下屬于強制登記商人。

綜上，我國的商事登記法或許可以考慮采取列舉和排除性規(guī)定，明確商事登記豁免的對象，同時也就明確了商事登記的范圍。

由此，聯(lián)想到我國無照經(jīng)營問題[12].在處理無照經(jīng)營戶的問題上，也許有必要進行區(qū)分。對于部分符合商事登記豁免條件的無照經(jīng)營戶給予商事登記豁免而非堅決取締。同時，對于不符合商事登記豁免條件的無照經(jīng)營戶，必須予以堅決取締，以免造成有法不依、執(zhí)法不嚴的局面，進而形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)。

、對予以商事登記豁免的市場主體如何進行管理？

對一部分予以商事登記豁免的市場主體，仍有必要進行一定的制度安排，設(shè)法對其加以管理，以維護相對人的信賴。國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條在規(guī)定對農(nóng)村流動小商小販以及在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民免予工商登記的同時，指出：“工商行政管理機關(guān)根據(jù)監(jiān)管執(zhí)法工作的需要對從事經(jīng)營活動但依照有關(guān)規(guī)定免予工商登記的個體經(jīng)營者進行備案，記錄其基本經(jīng)營情況，以掌握市場交易動態(tài)，規(guī)范經(jīng)營者行為，維護正常的市場秩序?！贝颂?，正是試圖通過“備案”制度，構(gòu)建一種信賴。值得注意的是，備案不是審查，不是批準，而只是備查。

五、結(jié)語

對于商事登記豁免制度，我國已經(jīng)有了相關(guān)的政策規(guī)定。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，對商事登記行為性質(zhì)地理解不斷深化，有必要進一步對商事登記豁免加以研究，為法律制度的完善提供基礎(chǔ)。在私法層面上理解商事登記行為，商事登記體現(xiàn)著“自治”的理念，同時也要重視信賴價值的維護。由此，有必要明確商事登記豁免的范圍，有必要對商事登記豁免對象的管理加以制度上的合理化研究，作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。

注釋

[1]參見柳經(jīng)緯主編《商法》，廈門大學(xué)出版社，2002年，第54頁。

參見《商法教程》，顧功耘主編，上海人民出版社，第47頁。

參見《日本國商法》，付黎旭譯，法律出版社，2000年。

參見《德國商法典》，杜景林等譯，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第一版。

參見范健主編：《商法》，高等教育出版社，2002年8月第2版，第58頁。

參見寇志新主編：《商法學(xué)》，法律出版社，1996年3月第1版，第63－64頁。

參見蔣大興：《公司法的展開與評判——方法判例制度》，法律出版社，2001年12月第1版，第374－376頁。

參見石慧榮：《商事制度研究》，法律出版社2003年9月第一版。