法律行為制度的若干問題探討

法律行為制度的若干問題探討

法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關系為目的的行為。易言之，法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為。它既是實現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調整手段。它通過賦予當事人自由意志以法律效力，使當事人能夠自主安排自己的事務，從而實現(xiàn)了民法主要作為任意法的功能。因此，法律行為是民法中的一項核心制度。然而，在我國民法典制定過程中，關于法律行為制度存在各種爭議，故有必要對該制度進行深入的研究與探討。

一、法律行為概念的界定

法律行為的概念來源于德國注釋法學派，[1]許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃。奈特爾布蘭德。1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤出版了《民法導論-Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念，1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊中國民法典等。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的影響。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗，規(guī)定了民事法律行為制度，其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。

在德國學者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認為法律行為是指“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學者都接受了這種觀點。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設的私的意思宣告”。弗盧梅認為，法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原則以設定一個調整內容的方式成立、變更或解除一個法律關系。

在我國關于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！泵袷路尚袨槭侵敢砸馑急硎緸橐?，依其意思表示的內容而引起法律關系設立、變更和終止的行為。二是合法行為說。有學者認為，我國民法通則在構造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。所以，民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。[10]這一概念也強調民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。

上述各種觀點都不無道理，我認為關于法律行為的概念實際上有三個核心問題需要加以討論：

關于合法性要求

我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！睋?jù)學者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認為應當將法律行為界定為合法行為，因為法律一詞本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應當看到，強調法律行為的合法性有一定的道理。

首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當事人作出了一種旨在引起民事法律關系產(chǎn)生、變更和終止的真實的表示，而主要因為當事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當事人意思表示的產(chǎn)物，但實質上來源于國家法律的賦予。也就是說，因為當事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當事人預期的效果，甚至當事人要承擔一定的法律責任。所以，從這個意義上，強調法律行為的合法性是必要的。

其次，在法律行為概念中突出合法性內涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當事人具有任意行為的自由，當事人的行為自由也應當限制在法律規(guī)定的范圍內。民事主體基于私法自治可以充分表達其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當事人的意思并不是無拘無束的。強調法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進行必要的控制。

但是，過度強調法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強調法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調整的社會行為的范圍。合法與非法是對應的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強行性或者禁止性法律規(guī)范，而調整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實、無權處分、無權代理等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因為這些行為不合法，從而確認其行為無效，也極不適當?shù)馗深A了行為自由，并且不利于鼓勵交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應的關系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。

第二，過分強調合法性的要求，將不適當?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權利，使其能夠審時度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實的行為，而其意思表示是否真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應當允許而不必加以干預。由于民法通則過分強調法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當?shù)母深A。

第三，過度地強調民事法律行為的合法性，還會造成我國民法體系內概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準確用語。結果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關系。

綜上所述，我認為，明確法律行為在性質上應當具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴格的范圍內。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強行性規(guī)則作為判斷的標準。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，才能導致法律行為無效。另一方面，必須是強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應當被宣告無效。

是否需要在法律行為中突出意思表示

意思表示作為一個法律術語，為18世紀沃爾夫在《自然法論》一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。[14]它是旨在達到某種特定法律效果的意思的表達。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎的法律概念和制度構造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內涵。

我認為，意思表示為法律行為不可或缺的構成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預期的后果，按照當事人的意愿安排他們之間的利益關系，當事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實行為中，當事人也可能對其行為后果有一定的意思，而且也表達于外，但由于其不符合法律行為的本質要求而不能發(fā)生相應的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認為是意思表示。換言之，在事實行為中，意思表示并不被考慮。當然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。

是否需要強調法律行為應產(chǎn)生一定的私法效果

首先，法律行為作為引起法律關系變動的原因，不僅導致民事法律關系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關系變更和終止的原因。所謂產(chǎn)生民事權利義務關系，是指當事人通過法律行為旨在形成某種法律關系，從而具體地享受民事權利、承擔民事義務。所謂變更民事權利義務關系，是指當事人通過法律行為使原有的民事法律關系在內容上發(fā)生變化。變更法律關系通常是在繼續(xù)保持原法律關系效力的前提下變更其內容。如果因為變更使原法律關系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權利義務關系，是指當事人通過法律行為，旨在消滅原法律關系。無論當事人從事法律行為旨在達到何種目的，只有當事人達成的法律行為依法成立并生效，才會對當事人產(chǎn)生法律效力，當事人也必須依照法律行為的規(guī)定享有權利和履行義務。

其次，法律行為并不是產(chǎn)生任何的法律上的效果，而僅僅是產(chǎn)生私法上的效果。我國學者一般認為應采傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其它法律領域中法律行為概念，才冠以“民事”二字。[16]我國傳統(tǒng)民法一般認為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”[17]，其所謂私法上之效果即私權的發(fā)生、變更、消滅。由于法律行為的概念已被行政法、法理學廣泛使用，所以明確法律行為發(fā)生私法效果，有助于將民法上的法律行為與其它法律部門的概念相區(qū)別。

最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當事人所預期的私法上的法律效果。因為在民法理論中，行為是與事件相對的引起民事法律關系發(fā)生、變更、終止的法律事實。能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的合法行為很多，如拾得遺失物、自助行為等，但它們并不是法律行為。法律行為不同于事實行為在于其能夠產(chǎn)生當事人預期的法律效果。德國民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希澆其發(fā)生。簡言之，法律行為即旨在引起法律效果的行為?！盵18]

總之，我認為法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。這一定義的特點表現(xiàn)在：第一，這一定義并沒有突出法律行為是一種合法行為，當然，這并不是說要放棄強調法律行為的合法性要件，而只是要進一步的嚴格界定法律行為的合法性要件。所以，在法律行為的生效要件中進一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益或者社會公共道德”。這樣，實際上就嚴格限定了判斷法律行為效力的標準。但合法性僅是法律行為的效力判斷規(guī)則，而非其本質構成。第二，這一定義強調意思表示在法律行為中的重要意義，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示。[19]法律行為可能是一個意思表示，也可能是兩個或多個意思表示相一致，但絕不可沒有意思表示。并且，傳統(tǒng)民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此法律行為的概念中必須以意思表示為構成要件。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動私法關系的行為?！爸荚谧儎印睂嶋H上就是強調當事人對其行為效果的預期性。無效的民事行為當事人對此也有一定的預期，但其不能產(chǎn)生當事人預期的效果。所以民事法律行為并不是當事人隨心所欲能夠實現(xiàn)其任何目的的行為。如果當事人的意志與國家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當事人預期的法律效果。

二、法律行為與意思表示

如前所述，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有法律行為。意思表示的概念是18世紀薩維尼在其《當代羅馬法的體系》一書第三卷中提出的。薩維尼首先在法律行為中論述了意思要素，所謂的“意思理論”從而與薩維尼的名字聯(lián)系在一起。薩維尼將“法律行為”和“意思表示”視為同義語。[20]該觀點為德國民法典所采納。在德國民法典一稿立法理由書中，就德國民法典使用該兩個概念作出如下說明：“意思表示是指法律行為的意思表示。通?？梢酝x使用意思表示和法律行為的兩種表達方式。在突顯意思表示或將意思表示僅作為一個法律行為事實構成中一組成部分看待的情況下，通常選擇前者?！背聡穹ǖ渲?，凡是接受法律行為概念的國家，都將意思表示作為法律行為的必備要素，其本質是行為人設立法律關系意圖的外在表現(xiàn)，其效力須依行為人意思表示的內容而發(fā)生。而事實行為則不依行為人的主觀意圖，只依法律規(guī)定就能產(chǎn)生民事法律后果。法律行為概念是與民法的意思自治原則聯(lián)系在一起的。荷蘭民法典第33條規(guī)定：“法律行為應當具備產(chǎn)生法律效果的意思，該意思應當對外作出表示。”法律行為解決當事人意思如何形成，按照社會一般標準如何判斷，具備何種效果的問題。法律行為本質上是一種表意行為，只要當事人的意思不違反強行法的規(guī)定，就可以發(fā)生當事人期望實現(xiàn)的目的，法律行為就是要賦予當事人廣泛的行為自由，充分體現(xiàn)民法的意思自治。意思自治與法律行為實際結合在一起，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間。

所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認為是法律行為。在此需要討論所謂“事實上的契約關系”理論。此一理論始于豪普特1941年發(fā)表的演說“論事實上的契約關系”，對傳統(tǒng)的意思表示理論進行抨擊，此舉震動整個德國法學界，形成新舊兩派觀點，爭辯至今。豪普特認為由于強制締約制度的存在，尤其是一般契約條款的普遍適用，在許多情形，契約關系之創(chuàng)設，不必采用締約方式，而可以因事實過程而成立，故當事人之意思如何，可不必考慮。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權利義務訂有詳細的規(guī)定，相對人缺少選擇自由，對企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實合同。[21]德國聯(lián)邦法院在著名的漢堡停車場案的判決中，援引了豪普特的觀點[22]，認為合同只能通過要約和承諾而成立的觀點，已經(jīng)不適應生活現(xiàn)實；除此之外，還存在著以某項“社會的給付義務”為基礎的“事實上的合同關系”。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常?？梢詾閷嶋H行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結果是人們可以不必作出意思表示。[23]按照事實合同理論，合同的成立不需要經(jīng)過訂立階段，也不必考慮當事人的意思表示是否一致，僅僅根據(jù)事實行為就可以成立合同，所以，我認為，事實合同理論的核心在于推翻以意思的合意為本質的整個合同法理論，“其威力有如一顆原子彈，足以摧毀忠實于法律的思想方式”。[24]這將從根本上動搖合同法的基本理念和制度。因為合同都必須以雙方的意思表示一致為內容，如果沒有合意，“合同”在性質上已經(jīng)不是一種合同了。事實行為如果不能體現(xiàn)為一種意思表示，或不能通過事實行為而使雙方意思表示一致，則不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事實合同如格式合同等，也不是純粹依事實行為訂立的。格式合同雖然在締結合同的方式上存在著特殊性，但它仍然需要完成要約和承諾階段，相對人具有作出承諾和不承諾的權利，訂約雙方的意思表示在內容上也必須一致。如果格式合同是事實合同，也排除了相對人對格式合同的不合理條款提出異議的可能性。所以，這一理論無非是承認法律對當事人行為所體現(xiàn)出的意思所作出的推定，是大規(guī)模定型化交易快速、便捷要求的客觀體現(xiàn)。在這類行為中，意思表示依然存在，只不過是通過其實際行為外在化了。而出于保護交易安全和消費者權利的需要，一般情況下不得通過舉證推翻這種推定。但并未否認意思表示在法律行為中的重要性。

按照傳統(tǒng)民法理論的觀點，可以將意思表示細分為五個階段，即目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為。目的意思是指明民事行為具體內容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎。效果意思是指當事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。表示意思，是指表示意思行為人認識其行為具有某種法律上的意義。例如打電話表示訂貨，對其行為法律意義具有認知，可認為具有表示意思，如果在拍賣場所不知交易規(guī)則，向友人舉手示意，則因為不具有表示意思而不構成競買行為。表示意思與效果意思不盡相同，前者實質是對某種事實的認知，后者是行為人追求某種效果的意志，如甲給乙1萬元購買乙的摩托車，但誤寫為10萬元，其真實的效果意思與表示意思發(fā)生不一致。所謂行為意思，是指行為人自覺地從事某項行為的意思。[25]例如，在路邊招呼出租車，行為人的招呼行為所具有的自覺性，表明其具有行為意思。但某人被麻醉而失去知覺，他人將其手指按指紋在文書上，其行為不具有行為意思。表示行為是指行為人將其內在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對人所了解的行為要素。

也有許多學者認為，采用五項要素過于繁瑣，學說上往往進行取舍和整合。如有學者認為意思表示僅包括效果意思和表示行為兩個要素。也有人認為包括目的意思、效果意思和表示行為。[26]也有一些學者認為，意思表示的構成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。這些看法都不無道理。我認為，意思表示從大的方面來說，大致可分為兩大類：

一是主觀要件。主觀要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行為意思，可以包括在表示行為之中，因為表示行為本身就是一種有意識的、自覺的行為，單純的毫無意識的行為不能稱為表示行為，其本身必然包含對行為的意義理解和目的追求。目的意思和效果意思是有區(qū)別的，目的意思多指意思表示的具體內容及如何確定意思表示中的權利義務關系，在某些國家或地區(qū)理論上稱為法律行為的標的；我國臺灣許多學者把目的意思排除出意思表示的構成要素，而作為意思表示的標的納入法律行為的一般構成要件，割裂了目的意思與效果意思的關系，也割裂了意思表示與其具體內容的關系。例如，某人在拍賣會上招呼其朋友被拍賣師誤認為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。所謂效果意思，是指意思表示人欲使其表示內容引起法律上效力的意志，是當事人所追求的使其發(fā)生法律拘束力的意圖。在一些國家的法律中，效果意思又稱為效力意思、法效意思、設立法律關系的意圖。合同法中所稱的締約目的或訂立合同的目的，其中也包含了效果意思。它是行為人追求設立、變更、終止民事法律關系的意圖，反映了法律行為不同于其他行為如事實行為的特征。目的意思和效果意思共同構成意思表示的主觀要件。

二是客觀要件，就是指表示行為。所謂表示行為，是指行為人將其內在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。換言之，是指表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。[27]或者說，表示行為是指行為人將其內在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。[28]德國法理論將表示行為具體分為兩個方面，一是意思表示的發(fā)出，即表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為，在無需受領的意思表示的情況下，只要表意人完成了表示行為即可認為表示行為的發(fā)出，在需要受領的情況下，意思表示還必須針對特定受領人發(fā)出。在對話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對人發(fā)出，在非對話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對人。二是意思表示的到達，如果意思表示是相對于他人且需要受領而發(fā)出的，相對人為非對話人，則意思表示到達相對人時生效。德國聯(lián)邦法院認為，如果一封信件“以交易中通常之方式，進入相對人或另一個代理相對人受領信件的人之實際處分權范圍，并且該相對人或另一個人具有可知悉的可能性”[29]，即為到達。

應當承認，意思表示與法律行為的關系很難區(qū)分。德國民法典第三章的標題為“法律行為”。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。據(jù)此，有不少學者認為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。我認為，這一觀點并不妥當，意思表示與法律行為盡管有密切的聯(lián)系，但仍然存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾點：

第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行為則可能包含一個或者多個意思表示。這就是說，與意思表示的概念相比較，法律行為包含的范圍更為廣泛。法律行為可以僅由‘個意思表示構成，這通常是指一些單方的行為，如代理權的授予、追認權的行使、設立遺囑等。法律行為也可以是雙方的行為。如果合同一旦成立，則不僅是意思表示，還是法律行為。拉倫茲指出：“我們所稱的’法律行為‘并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當事人之間根據(jù)兩個意思表示所進行的相互行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。合同也不僅僅是兩個意思表示的相加之和。由于兩個意思表示在內容上相互關聯(lián)，因此合同是一個有意義的二重行為?！盵30]合同的成立必須具有兩個意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何一項意思表示則法律行為均不能成立。法律行為還可以由多方意思表示構成。例如公司章程行為，它不僅需要各方作出意思表示，還需要遵循有關的表決程序和規(guī)則，例如要按照少數(shù)服從多數(shù)原則進行表決。

第二，法律行為與意思表示的成立要件是不同的。關于法律行為的一般成立要件，學界通說認為包括當事人、意思表示與標的，這三者構成一個整體，因為既然存在意思表示，則必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲發(fā)生的法律行為的標的，因此當事人的意思表示是一個整體，既包括意思表示主體，也包括意思表示的標的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。例如法律規(guī)定必須要以訂立書面形式或登記、審批，或當事人可特別約定公證的形式作為法律行為的特別成立要件。

第三，法律行為與意思表示的成立時間是不同的。就法律行為的成立而言，如果是無相對人的單方法律行為，則以意思表示的發(fā)出為成立；如果是單方法律行為，則以意思表示的到達為成立；如果為雙方或多方行為，則以當事人意思表示的合致為成立。而且，當事人可以自由約定其法律行為的成立條件。例如，當事人可以約定以公證為法律行為的成立要件。對一些特殊的行為，如要物行為，則根據(jù)法律的規(guī)定，不僅需要意思表示的一致，當事人之間還需要完成一定的實際交付行為才能導致法律行為成立。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。

第四，法律行為與意思表示的生效是不同的。根據(jù)大陸法系國家的民法，對于意思表示的生效一般應當區(qū)分是否有相對人，如果意思表示有相對人的，則意思表示一旦到達相對人就生效；如果意思表示沒有相對人，則意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生效力。但意思表示發(fā)生效力以后，并不一定產(chǎn)生法律行為的效力，能否產(chǎn)生法律行為的效力，還要看該意思表示是否符合法律行為的生效要件，單純的意思表示可能并不直接構成法律行為的意思表示，不一定能夠產(chǎn)生當事人預期的法律效果，但法律行為一般要產(chǎn)生當事人預期的效果。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預期的法律效果，即成立合同。即使是承諾，也只是一種意思表示，但不能構成一個完整的法律行為，因為承諾發(fā)出以后，可能因實質性地變更要約而構成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導致合同成立。所以，它們盡管是一種意思表示，但由于不能必然產(chǎn)生當事人預期的法律效果，所以不是法律行為。

第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋是不同的。對意思表示的解釋，可以從狹義和廣義兩個方面來理解，如果從廣義上理解，則意思表示的解釋包括了法律行為的解釋，法律行為的解釋不過是意思表示的解釋的主要形態(tài)。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。如果按照狹義理解，它和法律行為的解釋確實有一定的區(qū)別。意思表示的解釋以探求當事人的真實意思為目的。它注重的是意思的真實性，而法律行為的解釋不一定強調意思的真實。法律行為的解釋要客觀化，有關法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。可見法律行為的解釋不一定要探究當事人的真意，一些專門適用于交易的解釋規(guī)則，如適用交易習慣的解釋，就不適用于意思表示的解釋。近百年來，表示主義取得明顯優(yōu)勢，其目的在于側重保護相對人的信賴和交易安全，其結果是法律行為的解釋方面越來越注重表示主義，而不強調探究當事人的內心真正確區(qū)分意思表示與法律行為，對于準確理解法律行為的內涵、意義十分重要。

三、在我國民法典總則中設立法律行為制度的必要性

在民法典總則編制定過程中，學者對是否應規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。贊成者認為，我國民法通則中已經(jīng)對法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應該繼續(xù)保留這一概念，從實踐來看，法律行為制度的設立對法律的適用起到了重要作用，應當繼續(xù)予以保留。反對設立法律行為制度的主要理由是，法律行為制度主要適用于合同關系，它是以合同為對象而抽象出來的概念，由于我國合同法對有關合同法總則的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡，再設立法律行為制度，必然與合同法總則規(guī)定發(fā)生重復。并且我國未采納物權行為概念，因此法律行為適用范圍已經(jīng)十分狹窄。許多大陸法系國家民法中也沒有這一概念。這主要是德國民法中的特有概念，因此認為不應采納這一概念。

我們贊成設立法律行為制度，主要理由

法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具

德國學者海因。科茨指出，“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……”[31].意思自治又稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則”，或者是“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”。[32]法律行為制度作為實現(xiàn)私法自治的工具的作用表現(xiàn)為如下方面：

首先，法律行為制度的設立解釋了私法自治的基本精神。法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關系是基于當事人的意愿。對某些行為，法律允許當事人通過其以民事法律關系發(fā)生變動為目的的意思表示來引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅，只要當事人的意思符合法定的條件，就可以實現(xiàn)當事人的目的，依法發(fā)生當事人所期望的法律后果。對于另一部分行為，法律則根本不考慮當事人的目的，只要該行為發(fā)生，即發(fā)生法律所規(guī)定的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的法律行為，后者則是傳統(tǒng)民法所言的事實行為。

其次，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經(jīng)濟的內在要求。一方面，法律行為制度進一步解釋了為什么民法規(guī)范以任意性規(guī)范為主要類型。任意性規(guī)范，是可以由當事人通過約定而加以排除的規(guī)范。任意性規(guī)范的功能在于當事人可以以其約定優(yōu)先于法律規(guī)范而適用。如此可以極大地發(fā)揮當事人的積極性與主動性。法律行為在本質上就是允許當事人通過其意思表示決定其相互間的權利義務關系，并由其意思表示變更、消滅其相互關系。這正是市場經(jīng)濟內在要求在法律上的表現(xiàn)。另一方面，在民法典的總則編確認私法自治原則，必須通過法律行為制度加以落實。私法自治原則是民事主體根據(jù)其意志自主形成法律關系的原則，是對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認。私法自治原則具體體現(xiàn)為結社自由、所有權神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法的基本理念。私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[33]

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于市場經(jīng)濟的要求以及法律傳統(tǒng)、社會生活實踐等的影響，各國法律在絕對權的保護上，通常都是采用法定主義的模式予以調整。而引起絕對權的變動的法律事實中，事件和事實行為的法律效果都是由法律直接規(guī)定的，關于絕對權的類型和變動的原因及變動的效果一般沒有當事人實現(xiàn)意思自治的空間。但是，即便如此，在絕對權的設定以及變動過程中，法律行為制度依然具有廣泛的適用范圍。

第三，法律行為制度為建立有限的、服務型政府奠定了基礎?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應當是有限的服務型政府，政府的行為應當局限于法律的授權范圍內，凡是涉及社會成員私人生活的領域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應當交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關系、人身關系應當由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調整范圍，對于本屬于私人之間的事務應當更多的交給其自行處理。既然意思自治主要體現(xiàn)在法律行為制度中，因此，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，有必要在總則中規(guī)定法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為以及意思自治在整個民商法體系或者整個市場經(jīng)濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預與意思自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎。

法律行為制度整合了民法的體系

在19世紀末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，德國民法典的起草者采納了由潘德克吞學派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國式”模式?！暗乱庵揪巹e法創(chuàng)設總則編之一舉，意義甚為重大，當時德國法律學者皆認為，對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規(guī)定之必要。”[34]而總則編的形成主要原因是因為潘德克吞學派，通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權法中的物權行為、合同中的合同行為、遺囑中的遺囑行為、婚姻中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個共同的規(guī)則。法律行為是各種分則中的行為提取公因式形式的結果。由于法律行為的設定使得代理也能夠成為總則中的規(guī)則而存在。也就是說，潘德克吞學派因為設立了完整的法律行為制度，從而構建了一個完整的民法典總則的體系結構。

我國學術界大多數(shù)學者都認為，民法典應當設立總則。通過設立總則才能使民法典更富有體系感。總則中如果缺少法律行為的規(guī)定，則代理制度也不能在總則中作出規(guī)定，而因為缺乏對行為的抽象，對客體的抽象也變得沒有必要，這就使總則只剩下主體制度，從而在民法典中就只需要保留人法，而不必要設立總則。許多大陸法系國家的民法典都只有人法，而沒有總則，這在很大程度上是因為其沒有采納法律行為制度造成的。

法律行為制度在總則中具有舉足輕重的地位。因為民法總則應當以主體、客體、行為、責任來構建，通過這一體系展示了民法的基本邏輯關系。法律行為是不能缺乏的。從邏輯體系上看，行為能力確定的是意思能力，而法律行為確立的是意思表示，沒有法律行為的概念，難以解釋意思能力。代理是指在本人不能作出意思表示時，如何由他人代理從事意思表示。如果民法典總則中有代理而無法律行為，就缺乏代理的前提。從主體到代理，中間缺乏一個環(huán)節(jié)。取消法律行為制度以后，代理制度將不能在總則中規(guī)定，而只能在合同法中規(guī)定，將代理放在合同中規(guī)定將導致一些問題，例如我國合同法將間接代理置于委托合同中，而關于表見代理、無效代理則放在總則中。但事實上指定代理與合同并沒有發(fā)生關系，而代理權的授予與委托合同也是有區(qū)別的，所以在合同中規(guī)定是不妥當?shù)摹?/p>

如果沒有法律行為制度，那么民法的各個部分是散亂的，很難形成民法的總則，總則部分最多只能包括一個主體制度。正是由于法律行為制度的沒立，使得散見在民法各個部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西，從而形成了一個統(tǒng)一的制度。當然，遺囑和合同行為存在著質的區(qū)別：后者為交易行為，前者為單方行為。但我認為，兩者還是存在著許多共同之處，可以將其共同之處抽象出來。所以，法律行為制度是民法總則中的不可或缺的內容。

法律行為制度的設立對于民法的完善

民法通則已經(jīng)對法律行為制度作出了規(guī)定，該概念已經(jīng)為大家所普遍接受。法律行為將各種以意思表示為核心的行為作出統(tǒng)一規(guī)定，避免了立法的重復，實現(xiàn)了立法的簡約。法律行為制度有助于法官、學者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債法中的各項制度，具有制度解讀功能。它為法官依據(jù)民法通則的總則性規(guī)定彌補法律漏洞、解決新型案件提供了基礎。法律行為是高度抽象化的產(chǎn)物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現(xiàn)了國家對民事主體行為的預見，體現(xiàn)了一種價值判斷。從審判實踐來看，法律行為制度也已經(jīng)成為民事的裁判規(guī)則。法官常常要引用法律行為制度的規(guī)定作為其判案的依據(jù)。

既然我國民法通則已經(jīng)對法律行為制度作出了規(guī)定，該制度已經(jīng)為大家所普遍接受，這種制度安排也沒有表現(xiàn)出體系上的缺陷，如果沒有充分的理由就不應當取消該制度。因為法律本來是一個積累的過程，民法制度經(jīng)過長期累積，形成了必要的行為規(guī)則，已為大家普遍接受，就應當繼續(xù)保留。

法律行為制度具有較為廣泛的適用范圍

如前所述，法律行為作為總則中的一項重要制度，是因為該制度能夠廣泛適用于民法分則的各個部分，也只有這樣才能體現(xiàn)其作為總則內容的價值。然而，有一些學者認為，由于我國物權法中不承認物權行為理論，且因為我國不承認婚姻、收養(yǎng)為合同行為，因此法律行為制度主要適用合同關系中，這樣法律行為主要適用于合同而不適用于其他關系，該制度不具有總則的意義，只需要在合同法總則中作出具體的規(guī)定，就完全可以實現(xiàn)法律行為的功能。因此，民法中規(guī)定法律行為制度是不必要的。我個人不贊成這一看法，主要原因在于法律行為適用范圍仍然十分廣泛，具有普遍的工具性意義。法律行為的適用范圍具體體現(xiàn)在：

第一，合同法總則不能完全代替法律行為的規(guī)定。盡管法律行為是對合同法總則高度抽象的產(chǎn)物，但合同法總則不能完全代替法律行為。主要是因為：一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。如企業(yè)內部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關系，但在我國社會生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當事人以變動法律關系為目的的意思表示，也應當適用法律行為制度的規(guī)則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關于法律行為的規(guī)定。法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，不僅具有較為廣泛的適用范圍，而且也為新的法律行為的適用提供了適用的規(guī)則。

第二，法律行為在物權法中具有一定的適用空間。盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認物權行為獨立性、無因性，但并不意味著物權法中就不能適用法律行為制度，這主要是因為：一方面，物權法中存在許多設立他物權的合同。例如，抵押權設立合同、質押合同、出典合同、國有土地使用權出讓合同、地役權設立合同等，它們仍然是產(chǎn)生民事權利義務關系的行為，雖然這些合同能夠作為物權合同，在學理上尚存爭議，但毫無疑問，它們不僅可以適用合同法總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。另一方面，物權法中有關所有權權能的分離、侵害相鄰權獲得補償、共有物的分割等，也會通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。如果在總則中不設立法律行為制度，那么在物權法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。

第三，法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關系。遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關于法律行為成立、效力等方面的一般規(guī)定。至于婚姻行為，我國現(xiàn)行立法不承認婚姻為合同，在當事人通過合意創(chuàng)設身份關系的過程中，尤其是創(chuàng)設婚姻關系過程中，由于其主要體現(xiàn)的是行為人的感情因素，對此很難設定一定的行為標準來加以判斷，因此，法律不應也不能對這一過程進行調整，否則，就意味著國家對個人私生活領域的過分干預。因此，對這一過程中行為的調整應當通過道德規(guī)范來進行。我國婚姻法不承認婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養(yǎng)領域，至少有如下行為可以適用法律行為制度：一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，在沒有明確規(guī)定的情況下，可以參照適用有關法律行為的規(guī)定；二是夫妻財產(chǎn)約定的問題，完全可以適用法律行為的有關規(guī)定；三是離婚協(xié)議，尤其是離婚時雙方對有關財產(chǎn)的分割等事項的約定；四是有關收養(yǎng)協(xié)議；五是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；六是委托監(jiān)護等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產(chǎn)關系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。對于繼承法上的遺囑行為，顯然不能適用合同法。

第四，在人格權和知識產(chǎn)權制度中，也可以適用法律行為制度。人格權法中，雖然人格權不能移轉，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，肖像權的使用權等人格權的利用權的轉讓日漸增加，對此也可適用法律行為制度加以調整。知識產(chǎn)權法等法律中也涉及一些法律行為，如有關專利權或著作權的轉讓、許可等合同。

第五，與商法的協(xié)調。我國實行民商合一，商事特別法要適用總則的規(guī)定。商法中涉及大量的法律行為的問題，如公司的設立過程中公司股東或發(fā)起人之間的協(xié)議關系等，對其成立、效力、解釋等內容商法中一般不做規(guī)定，這就需要到民法總則中尋找依據(jù)。如果不規(guī)定法律行為，將會使商法很多問題缺乏規(guī)范。

四、關于法律行為制度內容的構架

民法總則中的法律行為制度應當如何建構，取決于我國民法典中有關總則的規(guī)定、是否設立債法總則以及合同法總則的內容。因此，必須深入探討法律行為制度與這些相關制度的關系，下面筆者逐一加以論述。

法律行為制度在民法總則中的地位

既然總則以主體、客體、行為等法律關系的要素來構建其內容，那么法律行為就應當是在民事主體、民事法律關系客體的規(guī)定之后，在民事權利以及民事責任之前加以規(guī)定。問題在于法律行為制度是否應當包括代理的內容。按照民法通則的體例，民事法律行為與代理并列規(guī)定在第四章，這種體例表明了民法通則的起草者認識到了法律行為制度與代理之間的關系。因為法律行為的核心是意思表示，而代理制度主要解決的是他人代為表示意思的問題，它是民事主體實施民事法律行為的延伸與輔助。所以代理與法律行為制度是不可分割的。但是，代理畢竟是民法中的一項獨立制度，完全將其納入法律行為制度之中也是不妥當?shù)?。我們認為，民法總則中應當首先規(guī)定法律行為制度，然后再規(guī)定代理制度。

法律行為制度與債法總則的關系

關于民法典總是否要設立債法總則的問題，存在不同的看法。我認為，未來民法典中應當設立債法總則。如果設立了債法總則，就必須要處理好債法總則與法律行為制度之間的關系。我們必須看到法律行為制度與債法總則具有相當?shù)穆?lián)系性，一方面，債法總則中主要適用于合同的一些規(guī)則會與法律行為制度發(fā)生沖突；另一方面，有關債的轉讓、變更、抵銷、消滅等制度也必須通過法律行為制度加以實現(xiàn)。還要看到，債的履行大多是一種事實行為，但也有些是采取法律行為的方式，例如委托合同中受托人需要以訂立合同的方式履行義務，協(xié)議抵銷、協(xié)議解除合同以及通過票據(jù)進行支付的票據(jù)行為等等也是法律行為。這就表明了債法總則和法律行為制度具有十分密切的聯(lián)系。

但是，我們必須合理地設計法律行為制度與債法制度之間的關系，防止出現(xiàn)相互重復與矛盾的規(guī)定。我認為，未來制定民法典時可以從以下幾方面加以考慮：首先，法律行為制度中主要規(guī)定的是意思表示、法律行為的概念、法律行為的成立、法律行為的效力、附條件的法律行為、附期限的法律行為等內容，而債法總則中主要規(guī)定的是債的發(fā)生原因、標的、種類、效力、變更、保全、轉讓、消滅等。尤其需要強調的是，債法總則中可以對債的發(fā)生原因作出規(guī)定，但不必對合同之債的成立、生效以及無效、可撤銷等問題作出具體規(guī)定。有關意思表示與法律行為的解釋中可以放在總則中加以規(guī)定，債法總則