建設(shè)工程合同管理中若干典型問題分析

建設(shè)工程合同管理中若干典型問題分析第一頁，共104頁。目錄

1工程管理制度綜述2合同成立的法律規(guī)定與實(shí)踐中的問題

163.com密碼：3

合同效力糾紛及其處理4

工程變更中的合同問題與索賠糾紛第二頁，共104頁。1工程管理制度綜述工程管理制度——工程建設(shè)具有投資額大、持續(xù)時(shí)間長、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、多方參與主體以及存在較大的不確定性的特點(diǎn)，工程建設(shè)承擔(dān)著很大的社會責(zé)任和歷史責(zé)任。特別是在工程建設(shè)的實(shí)施過程中，需要多方參與主體密切配合才能完成工程任務(wù)，而多方參與主體共同完成，工程任務(wù)的前提基礎(chǔ)就在于以法律作為各方行動的準(zhǔn)則。因此，為保證工程的順利進(jìn)行，保護(hù)工程相關(guān)者各方面的利益，必須要有強(qiáng)有力的工程管理制度作為保障管理技術(shù)經(jīng)濟(jì)法律

制度：一般是指在特定社會范圍內(nèi)統(tǒng)一的、調(diào)節(jié)人與人之間社會關(guān)系的一系列習(xí)慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規(guī))、戒律、規(guī)章(包括政府制定的條例)等的總和。它由社會認(rèn)可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束和實(shí)施機(jī)制三個(gè)部分構(gòu)成。工程管理第三頁，共104頁。

建設(shè)法律法規(guī)體系的構(gòu)成與效力層級法律體系由有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋及規(guī)范性文件構(gòu)成。效力層級（1）縱向效力層級：按照《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規(guī)定，在我國法律體系中，憲法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。4/22/2023第四頁，共104頁。

（2）橫向效力層次：按照《立法法》規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，使用特別規(guī)定?！币簿褪钦f，同一機(jī)關(guān)制定的特別規(guī)定的效力層級高于一般規(guī)定。

（3）時(shí)間序列效力層次：

4/22/2023第五頁，共104頁。

（4）特殊情況處理原則：我國是一個(gè)法制統(tǒng)一的中央集權(quán)國家，法律體系原則上是統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的。但是，由于立法機(jī)關(guān)比較多，如果立法部門之間缺乏必要的溝通與協(xié)調(diào)，難免會出現(xiàn)一些規(guī)定不一致的情況，依據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照如下原則處理：①法律之間對同一事項(xiàng)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適應(yīng)時(shí)，由全國人大常委會裁決；②地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)構(gòu)裁決；

4/22/2023第六頁，共104頁。③地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，不能確定如何適應(yīng)時(shí)，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認(rèn)為適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決;④部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。4/22/2023第七頁，共104頁。（1）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）

《合同法》于1999年3月15日由第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，自1999年10月1日起施行。合同法分為總則和分則兩部分,共23章428條，其中總則部分有八章，主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等內(nèi)容，是對合同行為的原則性的和一般性的規(guī)定，對于所有種類的合同具有普遍意義，而合同法分則部分是針對十五種不同種類的合同所做的具體的規(guī)定。1.1建設(shè)工程合同法律4/22/2023第八頁，共104頁。（2）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）《招投標(biāo)法》于1999年8月30日由第九屆全國人民代表大會第十一次會議通過，自2000年1月1日起施行。（3）《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）《民法通則》于1986年9月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，自1987年1月1日起施行。4/22/2023第九頁，共104頁。（4）《中華人民共和國政府采購法》

（以下簡稱《政府采購法》）

《政府采購法》由第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于2002年6月29日通過，自2003年1月1日起施行。政府采購法共九章八十八條，對政府采購的范圍和方式、政府采購當(dāng)事人、政府采購程序和采購合同、對政府采購活動的質(zhì)疑與投訴、監(jiān)督檢查和法律責(zé)任等作出了明確規(guī)定。（5）《中華人民共和國價(jià)格法》

（以下簡稱《價(jià)格法》）4/22/2023第十頁，共104頁。（1）行政法規(guī)

1）《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第279號）2）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第393號）3）《民用建筑節(jié)能條例》（國務(wù)院令第530號）4）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（國務(wù)院令第613號），自2012年2月1日起施行（2）部門規(guī)章

見教材P62~631.2建設(shè)工程行政法規(guī)及部門規(guī)章——復(fù)雜且動態(tài)性強(qiáng)4/22/2023第十一頁，共104頁。

法釋[2004]14號《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，2005年1月1日實(shí)施2002年6月11日《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》

“法發(fā)〔2009〕40號文件”指最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》“

司法解釋是立法機(jī)關(guān)授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中對適用法律問題所作出的具有法律效力的闡釋和說明的權(quán)力。1.3涉及建設(shè)工程合同管理的司法解釋4/22/2023第十二頁，共104頁。標(biāo)準(zhǔn)合同文本——不具有普遍約束力，不屬于法律規(guī)范的組成部分（1）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（1999年12月）（2）《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007版）》（九部委56號令）（3）《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件(2010版)》（4）其它1.4相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)合同文本

4/22/2023第十三頁，共104頁。標(biāo)準(zhǔn)文件yu

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十五條（第四款）

編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。標(biāo)準(zhǔn)文本標(biāo)準(zhǔn)文件標(biāo)準(zhǔn)文件標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)資格預(yù)審文件標(biāo)準(zhǔn)文本示范文本《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》標(biāo)準(zhǔn)文件4/22/2023第十四頁，共104頁。（1）江蘇省地方性法規(guī)《江蘇省工程建設(shè)管理?xiàng)l例》（2003年４月２１日江蘇省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過）《江蘇省建筑市場管理?xiàng)l例》(2003年４月21日江蘇省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過)《江蘇省招標(biāo)投標(biāo)條例》（2003年12月１９日江蘇省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過）

“省院審判紀(jì)要”是指省法院2008年12月17日頒布的《江蘇高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》；1.5江蘇省地方性法規(guī)、政府規(guī)章和行政性規(guī)范文件4/22/2023第十五頁，共104頁。（2）江蘇省政府規(guī)章1）《江蘇省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（根據(jù)2003年4月22日《江蘇省人民政府關(guān)于修改(江蘇省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法)的決定》第二次修訂）

2）《江蘇省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》已于2010年8月16日經(jīng)省人民政府第51次常務(wù)會議討論通過，現(xiàn)予發(fā)布，自2010年11月1日起施行。4/22/2023第十六頁，共104頁。（3）江蘇省行政性規(guī)范文件

與工程造價(jià)管理相關(guān)的江蘇省行政性規(guī)范文件主要有：1）“關(guān)于印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府投資房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動的若干規(guī)定》的通知”（蘇建招〔2009〕140號）2）“關(guān)于《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2008）的貫徹意見”（蘇建價(jià)(2009)40號）及“關(guān)于明確《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2008）執(zhí)行中的有關(guān)問題的通知”（蘇建函價(jià)〔2010〕130號）4/22/2023第十七頁，共104頁。3）“關(guān)于頒發(fā)《江蘇省建設(shè)工程費(fèi)用定額》的通知”（蘇建價(jià)〔2009〕107號）與《關(guān)于明確江蘇省建設(shè)工程費(fèi)用定額有關(guān)問題的通知》（蘇建價(jià)站（2009）7號）根據(jù)《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)〔2003〕206號）和《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2008）等有關(guān)規(guī)定，江蘇省結(jié)合本省實(shí)際情況，組織編制了2009年《江蘇省建設(shè)工程費(fèi)用定額》，并于2009年5月1日起在全省范圍內(nèi)施行。4/22/2023第十八頁，共104頁。4）《關(guān)于明確招標(biāo)控制價(jià)和招標(biāo)價(jià)調(diào)整系數(shù)范圍有關(guān)問題的通知》（蘇建價(jià)站（2009）2號；蘇建招辦（2009）6號）為配合《關(guān)于〈建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范〉（GB50500-2008）的貫徹意見》[蘇建價(jià)（2009）40號文]的實(shí)施，指導(dǎo)建設(shè)工程招標(biāo)人合理確定招標(biāo)控制價(jià)，省工程造價(jià)管理總站與省招標(biāo)辦就編制招標(biāo)控制價(jià)和發(fā)布建設(shè)工程招標(biāo)價(jià)調(diào)整系數(shù)幅度范圍等有關(guān)問題在該文中作了明確規(guī)定。5）“關(guān)于明確《江蘇省建設(shè)工程現(xiàn)場安全文明施工措施費(fèi)計(jì)價(jià)管理辦法》執(zhí)行過程中有關(guān)問題的通知”（蘇建價(jià)站（2006）8號；蘇建招辦（2006）5號）4/22/2023第十九頁，共104頁。2.1要約、承諾與合同成立2.1.1法律的相關(guān)規(guī)定（1）招標(biāo)文件——《合同法》：要約邀請（2）投標(biāo)文件——《合同法》：要約（3）中標(biāo)通知書——《合同法》：承諾（4）合同成立1）時(shí)間：《合同法》與《招投標(biāo)法》不一致《合同法》第二十六條：”承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。”——中標(biāo)通知書到達(dá)被確定中標(biāo)的投標(biāo)人處生效，合同此時(shí)成立。

2合同成立的法律規(guī)定與實(shí)踐中的問題

4/22/2023第二十頁，共104頁?！墩型稑?biāo)法》第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。教材建議：P69案例3-4——中標(biāo)通知書發(fā)出合同成立（承擔(dān)違約責(zé)任）2）形式：P65三種①《合同法》三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

……

4/22/2023第二十一頁，共104頁。2.1.2實(shí)踐中的有關(guān)問題（1）招標(biāo)文件是否為合同組成部分？情況一：合同專用條款約定情況二：合同專用條款未約定①發(fā)中標(biāo)通知書之前，招標(biāo)人擅自更改招標(biāo)文——若給投標(biāo)人造成損失，屬于締約過失責(zé)任而不是違約責(zé)任。締約過失責(zé)任承擔(dān)：締約過失責(zé)任的設(shè)置是為了保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)婊蛘哓?cái)產(chǎn)權(quán)益，因此其責(zé)任承擔(dān)方式就是損害賠償，包括信賴?yán)娴膿p害賠償和人身權(quán)益的損害賠償。4/22/2023第二十二頁，共104頁。信賴?yán)Φ膿p害應(yīng)包括直接損害和間接損害，一般來說，直接損害包括：締約費(fèi)用，如郵電費(fèi)用、赴締約地察看標(biāo)的物所支出的費(fèi)用；準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括準(zhǔn)備為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方所支出的費(fèi)用；受害人支出上述費(fèi)用所喪失的利息；因恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)而增加的費(fèi)用。間接損失：為喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。關(guān)于信賴?yán)娴臄?shù)額，一般認(rèn)為，不得超過履行利益的范圍。人身受到損害的賠償包括受害人的醫(yī)療費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、受害人的誤工工資或者勞動收入。教材案例3-7，P77

4/22/2023第二十三頁，共104頁。②發(fā)中標(biāo)通知書之后，招標(biāo)人擅自更改招標(biāo)文件第四十五條中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任（締約還是違約責(zé)任不明確！——可理解含兩種）。

第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！獙?shí)際上要求將招標(biāo)文件和投標(biāo)文件作為合同組成部分來約束雙方當(dāng)事人

——教材案例3-4：按違約處理（違約責(zé)任的確定，是為了保護(hù)當(dāng)事人的履行權(quán)益，因而其責(zé)任承擔(dān)方式包括支付違約金、給付定金、繼續(xù)履行、損害賠償?shù)取?/p>

4/22/2023第二十四頁，共104頁?！逗贤ā愤`約責(zé)任：第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

（2）合同沒有采用書面形式是否無效？合同沒有采用書面形式一般不會導(dǎo)致無效

——教材案例3-3

4/22/2023第二十五頁，共104頁。（3）陰陽合同如何處理？1）處理原則基本原則：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋[2004]14號）第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。結(jié)合實(shí)際具體分析處理：P703）教材案例3-5

4/22/2023第二十六頁，共104頁。2）陰陽合同的鑒別“陰陽合同”的規(guī)避方式：從最高院歷年案例上看，承、發(fā)包雙方為規(guī)避簽訂“陰陽合同”的法律后果，簽訂“陰陽合同”方式更加隱蔽。

體現(xiàn)：發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)商，施工人以買房人身份以明顯高于市場平均價(jià)的價(jià)格購買發(fā)包人（開發(fā)商）開發(fā)的房產(chǎn)；施工企業(yè)免費(fèi)為發(fā)包人承建小區(qū)配套設(shè)施；中標(biāo)后，承包人作出大額讓利的承諾聲明；承包人“自愿”作出為業(yè)主捐資助學(xué)的承諾等等（另行設(shè)立法律關(guān)系或乙方單方法律行為“漂白”）。

定性：行為本質(zhì)都是將中標(biāo)后簽訂的施工合同價(jià)款數(shù)額降低，都是背離中標(biāo)通知書記載的實(shí)質(zhì)性合同條件而另行訂立合同的行為。

4/22/2023第二十七頁，共104頁。認(rèn)定“陰合同”時(shí)把握四點(diǎn)：①是合理變更和細(xì)化非“陰合同”。施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細(xì)化和變更后才能履行，通過招投標(biāo)形式簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過招投標(biāo)簽訂的合同，在簽約后不能補(bǔ)充、修訂、細(xì)化，只能一份合同履行到底。通過招投標(biāo)簽訂的施工合同與通過其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過經(jīng)濟(jì)洽商記錄等形式不間斷地對主合同補(bǔ)充、細(xì)化后，才能夠全面實(shí)際履行，不能因此認(rèn)定當(dāng)事人簽訂了“陰合同”。

4/22/2023第二十八頁，共104頁。認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”是否發(fā)生變更，屬于法官自由裁量權(quán)。有觀點(diǎn)從嚴(yán)認(rèn)為合同法第12條規(guī)定的承包范圍、工程價(jià)款、工期、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等.有觀點(diǎn)從寬認(rèn)為對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)?！皩?shí)質(zhì)性內(nèi)容”是與個(gè)案具體情況直接關(guān)聯(lián).從寬例證：如1：100萬元的工程另行訂立的合同價(jià)款比中標(biāo)合同少20萬元，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“陰合同”；2000萬元的工程少200萬元，也不一定認(rèn)定為“陰合同”。如2：工藝復(fù)雜的異型工程必然工期長于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量異型工程的工期標(biāo)準(zhǔn)；異型工程的工期在施工過程中適度延長是合理的，不能因此認(rèn)定當(dāng)事人變更了中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

4/22/2023第二十九頁，共104頁。從寬觀點(diǎn)的“底線”：變更不能與法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范相悖。像通過經(jīng)濟(jì)洽商記錄減少后的工程價(jià)款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設(shè)工程施工行業(yè)的工藝流程所必須的周期、不能違反建筑施工應(yīng)當(dāng)遵循的自然規(guī)律。如：水泥板結(jié)存在自然周期，違反自然規(guī)律在水泥未完全板結(jié)前開始下一個(gè)工序搶工期，這種行為必然會降低水泥的設(shè)計(jì)強(qiáng)度。突破上述底線的，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人另行簽訂了“陰陽合同”。對“從寬底線”的反思---存在對招投標(biāo)競爭性的損害。

4/22/2023第三十頁，共104頁。②“備案”不是認(rèn)定“陰陽合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一。備案與中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。備案為招投標(biāo)活動的管理措施之一，不具有物權(quán)公示的法律效力，是法官認(rèn)定“陰陽合同”的參考因素之一。在簽約后，因客觀原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容實(shí)質(zhì)性變更的，承包人應(yīng)當(dāng)辦理二次或者備案手續(xù)。

4/22/2023第三十一頁，共104頁。③多份無效的“陰合同”的選擇及司法認(rèn)定。實(shí)務(wù)中大量存在著因招標(biāo)人、投保人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間惡意串通，招標(biāo)人泄漏標(biāo)底，投標(biāo)人相互串通等違法行為導(dǎo)致中標(biāo)合同無效，或當(dāng)事人又簽訂了低于（或高于）中標(biāo)合同的所謂“陰合同”。一起糾紛中就存在二份以上的價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致的“陰合同”，如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)當(dāng)參照哪份“陰合同”約定結(jié)算工程價(jià)款？

4/22/2023第三十二頁，共104頁。最高法院和地方人民法院對此處理不一。做法1：根據(jù)個(gè)案具體情況對兩份以上的“陰合同”存在的差價(jià)，依據(jù)《解釋》第4條適當(dāng)予以收繳；——第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

4/22/2023第三十三頁，共104頁。做法2：根據(jù)當(dāng)事人導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)，分配兩份以上“陰合同”差價(jià)；做法3：按照當(dāng)事人對工程建設(shè)質(zhì)量、無效合同過錯(cuò)、平衡當(dāng)事人利益、與市場平均造價(jià)是否相符等綜合因素決定兩份以上的“陰合同”之間差價(jià)的分配。施工合同糾紛的個(gè)案案情差異很大，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況由承辦法官設(shè)計(jì)并決定裁量方案，沒有必要制訂全國統(tǒng)一的審理方案。

4/22/2023第三十四頁，共104頁。④對于備案合同條款（簽訂日期在前）與補(bǔ)充協(xié)議條款（簽訂日期在后）有實(shí)質(zhì)性不一致的情況，雙方有爭議時(shí)應(yīng)如何結(jié)算？本問題要區(qū)分施工合同的簽訂是否經(jīng)過招投標(biāo)、備案的是否是中標(biāo)合同。如果備案的是中標(biāo)合同，則根據(jù)省院審判紀(jì)要第11條規(guī)定，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)進(jìn)行工程結(jié)算。如果未經(jīng)過招投標(biāo)，即便合同已經(jīng)備案（存檔備查，為形式審查），強(qiáng)制招標(biāo)的合同無效，非強(qiáng)制招標(biāo)的合同應(yīng)以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。此時(shí)基于補(bǔ)充協(xié)議是雙方真身意思表示所達(dá)成的合意，如果得到實(shí)際履行，應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。注：

“備案”僅為“存檔備查”，非實(shí)質(zhì)審查。單獨(dú)的“備案”程序既不是確認(rèn)合同法律效力的法定依據(jù)，也不是認(rèn)定“陰陽合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一。省政府66號令“未備案的合同不得作為結(jié)算依據(jù)”在實(shí)踐中較難操作。

4/22/2023第三十五頁，共104頁。補(bǔ)：對于招投標(biāo)工程，招標(biāo)文件中的合同條款與正式備案合同條款實(shí)質(zhì)性不一致的情況，應(yīng)如何結(jié)算？

強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。非強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

4/22/2023第三十六頁，共104頁。3合同效力糾紛及其處理

合同有效：合同簽訂主體、內(nèi)容、程序合法。3.1合同的主體資格糾紛3.1.1建設(shè)工程合同主體資格的管理（1）法律法規(guī)對主體資質(zhì)的規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定(自2007年9月1日起施行)第五條

建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。

4/22/2023第三十七頁，共104頁。第六條

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

——若干資質(zhì)等級

4/22/2023第三十八頁，共104頁。（2）建筑企業(yè)資質(zhì)的許可——分級管理

第九條

下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的許可，由國務(wù)院建設(shè)主管部門實(shí)施：1）施工總承包序列特級資質(zhì)、一級資質(zhì)；2）國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門直接監(jiān)管的企業(yè)及其下屬一層級的企業(yè)的施工總承包二級資質(zhì)、三級資質(zhì)；3）水利、交通、信息產(chǎn)業(yè)方面的專業(yè)承包序列一級資質(zhì)；4）鐵路、民航方面的專業(yè)承包序列一級、二級資質(zhì)；5）公路交通工程專業(yè)承包不分等級資質(zhì)、城市軌道交通專業(yè)承包不分等級資質(zhì)

4/22/2023第三十九頁，共104頁。（3）主體資質(zhì)對合同效力的影響《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的

4/22/2023第四十頁，共104頁。第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。教材案例3-8，P78~79

4/22/2023第四十一頁，共104頁。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第三條具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；（五）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

4/22/2023第四十二頁，共104頁。3.1.2典型的合同主體資格糾紛及其處理（1）典型的合同主體資格糾紛1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級2）“掛靠”——形式上具有合法性。法律上“掛靠”的認(rèn)定：無資質(zhì)個(gè)人、企業(yè)以有資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程；資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；其他形式的資質(zhì)借用。

4/22/2023第四十三頁，共104頁。判斷標(biāo)準(zhǔn)：相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

4/22/2023第四十四頁，共104頁。3）轉(zhuǎn)包和違法分包A轉(zhuǎn)包①基本概念建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。根據(jù)轉(zhuǎn)包的方式，轉(zhuǎn)包可以分為承包單位將其承包的全部建設(shè)工程直接轉(zhuǎn)包給第三人（非法轉(zhuǎn)包）和承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人（違法分包）。兩者只是形式的不同，但并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實(shí)際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。

4/22/2023第四十五頁，共104頁。②法律特征。第一，轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系；第二，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；第三，轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

4/22/2023第四十六頁，共104頁。③建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認(rèn)定名為掛靠實(shí)為轉(zhuǎn)包。認(rèn)定：其一，實(shí)際施工方不具備施工資質(zhì)條件或在資質(zhì)范圍外進(jìn)行施工；其二，合同約定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；其三，合同約定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)際施工方之間無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；其四，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險(xiǎn)關(guān)系；其五，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險(xiǎn)關(guān)系；其六，合同約定的施工單位向現(xiàn)場實(shí)際施工的單位收取了不應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用。

4/22/2023第四十七頁，共104頁。名為內(nèi)部承包實(shí)為轉(zhuǎn)包。一般表現(xiàn)為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個(gè)人名義與總包單位簽訂一份內(nèi)部承包協(xié)議，總包單位只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)的統(tǒng)一管理。其一，總包單位—分公司模式，由于分公司是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均由總公司來承擔(dān)，該模式并不是《合同法》《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工。其二，總包單位—子公司模式，由于子公司具有獨(dú)立的法人資格，因?yàn)樵摲N所謂的內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。其三，總包單位—包工頭模式，關(guān)鍵是看該包工頭的身份是否為施工單位員工，兩者是否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否則視為轉(zhuǎn)包合同。

4/22/2023第四十八頁，共104頁。名為合作或聯(lián)營實(shí)為轉(zhuǎn)包。有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的法人或個(gè)人訂立所謂合作合同或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進(jìn)行實(shí)際施工，而由合作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方實(shí)際進(jìn)行施工。這種形式視為轉(zhuǎn)包。教材案例3-6名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。承包人將其承包的全部工程以分包的名義肢解后轉(zhuǎn)包給他人，是一種變相轉(zhuǎn)包行為。

4/22/2023第四十九頁，共104頁。B違法分包與法律法規(guī)禁止工程轉(zhuǎn)包行為不同，建設(shè)工程可以進(jìn)行分包，但應(yīng)遵守法律和行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成違法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定，違法分包行為主要包括：總承包單位將建設(shè)工程分別給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

4/22/2023第五十頁，共104頁。《公路建設(shè)市場管理辦法》(2004年11月22日)第三十八條施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的分部工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，并對分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。___《關(guān)于修改<公路建設(shè)市場管理辦法>的決定》已于2011年10月9日經(jīng)第11次部務(wù)會議通過，現(xiàn)予公布，自二〇一一年十一月三十日施行第三十八條施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的工程分包給具有相應(yīng)資格條件的單位，并對分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。

4/22/2023第五十一頁，共104頁。（2）處理承攬的建設(shè)工程合同無效；追究當(dāng)事人的行政責(zé)任。1）合同無效的法律后果《合同法》

第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。教材案例3-6

第五十九條當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

4/22/2023第五十二頁，共104頁。2）合同無效時(shí)的價(jià)款結(jié)算

《建設(shè)工程司法解釋》

第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

4/22/2023第五十三頁，共104頁。第二十六條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違反分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

——教材案例3-9

4/22/2023第五十四頁，共104頁。對于既無合同又無資質(zhì)的個(gè)人施工應(yīng)計(jì)取哪些費(fèi)用，不應(yīng)計(jì)取哪些費(fèi)用？既無合同又無資質(zhì)的個(gè)人施工，雖無合同，但法律關(guān)系是存在的。按最高院施工合同司法解釋，屬無效施工合同“關(guān)系”。無效施工合同的正常處理原則按最高院司法解釋規(guī)定一般參照無效施工合同的約定進(jìn)行結(jié)算。無合同即無“無效合同”可參；但因?qū)嶋H施工人的人工、材料、機(jī)械臺班已物化進(jìn)所建工程，在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，應(yīng)按無效合同處理之“折價(jià)補(bǔ)償”一般原則，按實(shí)際發(fā)生計(jì)算直接費(fèi)、稅金，但間接費(fèi)（管理費(fèi)）、利潤等不應(yīng)計(jì)算。4/22/2023第五十五頁，共104頁。合同效力與違約金條款效力密切相關(guān)。一般理解為合同無效直接導(dǎo)致違約金條款無效。在目前工程招投標(biāo)及承發(fā)包不規(guī)范的情況下，基于最高院司法解釋對無效合同參照無效合同結(jié)算的傾向性意見，主張合同無效往往成為違約方從根本上規(guī)避違約責(zé)任的訴辯策略。

4/22/2023第五十六頁，共104頁。3.2合同的“約定”違法3.2.1法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4/22/2023第五十七頁，共104頁。（1）違反的是法律、行政法規(guī)位階的強(qiáng)制性規(guī)定；（2）違反的是法律、行政法規(guī)位階的“效力性”強(qiáng)制性規(guī)定。“強(qiáng)制性規(guī)定”分為效力性規(guī)定（典型如無施工資質(zhì)、強(qiáng)制招標(biāo)未招標(biāo)）和管理性規(guī)定（臺灣稱取締性規(guī)定，典型如施工許可證），只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效。對管理性強(qiáng)制規(guī)定的違反不導(dǎo)致約定無效，但承擔(dān)行政管理性責(zé)任。3.2.2“無效約定”的構(gòu)成要件：4/22/2023第五十八頁，共104頁。

合同約定不執(zhí)行《計(jì)價(jià)規(guī)范》中某些強(qiáng)制性條款的處理？

08規(guī)范強(qiáng)制性條款是指第1.0.3、3.1.2等條。既然是強(qiáng)制性條款，除非08《規(guī)范》本身允許當(dāng)事人另行約定，從嚴(yán)格意義上看，當(dāng)事人自行約定排除適用，屬違法行為。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十三條招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。

3.2.3典型糾紛4/22/2023第五十九頁，共104頁?！斑`法的約定不一定無效”：由于《規(guī)范》強(qiáng)制條款本身帶有部委行政規(guī)章，從法律上看，合同約定不執(zhí)行相關(guān)強(qiáng)制條款的約定并未構(gòu)成對法律或行政法規(guī)（位階）強(qiáng)制規(guī)范的違反，不能認(rèn)定為相關(guān)約定為無效約定。但也不意味承認(rèn)合同相關(guān)約定的有效性，行為人就不需要承擔(dān)其他角度的諸如行政責(zé)任。個(gè)人建議，除國家投資工程，造價(jià)機(jī)構(gòu)應(yīng)尊重當(dāng)事人意見。當(dāng)事人如有爭議，造價(jià)機(jī)構(gòu)有遵從主管部門強(qiáng)制條款的義務(wù)，并按此進(jìn)行結(jié)算。當(dāng)事人對結(jié)算仍存爭議，屬對其約定的法律效力爭議范疇，應(yīng)由司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。

4/22/2023第六十頁，共104頁。4工程變更中的合同問題與索賠糾紛4.1建設(shè)工程變更4.1.1關(guān)于變更與索賠的概念——清單計(jì)價(jià)規(guī)范（2008）——標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年版）——合同法視角——FIDIC合同條件4/22/2023第六十一頁，共104頁。——清單計(jì)價(jià)規(guī)范（2008）2.0.10索賠：在合同履行過程中，對于非己方的過錯(cuò)而應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊蟆?.6索賠與現(xiàn)場簽證4.7工程價(jià)款調(diào)整4.7.3因分部分項(xiàng)工程量清單漏項(xiàng)或非承包人原因的工程變更，造成增加新的工程量清單項(xiàng)目，其對應(yīng)的綜合單價(jià)按下列方法確定……4.7.5因非承包人原因引起的工程量增減，該項(xiàng)工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價(jià)；該項(xiàng)工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價(jià)及措施費(fèi)應(yīng)予以調(diào)整。4.7.6若施工期內(nèi)市場價(jià)格波動超出一定幅度時(shí)，應(yīng)按合同約定調(diào)整工程價(jià)款；合同沒有約定或約定不明確的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。4.7.7因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用，發(fā)、承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整工程價(jià)款。（區(qū)分“工程范圍的變更‘與”工程量的變更“）4/22/2023第六十二頁，共104頁。司法上的認(rèn)定：08清單規(guī)范4.6、4.7對“索賠”與“工程價(jià)款調(diào)整”區(qū)分規(guī)制，但兩者實(shí)質(zhì)存在牽連；另合同約定的不同程序可能影響到主張的實(shí)現(xiàn)。

最高院司法解釋第16條規(guī)定，“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款?！狈梢?guī)定表明重實(shí)體輕索賠程序。4/22/2023第六十三頁，共104頁。——標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年版）

15.變更15.1變更的范圍和內(nèi)容：除專用合同條款另有約定外，在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進(jìn)行變更。（1）取消合同中任何一項(xiàng)工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實(shí)施；（2）改變合同中任何一項(xiàng)工作的質(zhì)量或其他特性；（3）改變合同工程的基線、標(biāo)高、位置或尺寸；（4）改變合同中任何一項(xiàng)工作的施工時(shí)間或改變已批準(zhǔn)的施工工藝或順序；（5）為完成工程需要追加的額外工作。15.4變更的估價(jià)原則16.價(jià)格調(diào)整16.1物價(jià)波動引起的價(jià)格調(diào)整16.2法律變化引起的價(jià)格調(diào)整23.索賠

4/22/2023第六十四頁，共104頁。情勢變遷，是指在合同成立后，非由于當(dāng)事人自身的過錯(cuò)，而是由于事后發(fā)生的意外情況致使當(dāng)事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目的受到挫折。如果仍然堅(jiān)持履行原來的合同，將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖誠實(shí)信用的原則，因此，對于未履行的合同義務(wù)，當(dāng)事人得予以免除或者變更的責(zé)任。

——《合同法》視角建設(shè)工程合同變更:指不引起法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)變化的基礎(chǔ)上，對合同的某些條款的局部修改，且這些修改打破了原平衡，需要重新確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)平衡點(diǎn)。平衡是否改變？：（1）是否發(fā)生工期延長和工程款變更后果（例：承包人修改施工組織設(shè)計(jì)，但未影響工期質(zhì)量——不理解為合同變更）（2）是否發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移（價(jià)格調(diào)整?）

——FIDIC合同條件（P83,91，案例3-10）4/22/2023第六十五頁，共104頁。4.1.2建設(shè)工程合同變更的法律規(guī)定(1)原則性規(guī)定《合同法》第七十七條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。第七十八條當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。4/22/2023第六十六頁，共104頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。4/22/2023第六十七頁，共104頁。（2）程序性要求《合同法》、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》示范及標(biāo)準(zhǔn)合同文本(《建設(shè)工程施工合同》GF-1999-0201\2007及2010《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》等)均有詳細(xì)規(guī)定注意：有關(guān)要求可能不一致1）《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十條工程設(shè)計(jì)變更價(jià)款調(diào)整

(一)施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的變更設(shè)計(jì)文件，進(jìn)行變更施工，其中，政府投資項(xiàng)目重大變更，需按基本建設(shè)程序報(bào)批后方可施工。

4/22/2023第六十八頁，共104頁。(二)在工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)，設(shè)計(jì)變更涉及工程價(jià)款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整合同價(jià)款。變更合同價(jià)款按下列方法進(jìn)行：

1、合同中已有適用于變更工程的價(jià)格同已有的價(jià)格變更合同價(jià)款；

2、合同中只有類似于變更工程的價(jià)格，可以參照類似價(jià)格變更合同價(jià)款；

3、合同中沒有適用或類似于變更工程的價(jià)格，由承包人或發(fā)包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)對方確認(rèn)后執(zhí)行。如雙方不能達(dá)成一致的，雙方可提請工程所在地工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢或按合同約定的爭議或糾紛解決程序辦理。4/22/2023第六十九頁，共104頁。(三)工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)，如承包人未提出變更工程價(jià)款報(bào)告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整合同價(jià)款和調(diào)整的具體金額。重大工程變更涉及工程價(jià)款變更報(bào)告和確認(rèn)的時(shí)限由發(fā)承包雙方協(xié)商確定。收到變更工程價(jià)款報(bào)告一方，應(yīng)在收到之日起14天內(nèi)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起14天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時(shí)，視為變更工程價(jià)款報(bào)告已被確認(rèn)。確認(rèn)增(減)的工程變更價(jià)款作為追加(減)合同價(jià)款與工程進(jìn)度款同期支付4/22/2023第七十頁，共104頁。2）《計(jì)價(jià)規(guī)范》4.7.3因分部分項(xiàng)工程量清單漏項(xiàng)或非承包人原因的工程變更，造成增加新的工程量清單項(xiàng)目，其對應(yīng)的綜合單價(jià)按下列方法確定:

1合同中已有適用的綜合單價(jià)，按合同中已有的綜合單價(jià)確定;

2合同中有類似的綜合單價(jià)，參照類似的綜合單價(jià)確定;

3合同中沒有適用或類似的綜合單價(jià)，由承包人提出綜合單價(jià)，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后執(zhí)行。4/22/2023第七十一頁，共104頁。3）房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件15.2變更權(quán)在履行合同過程中，經(jīng)發(fā)包人同意，監(jiān)理人可按第15.3款約定的變更程序向承包人作出變更指示，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行。沒有監(jiān)理人的變更指示，承包人不得擅自變更。15.4變更的估價(jià)原則除專用合同條款另有約定外，因變更引起的價(jià)格調(diào)整按照本款約定處理。4/22/2023第七十二頁，共104頁。15.4.1已標(biāo)價(jià)工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價(jià)。15.4.2已標(biāo)價(jià)工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價(jià)，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價(jià)。15.4.3已標(biāo)價(jià)工程量清單中無適用或類似子目的單價(jià)，可按照成本加利潤的原則，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價(jià)。4/22/2023第七十三頁，共104頁。15.4.4因工程量清單漏項(xiàng)(僅適用于合同協(xié)議書約定采用單價(jià)合同形式時(shí))或變更引起措施項(xiàng)目發(fā)生變化，原措施項(xiàng)目費(fèi)中已有的措施項(xiàng)目，采用原措施項(xiàng)目費(fèi)的組價(jià)方法變更；原措施項(xiàng)目費(fèi)中沒有的措施項(xiàng)目，由承包人根據(jù)措施項(xiàng)目變更情況，提出適當(dāng)?shù)拇胧╉?xiàng)目費(fèi)變更，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更措施項(xiàng)目的費(fèi)用。15.4.5合同協(xié)議書約定采用單價(jià)合同形式時(shí)，因非承包人原因引起已標(biāo)價(jià)工程量清單中列明的工程量發(fā)生增減，且單個(gè)子目工程量變化幅度在％以內(nèi)(含)時(shí)，應(yīng)執(zhí)行已標(biāo)價(jià)工程量清單中列明的該子目的單價(jià)；單個(gè)子目工程量變化幅度在％以外(不含)，且導(dǎo)致分部分項(xiàng)工程費(fèi)總額變化幅度超過％時(shí)，由承包人提出并由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定新的單價(jià)，該子目按修正后的新的單價(jià)計(jì)價(jià)。4/22/2023第七十四頁，共104頁。7575工程變更案例案例背景某高速公路在某標(biāo)段土方工程中，工程量清單標(biāo)明的路基開挖棄土量為605000m3，至棄土場運(yùn)距為5km。在施工過程中，發(fā)現(xiàn)實(shí)際開挖路基的棄土量為635250m3，且新增的棄土必須運(yùn)至11km以外的新棄土場，從而增加了承包商的費(fèi)用開支。

承包商在工程變更申請報(bào)告中提出了2個(gè)要求：第一、開挖棄土量較工程量清單增加了5%，要求提高這部分土方的單價(jià)，即從合同中的20元/m3增至30元/m3。第二、對土方開挖量的增加及棄土運(yùn)距的增加，要求工程師發(fā)放工程變更指令。工程師審查后認(rèn)為：第一、開挖棄土量較工程量清單增加了5%、但沒有超過10%，不能改變開挖單價(jià)，而應(yīng)按合同中已有的價(jià)格計(jì)算。第二、新增加棄土的運(yùn)距由5km增至11km，可予以調(diào)整。經(jīng)計(jì)算共增加費(fèi)用1461076元，為工程師和業(yè)主所接受，工程師隨即簽發(fā)了工程變更指令，并同意調(diào)整工程價(jià)款，此項(xiàng)工程變更順利解決。變更處理4/22/2023第七十五頁，共104頁。工程變更案例某船閘工程項(xiàng)目于2009年初進(jìn)行公開招標(biāo)，招標(biāo)文件以《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》為范本，對于變更的計(jì)價(jià)方式，在專用條款中沒有補(bǔ)充。2009年3月，承發(fā)包雙方簽訂了合同并開工建設(shè)，合同價(jià)格2.52億元。2010年9月至2011年2月，在施工過程中，發(fā)生如下需要變更的事項(xiàng)：4/22/2023第七十六頁，共104頁。變更一：上游因?yàn)樾碌姆篮橐?guī)劃標(biāo)準(zhǔn)，需要將原先的遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地移至河對岸，并且由重力式護(hù)岸結(jié)構(gòu)改為高樁碼頭結(jié)構(gòu)，與下游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地屬于同一種結(jié)構(gòu)型式。對于變更一，上游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地的變更屬于工作的調(diào)整，若按原變更估價(jià)原則，變更后的工程價(jià)格為1300萬，但是在工程變更下達(dá)后，承包人認(rèn)為上游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地的變更不是承包人原因造成的，而原先下游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地的清單單價(jià)報(bào)價(jià)偏低，如800mmAB型PHC管樁報(bào)價(jià)，制作費(fèi)用500元/延米，沉樁費(fèi)用2350元/根。下游施工已經(jīng)虧損，再加上由于上游變更增加了水泥和PHC樁的用量，而水泥近期價(jià)格已經(jīng)是投標(biāo)時(shí)價(jià)格的2倍多，從2009年2月份345元/噸上漲至600元/噸，相應(yīng)PHC樁的購買價(jià)格也已大大上漲，上游遠(yuǎn)調(diào)、停泊錨地的綜合單價(jià)不能按照下游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地的清單單價(jià)計(jì)價(jià)，需要調(diào)整，上報(bào)變更后價(jià)格為1800萬。

4/22/2023第七十七頁，共104頁。變更二：在下游遠(yuǎn)調(diào)站、停泊錨地的建設(shè)過程中，妨礙了原先漁民的漁船停泊，為了妥善解決當(dāng)?shù)貪O民的生產(chǎn)和工程建設(shè)的矛盾，發(fā)包人與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商，在停泊錨地附近擬賠建一段漁船停泊區(qū)，停泊區(qū)采用斜坡護(hù)坡，同時(shí)對一定區(qū)域進(jìn)行疏浚，斜坡護(hù)坡沒有類似子目，疏浚在投標(biāo)清單中有子目，增加工程量約100萬元。對于變更二，漁船停泊區(qū)的增加變更，疏浚雖有單價(jià)，但承包人認(rèn)為疏浚單價(jià)過低，對于新增的項(xiàng)目，應(yīng)重新核定單價(jià)，而斜坡護(hù)坡由于沒有相應(yīng)子目，承包人要求按工程預(yù)算進(jìn)行計(jì)價(jià)，但材料費(fèi)應(yīng)執(zhí)行項(xiàng)目實(shí)施時(shí)的市場機(jī)械、材料價(jià)格。

4/22/2023第七十八頁，共104頁。變更三：在下游引航道護(hù)岸實(shí)施過程中，由于拆遷涉及到一家瀕臨倒閉的臺資企業(yè)，經(jīng)過多次談判未果，若現(xiàn)在就進(jìn)行拆遷，將需要花費(fèi)巨大的費(fèi)用以及引起社會矛盾，發(fā)包人決定取消該段護(hù)岸的施工，取消的工程量約3000萬元，約占合同價(jià)款的12%。對于變更三，下游引航道護(hù)岸的取消，承包人認(rèn)為，自身的管理人員、機(jī)械設(shè)備等均已投入，對于該段工程的取消，不影響整個(gè)工程工期，管理人員和機(jī)械設(shè)備沒有相應(yīng)減少，希望對取消的工程給予一定的補(bǔ)償。4/22/2023第七十九頁，共104頁。變更四：對于上游引航道護(hù)岸，承包人認(rèn)為原先的漿砌塊石結(jié)構(gòu)，塊石難以購買，漿砌塊石施工質(zhì)量難以保證且施工周期長，建議改為素混凝土加空腔結(jié)構(gòu)，與已有的靠船墩結(jié)構(gòu)屬于同一結(jié)構(gòu)型式，改變量為3萬m3。對于變更四，漿砌塊石改為素混凝土結(jié)構(gòu)，由于報(bào)價(jià)中，承包人的漿砌塊石結(jié)構(gòu)單價(jià)偏低，為200元/m3，而素混凝土結(jié)構(gòu)單價(jià)偏高，為450元/m3，按照當(dāng)時(shí)的市場價(jià)，般漿砌塊石結(jié)構(gòu)單價(jià)為250元/m3，素混凝土結(jié)構(gòu)為410元/m，如果按照清單單價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)，則發(fā)包人利益受損，約270萬元。發(fā)包人要求對變更單價(jià)做調(diào)整。4/22/2023第八十頁，共104頁。由于上述變更中遇到的問題，《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的估價(jià)原則都沒有考慮，按照合同的約定，變更一、變更二中的疏浚項(xiàng)目和變更四只能采取原有清單單價(jià)或在原有清單單價(jià)的基礎(chǔ)上適當(dāng)修正，變更二中的斜坡護(hù)岸，采用成本加利潤的計(jì)價(jià)理解各人都不盡相同，變更三按合同約定，不能補(bǔ)償損失。這就導(dǎo)致變更估價(jià)遇到合理與合法的矛盾問題。

4/22/2023第八十一頁，共104頁。工程量清單模式下變更估價(jià)方法的完善完善的基本前提遵守《合同法》的基本原則。工程變更不應(yīng)該改變合同中承發(fā)包雙方的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配關(guān)系和誠實(shí)互信的合作關(guān)系。在考慮變更時(shí)，將工程變更的責(zé)任方作為一個(gè)重要因素來考慮，提出變更的責(zé)任方，可以認(rèn)為其在變更中會得到收益或減少了損失，則另一方應(yīng)當(dāng)在計(jì)價(jià)上得到有利條款。對于承包人的不平衡報(bào)價(jià)，可以認(rèn)為其違背了《合同法》規(guī)定的誠實(shí)信用原則，可以采取不利于承包人的計(jì)價(jià)方法。4/22/2023第八十二頁，共104頁。概算控制造價(jià)假定。對于成本和利潤的認(rèn)定，可以認(rèn)為，在目前的造價(jià)控制下，工程的預(yù)算價(jià)控制在概算之內(nèi)，而對于基本建設(shè)項(xiàng)目，工程的中標(biāo)價(jià)大都低于工程的預(yù)算價(jià)，因此假定用工程預(yù)算定額作為依據(jù)計(jì)算變更工作的成本和利潤是合理的。工程期望利潤確定的假定。假定承包人在投標(biāo)時(shí)，對本工程所獲得的利潤有一個(gè)期望值，從而在投標(biāo)中承諾了相應(yīng)的人、機(jī)、料的投入。果工程變更引起工程造價(jià)增加或減少過多，造成其管理成本的下降和上升，利潤機(jī)會隨之改變，所以應(yīng)對變化量大的清單進(jìn)行重新核價(jià)。4/22/2023第八十三頁，共104頁。變更增加項(xiàng)目的界定是否有工程變更增加項(xiàng)目，確認(rèn)的基本原則是：1）以實(shí)際發(fā)生為前提，即首先要確認(rèn)變更的真實(shí)性；2）以變更通知為依據(jù)，看變更程序和手續(xù)是否符合相關(guān)規(guī)定；3）以施工合同為準(zhǔn)繩，判斷是否屬于合同承包范圍以外的新增項(xiàng)目；4）以責(zé)任承擔(dān)為歸屬，確認(rèn)產(chǎn)生工程變更原因，判斷應(yīng)由誰承擔(dān)變更費(fèi)用對變更增加項(xiàng)目，若缺乏變更通知等書面材料，只要能證明：1）承包人承建的工程量不屬于施工承包合同中的承包范圍；2）該額外工程量是發(fā)包人指令或同意施工的；3）承包人確實(shí)按照要求實(shí)施過施工行為。承包人就可以主張?jiān)摬糠衷黾拥墓こ炭?/22/2023第八十四頁，共104頁。4.2建設(shè)工程中的索賠糾紛4.2.1索賠的含義及性質(zhì)《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。因此，索賠是合同雙方依據(jù)合同約定維護(hù)自身合法利益的行為，它的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而非懲罰。建設(shè)工程施工中的索賠是發(fā)、承包雙方行使正當(dāng)權(quán)利的行為，承包人可向發(fā)包人索賠，發(fā)包人也可向承包人索賠。4/22/2023第八十五頁，共104頁。4.2.2索賠的類型（1）工程量的變更索賠與工程范圍的變更索賠P91(2)合同內(nèi)的索賠與合同內(nèi)的索賠P92（3）索賠與反索賠4.2.3索賠的管理（1）索賠處理原則1）索賠中的風(fēng)險(xiǎn)劃分原則索賠是合同各方當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配當(dāng)事人意思自治→風(fēng)險(xiǎn)法定→合理推定（商業(yè)慣例）4/22/2023第八十六頁，共104頁。（2）索賠中的合理補(bǔ)償原則

《合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。《建設(shè)工程施工合同》GF-1999-0201

與2007及2010《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》比較4/22/2023第八十七頁，共104頁。4.2.3索賠程序圖1《建設(shè)工程施工合同》GF-1999-0201承包人索賠事件的提出繪圖依據(jù)：36.2條款4/22/2023第八十八頁，共104頁。程序與《建設(shè)工程施工合同》文本36條“索賠”相同圖22008《規(guī)范》承包人索賠事件的提出繪圖依據(jù)：條文說明4.6.2圖3：07《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中合同條款對承包人索賠事件的提出，繪圖依據(jù)：條款23.14/22/2023第八十九頁，共104頁。索賠事件處理程序的規(guī)定與其他文本的比較圖32008《規(guī)范》承包人索賠事件處理程序繪圖依據(jù)：條文說明4.6.3圖4：07《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中合同條款對承包人索賠事件處理程序繪圖依據(jù)：條款23.24/22/2023第九十頁，共104頁。4.2.4典型的索賠糾紛（1）索賠時(shí)效與訴訟時(shí)效——教材案例3-12訴訟時(shí)效：在索賠中，訴訟時(shí)效經(jīng)常被忽略，或其起計(jì)時(shí)點(diǎn)經(jīng)常成為爭議焦點(diǎn)。對索賠在屬性上是進(jìn)度款還是結(jié)算款的不同認(rèn)定將直接影響訴訟時(shí)效起計(jì)時(shí)點(diǎn)。訴訟時(shí)效詳見08年《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》。02年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（證據(jù)規(guī)則）的舉證責(zé)任分配、證據(jù)力的認(rèn)定等方面對造價(jià)機(jī)構(gòu)認(rèn)定爭議材料可資借鑒。08清單規(guī)范認(rèn)定為“進(jìn)度款”的問題。（2）推定承包人、發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)——P964/22/2023第九十一頁，共104頁。（3）材料價(jià)格上漲

1）材料價(jià)格上漲P83教材案例3-13特殊情況下材料價(jià)格調(diào)整：專家建議（建筑經(jīng)濟(jì)雜志論文）項(xiàng)目實(shí)施全過程末公布某些材料信息價(jià)：應(yīng)由承包方根據(jù)市場調(diào)查向發(fā)包方提出材料價(jià)格，根據(jù)雙方認(rèn)可的價(jià)格調(diào)整材料的差價(jià)；工程實(shí)施前沒有材料信息價(jià)，實(shí)施后增補(bǔ)了材料信息價(jià)：可以根據(jù)合同約定的結(jié)算周期（階段）分別用當(dāng)期的材料信息價(jià)與編制招標(biāo)控制價(jià)時(shí)采用的材料價(jià)格計(jì)算材料的差價(jià)。4/22/2023第九十二頁，共104頁。2）合同簽好一直未開工，后遇材料漲價(jià)怎么辦？

問題關(guān)鍵：“合同簽好，一直未開工”事實(shí)由何方主體造成。如甲方造成，則材料漲價(jià)所致?lián)p失與甲方之行為存有因果關(guān)系，應(yīng)由甲方承擔(dān)。如果系乙方造成，則乙方承擔(dān)。相關(guān)法律和蘇建價(jià)【2008】67號文件第三條第3款有明確規(guī)定。一般分析：材料漲價(jià)問題是近年實(shí)務(wù)中常見問題。施工過程中，發(fā)生的物價(jià)上漲的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)08清單規(guī)范第4.7.6條，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。我省處理文件詳見：蘇建價(jià)【2008】67號文件。分非主材、一類主材、二類主材分別由承包人、10%、5%的幅度比例在甲乙雙方之間分擔(dān)責(zé)任。（4）損失補(bǔ)償額的確定——教材案例3-14、3-15

4/22/2023第九十三頁，共104頁。（5）合同范圍內(nèi)與合同范圍外的工程內(nèi)容甄別？該問題的意義主要集中于固定總價(jià)合同。合同承包范圍是施工合同的標(biāo)的條款，范圍內(nèi)與范圍外工程內(nèi)容的區(qū)分應(yīng)首先尊重合同文件。合同文件并非僅指直接的施工合同文本（協(xié)議書、通用條款、專用條款），而且包括招投標(biāo)文件（含答疑）、施工圖（注意平行發(fā)包圖紙內(nèi)容與承包內(nèi)容的區(qū)分）