我國傳統(tǒng)文化法律保護途徑的借鑒及建議,法制史論文

我們國家傳統(tǒng)文化法律保護途徑的借鑒及建議,法制史論文5.1傳統(tǒng)文化的國際組織保衛(wèi)早在上世紀中葉，諸多國際組織就開場對傳統(tǒng)知識的保衛(wèi)進行了眾多的討論，上文提到1967年伯爾尼公約初次提到了有關(guān)傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)，固然未進行本質(zhì)上的保衛(wèi)，但是傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)從此在世界范圍內(nèi)逐步被重視。此后，國際知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織起草了一系列對傳統(tǒng)文化進行保衛(wèi)的文本，也為國家的傳統(tǒng)文化保衛(wèi)提供了有益的實踐。5.1.1WIPO及IGC關(guān)于傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)WIPO作為聯(lián)合國專門負責知識產(chǎn)權(quán)推廣的官方組織，在傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)領(lǐng)域WIPO也做出了極大的努力。十分是在遺傳資源、傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟價值日漸顯著的今日，WIPO也越來越認識到對傳統(tǒng)文化保衛(wèi)的重要性。而WIPO作為世界各類知識產(chǎn)權(quán)的推廣機構(gòu)，要求其專門對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)提供關(guān)注似乎可能性并不大?；诖耍?000年WIPO成立了專門機構(gòu)IGC〔知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源及傳統(tǒng)知識和民間文學間委員會〕，各成員國以IGC為平臺交換各國在與傳統(tǒng)文化、遺傳資源保衛(wèi)的經(jīng)歷體驗。在2001年第一屆會議就發(fā)布了題為(與知識產(chǎn)權(quán)和遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)表示出有關(guān)的問題--一般觀察〕的文件。華而不實對傳統(tǒng)文化、遺傳資源、民間傳統(tǒng)文學藝術(shù)表示出的概念和界線進行了明確的界定，并規(guī)范了各類與傳統(tǒng)文化有關(guān)的概念，且在這里基礎(chǔ)之上做出了具體的講明。與此同時，IGC也在不斷尋求傳統(tǒng)文化獲得知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)的的理論根據(jù)，華而不實要求尊重和成認傳統(tǒng)文化持有人的價值觀念、奉獻和關(guān)切就是典型的代表。WIPO及IGC在傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)方面并沒有給出系統(tǒng)的形式，甚至在基礎(chǔ)的保衛(wèi)制度之上也毫無突破，但是其對傳統(tǒng)文化相關(guān)概念的準確界定，以及在相關(guān)理論基礎(chǔ)上的突破也為傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)制度的建設(shè)十分是國際保衛(wèi)提供了宏大的支持。由于WIPO及IGC的所有工作都是在知識產(chǎn)權(quán)的語境下進行的，因而對于傳統(tǒng)文化本身特點與知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計之間存在的顯著沖突，總是希望能夠通過改進現(xiàn)有制度或者創(chuàng)立知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部的特殊保衛(wèi)制度的方式加以解決。而根據(jù)上文對傳統(tǒng)文化與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)特征的比照，不難發(fā)現(xiàn)無論從私權(quán)屬性還是創(chuàng)新性之上講傳統(tǒng)文化的特征都難以與之完全契合，所以，所有試圖將所有傳統(tǒng)文化一成不變的移植至當下知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)體系中的行為都是特別不理智的，這種行為只會給傳統(tǒng)文化以及知識產(chǎn)權(quán)制度帶來更大的災難。5.1.2CBD的保衛(wèi)CBD在與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)之上確立了事先同意機制，這種形式當前已經(jīng)得到了國家的認可，從1992年至今也有越來越多的國家采用該機制進行國內(nèi)立法，對本國傳統(tǒng)文化進行保衛(wèi)。該制度確實立有賴于國家主權(quán)、事前知情同意以及惠益共享三個原則確實立。首先，國家主權(quán)原則確立了一國對本國之內(nèi)的傳統(tǒng)文化享有主權(quán)權(quán)利，并且能夠根據(jù)該項主權(quán)制定相關(guān)的法律已決定傳統(tǒng)文化的獲得方式，對傳統(tǒng)文化的任何形式的開發(fā)、利用根據(jù)本國所制定的法律行使；其次，事先同意原則確立了，外國人獲取一國遺傳資源或與其相關(guān)的傳統(tǒng)文化資源必須按照該國的法律得到相關(guān)社群的同意。最后，惠益共享原則確立了傳統(tǒng)社群對社群之內(nèi)被商業(yè)化的遺傳資源有權(quán)介入經(jīng)濟利益共享的機制。以上三個原則環(huán)環(huán)相扣構(gòu)成了一個完好的運行體系，以確立一國遺傳資源和與其相關(guān)的傳統(tǒng)文化屬于一國主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)為基礎(chǔ)，使一國對以上資源進行立法保衛(wèi)具有了合法性，并獲得了國際公法上的支持。而事先知情同意原則和利益共享原則賦予了社群居民或者遺傳資源的所有者管控相關(guān)資源的權(quán)利以及獲得經(jīng)濟補償?shù)目赡?。但是，CBD對遺傳資源和與之相關(guān)的傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)僅限于以上的原則和相關(guān)措施，作為世界公約性組織并沒有與之對應(yīng)的執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行程序，另外關(guān)于此種傳統(tǒng)文化的國際爭端的程序性規(guī)則更是缺乏，使該機制的詳細操作性大打折扣。5.1.3TRIPS的保衛(wèi)WTO及其TRIPS理事會在知識產(chǎn)權(quán)國際保衛(wèi)上具有愈加舉足輕重的作用。然而TRIPS在對傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)問題上一直以來都是消極對待，這與該體系的既得利益集團的反對有很大關(guān)系。即使早在1992年CBD就已經(jīng)簽訂，華而不實對保衛(wèi)生物多樣性以及與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)文化提供了可行有效的途徑，華而不實確定了諸如來源地披露、事前同意和惠益共享等原則。但是在幾年后簽訂的TRIPS協(xié)議中并沒有將這部分有益原則吸納華而不實，在隨后多年的WTO會議中關(guān)于傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)同樣沒有獲得詳細的本質(zhì)性緊張。隨著傳統(tǒng)文化在社會發(fā)展經(jīng)過中所起到的作用越來越大，直到2001年的多哈宣言中才將民間文學藝術(shù)和傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)問題列入日程，并指定由TRIPS理事會審查與民間文學藝術(shù)和傳統(tǒng)文化有關(guān)的問題。但是，直到今天即使是CBD所確定的相關(guān)原則也未在TRIPS協(xié)議中得到落實，所以才屢次出現(xiàn)類似于印度傳統(tǒng)治療方式方法被申請專利，我們國家百年商標被搶注的情況。5.2傳統(tǒng)文化的國家保衛(wèi)借鑒傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)逐步遭到除國際之外更多國家的重視，十分是具有優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的國家對傳統(tǒng)文化保衛(wèi)的要求愈加迫切，下文將對具有代表意義的印度和秘魯?shù)膫鹘y(tǒng)文化的保衛(wèi)方式進行介紹。5.2.1印度。印度作為四大文明古國之一，具有非常豐富并且優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，更為重要的是印度在傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)方面做出了宏大的努力并獲得了一定成效。主要表如今立法和數(shù)據(jù)庫建設(shè)兩個方面。第一，(生物多樣性法〕、(生物多樣性法細則〕及(專利法〕。關(guān)于(生物多樣性法〕及其細則是基于CBD關(guān)于與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)原則而進行的國內(nèi)立法，基本沿用了CBD的事前同意以及利益共享的原則，并成立了專門負責此項事物的國家生物多樣性局對與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)文化進行防御性保衛(wèi)。而在2004年印度對(專利法〕的修正，則加強了對傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)且并不僅僅局限于與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)文化，華而不實主要從三個方面加強了對傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)，分別是專利申請文件內(nèi)容中關(guān)于權(quán)利講明講中公開來源和原產(chǎn)地的要求和專利受權(quán)異議中，傳統(tǒng)文化實際權(quán)利人獲得法律賦予的向?qū)＠痔岢鰧＠愖h的權(quán)利以及在專利的放棄與撤銷中，傳統(tǒng)文化實際權(quán)利人對侵權(quán)專利申請撤銷的權(quán)利，而且值得注意的是，該權(quán)利在申請專利撤銷時具有溯及力，即能夠根據(jù)該法撤銷的專利，不限于該法生效后的新專利。第二，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的建立?！?〕蜜蜂數(shù)據(jù)庫〔HoneyBeedatabase〕，1986年由印度持久技術(shù)研究和倡導學會和國家創(chuàng)新基金等非組織建立了蜜蜂數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫在傳統(tǒng)文化所有者、相關(guān)發(fā)明者和改良發(fā)明者以及利用發(fā)明者之間充當中介的作用，并在華而不實協(xié)調(diào)各方之間的利益共享，進而開掘傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟利益起到推動傳統(tǒng)文化發(fā)展的目的〔2〕傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館〔TraditionalKnowledgeDigitalLibrary,TKDL〕。建立該數(shù)據(jù)庫的原因是兩個在美國的印度人以傳統(tǒng)的姜黃療傷法在美國申請了專利，前文已敘述，在這里不贅述。為避免此類事件的再次發(fā)生，1999年由印度國家科學通訊研究所和印度醫(yī)藥和順勢療法系統(tǒng)局合作開場建立TKDL。當前已完成6種語言記載了大約36000分印度傳統(tǒng)草藥品種和配方的信息，除此之外，該數(shù)據(jù)庫在國際專利分類方式方法的基礎(chǔ)上使用傳統(tǒng)知識資源分類法，方便各國專利審查人員對所申請的專利的新穎性進行有效的比對。該數(shù)據(jù)庫中的資料發(fā)送至美國、歐盟、日本和其他國家的專利局以便為任何適用情況下的搜索和審查，進而防止對傳統(tǒng)知識的剽竊。對于印度而言，希望透過TKDL來確保專利審核人員便于檢索與傳統(tǒng)知識有關(guān)的信息以阻止生物剽竊，并成為共享利用該知識所帶來的利益的基礎(chǔ)。綜上所述，印度關(guān)于傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)措施當前主要集中在消極防御層面。此種保衛(wèi)手段對于防止傳統(tǒng)知識被不當占有或利用以及不同獲取知識產(chǎn)權(quán)具有較好的效果。但是，面對傳統(tǒng)文化日益邊緣化的境況，怎樣使傳統(tǒng)文化融入到當今市場經(jīng)濟的有序競爭中，并獲得愈加有效的保衛(wèi)或許是今后研究的方向。5.2.2秘魯CBD的簽訂，為各國的國內(nèi)立法提供了可借鑒的原則，十分是華而不實確定的國家主權(quán)原則為一國處分其國內(nèi)的傳統(tǒng)文化提供了法理基礎(chǔ)，即一國能夠通過國內(nèi)立法享有本國傳統(tǒng)文化的所有權(quán)。根據(jù)這一原則，諸多擁有豐富傳統(tǒng)文化資源的國家紛紛進行國內(nèi)立法對本國傳統(tǒng)文化進行有效保衛(wèi)，而秘魯對傳統(tǒng)文化的國內(nèi)立法能夠作為國內(nèi)法傳統(tǒng)文化保衛(wèi)的代表作。在秘魯?shù)牧⒎▽嵺`中，很好的采用了CBD中事前同意和惠益共享原則，秘魯?shù)?遺傳資源獲取管制法〕規(guī)定傳統(tǒng)文化所有權(quán)人之外的國家或個人獲取土著居民的傳統(tǒng)文化必須獲得該區(qū)域內(nèi)土著居民的事先同意，同時還應(yīng)當簽訂合同約定傳統(tǒng)文化之上的相關(guān)利益的共享事項。隨后的2002，秘魯頒布(生物資源本土居民集體保衛(wèi)制度法〕，重點保衛(wèi)本土居民基于生物資源而產(chǎn)生的傳統(tǒng)文化。該法不僅確定了與生物資源有關(guān)的傳統(tǒng)文化的享有主體：本土民族及社群都能夠作為權(quán)利主體介入到傳統(tǒng)文化的法律關(guān)系之中。同時，該法將與生物資源有關(guān)的傳統(tǒng)文化區(qū)分為公開的傳統(tǒng)知識與未公開的傳統(tǒng)知識。對于未公開的傳統(tǒng)文化使用者必須經(jīng)過權(quán)利人的同意并簽訂合同共享產(chǎn)生的利益；對于已公開的傳統(tǒng)文化，在該傳統(tǒng)文化公開的20年內(nèi)，使用者有權(quán)不經(jīng)權(quán)利人同意直接使用但必須支付相關(guān)費用。秘魯?shù)牧⒎ㄐ问皆诋敶R產(chǎn)權(quán)體系范圍內(nèi)，解決了傳統(tǒng)文化的獲取途徑問題，并且使權(quán)利人獲得了傳統(tǒng)文化之上的經(jīng)濟利益。這正是對CBD所確定的事前同意原則和惠益共享原則的適用，存在其世界推廣的價值。但是，不難發(fā)現(xiàn)秘魯該項立法對傳統(tǒng)文化保衛(wèi)的范圍卻特別有限，僅限于與生物資源有關(guān)的傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)，這也是基于CBD的最大范圍的保衛(wèi)。5.3我們國家傳統(tǒng)文化法律保衛(wèi)途徑的法律建議從上文對國際組織以及其他國家對傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)方式的介紹中不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)方式并不僅僅局限于知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)，更為確切地是傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)不能局限于知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)層面。到當前為止，傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)層面的最大力度的保衛(wèi)也僅局限于消極意義上的保衛(wèi)，我想這并不是由于諸多的國際組織或者是在這里方面已有建樹的國家不努力的結(jié)果，恰恰講明傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)在當下知識產(chǎn)權(quán)體系中能夠做到的最大程度的保衛(wèi)也僅限于此。前文已經(jīng)對傳統(tǒng)文化的概念做出了具體的界定，傳統(tǒng)文化之所以能為現(xiàn)代的我們所接受和利用，正在于它的獨特的魅力和特征，傳統(tǒng)文化的傳承性在任何時候都不可否認。今天，傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)被越來越多的國家給予重視，由于知識產(chǎn)權(quán)所帶來的宏大的經(jīng)濟利益被提到了一國戰(zhàn)略的高度。但是，在經(jīng)濟利益沖擊之下，傳統(tǒng)文化最為重要的傳承性特征卻日漸被拋諸腦后。傳統(tǒng)文化的傳承和宏大的經(jīng)濟利益之間應(yīng)中選擇何者為第一目的，成為了討論傳統(tǒng)文化保衛(wèi)方式首先要解決的難題。與此同時，面臨傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)，有不少人會持自然中優(yōu)勝劣汰的法則，就好像中國的文字發(fā)展歷史一樣，與當代的文字相比秦國的小篆似乎更具有美感，也被秦始皇作為通行全國的文字而使用。但是，小篆書寫困難，并且辨別困難所以漸漸的被隸書所取代，隨著時代的發(fā)展逐步又構(gòu)成了楷體。在持這種觀點的人看來，這正是文化發(fā)展優(yōu)勝劣汰的自然選擇，并不能由于某些原因此強行動用公權(quán)利對某一傳統(tǒng)文化進行保衛(wèi)。當然這也遭到了很多學者的反對。有學者指出，保衛(wèi)傳統(tǒng)文化的必要性觀點與保衛(wèi)珍惜物種的必要性是特別相近的，就好像我們不會讓大熊貓自生自滅一樣。這種講法應(yīng)當遭到支持，任何一國國家都不可能讓本國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化在優(yōu)勝劣汰的法則之下而自生自滅，所以無論是CBD還是UNESCO對傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)采取的都是公權(quán)利干涉的方式。在國際組織既有的公約的框架之內(nèi)，各國對本國傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)程度立法進行了一定程度的修正，但這部分立法或是保衛(wèi)方式都在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度框架之內(nèi)。包括前文提到的印度的(專利法〕的修改以及傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館的建立，都是在既有的知識產(chǎn)權(quán)制度框架之內(nèi)所進行的努力。然而，對傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)的追求卻從來都沒有停止，這種追求在于對傳統(tǒng)文化純私權(quán)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，并且是是與經(jīng)濟利益密切相關(guān)的私權(quán)，一種知識產(chǎn)權(quán)假如能夠得到全世界的認同和發(fā)展，那這種知識產(chǎn)權(quán)必然能夠帶來宏大的經(jīng)濟利益，而與之相反沒有經(jīng)濟價值的知識產(chǎn)權(quán)必然將遭到淘汰，而且這種淘汰也許比自然界的優(yōu)勝劣汰來的更猛烈也更直接。此時能夠上文的闡述中發(fā)現(xiàn)一個重要的悖論：由于不能任優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化自由發(fā)展而遭到淘汰，則必需要進行干涉保衛(wèi)，在國際組織和各國公權(quán)保衛(wèi)的同時又不知足于此，進而要求對傳統(tǒng)文化進行知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性保衛(wèi)，而知識產(chǎn)權(quán)又帶有強烈的經(jīng)濟利益的引導對某項知識產(chǎn)權(quán)的選擇愈加的苛刻和直接，沒有經(jīng)濟價值的傳統(tǒng)文化將迅速的被遺忘和淘汰。不難發(fā)現(xiàn)，從聽任不管的自然優(yōu)勝劣汰到經(jīng)濟利益的優(yōu)勝劣汰是從一個極端走到另一個極端，而兩種選擇或許會面臨同樣的結(jié)果都是一部分優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化將被淘汰。諸多學者一方面要求不能對傳統(tǒng)文化聽任不管另一方面又竭力希望傳統(tǒng)文化能夠納入知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)體系，甚至不惜打破既有體系，這無疑是一個悖論。所以，一味地追求對傳統(tǒng)文化的私權(quán)保衛(wèi)，必將走入此種悖論之中。在這里，不得不深切進入考慮保衛(wèi)傳統(tǒng)文化的根本目的是什么，或者講對于傳統(tǒng)文化而言，首要保衛(wèi)的價值應(yīng)當是什么？正如前文所講，傳統(tǒng)文化之上的兩種價值--傳承和經(jīng)濟利益，一味追求經(jīng)濟利益必將使傳統(tǒng)文化遭到經(jīng)濟利益的綁架而喪失一部分優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化。但是無論怎樣，傳統(tǒng)文化的傳承性卻是任何時候多不可能改變的，不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的傳承價值無疑是首要追求的價值。在這里，能夠得出一個顯而易見的結(jié)論，一刀切式的私權(quán)保衛(wèi)必然導致傳統(tǒng)文化傳承性的不完好，在一定程度上講，對傳統(tǒng)文化整體的知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)將使保衛(wèi)的對象不再是傳統(tǒng)文化，由于在這里時，傳統(tǒng)文化的基本特征--傳承性已經(jīng)喪失。保衛(wèi)傳統(tǒng)文化的價值在于保衛(wèi)傳統(tǒng)文化的傳承性，目的在于傳統(tǒng)文化的發(fā)揚光大，而以經(jīng)濟利益為引導的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當作為保衛(wèi)傳統(tǒng)文化的手段，并且僅僅能夠成為傳統(tǒng)文化保衛(wèi)的一種途徑，而不能作為全部。所以，傳統(tǒng)文化的保衛(wèi)途徑除了公權(quán)利保衛(wèi)外，應(yīng)當有私權(quán)利的保衛(wèi)，十分是知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)，但是基于以上闡述知識產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)應(yīng)當被限制在一定的范圍之內(nèi)。以傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫為例，設(shè)立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的目的主要在于避免不當專利的授予。由于，若傳統(tǒng)社群之外的人以傳統(tǒng)知識申請專利，通常成功的幾率很大。原因正在于當前絕大多數(shù)傳統(tǒng)知識并未文獻化，而以美國為代表的知識產(chǎn)權(quán)強國等等多數(shù)國家的專利審查機關(guān)在審查專利申請的新穎性和創(chuàng)造性時，主要就