構建執(zhí)行程序中的證據制度之探討

構建執(zhí)行程序中的證據制度之探討構建執(zhí)行程序中的證據制度之探討內容提要：構建執(zhí)行程序中的證據制度對于健全執(zhí)行的體制功能頗有建設意義,本文擬從執(zhí)行證據制度的價值取向切入，通過對執(zhí)行證據關系的經濟分析以提煉執(zhí)行證據規(guī)那么，進行體系性論證。這也是對證據制度的大膽探索，以期在現行執(zhí)行體系下對推進執(zhí)行機制改革有所啟發(fā)。

關鍵詞：執(zhí)行證據經濟分析證據規(guī)那么

證據在訴訟中的重要地位是不言而喻的，證據法作為介乎程序法與實體法之間的特殊門類日益在現代司法領域中凸顯其重要地位。在證據法學領域，“證據〞一詞前常被冠以“訴訟〞，似乎“訴訟證據〞已成了“證據〞的代名詞。然而，隨著執(zhí)行問題的彰顯和執(zhí)行理論探討的逐步深入，健全執(zhí)行程序證據相關制度的呼聲日高，證據在執(zhí)行中具有的獨立程序功能以及對實體的直接影響，使其亟待完成自身理論的梳理及與相關制度的諧和。因而，構建執(zhí)行程序中的證據制度以形成獨立完備的執(zhí)行證據體系，更契合當前亟待完善及今后完備的執(zhí)行機制下的證據體系完整實有必要。本文擬從執(zhí)行證據制度的價值取向切入，通過對執(zhí)行證據關系的經濟分析以提煉執(zhí)行證據規(guī)那么，也是在執(zhí)行新理念下的一次有效探索，粗淺的設想以期對構建現代執(zhí)行證據制度有所啟迪。

一、執(zhí)行證據制度的價值取向問題

價值取向是一個抽象的理論問題，屬于概然的評判范疇。價值評判辦法有三種功能：一是引導制度本身的建構；二是在制度操作中的矯正、標準功能；三是制度運行后的總結、歸納功能。它本身也是一個動態(tài)的分析過程。我們說的執(zhí)行證據價值取向也未有一個統(tǒng)一的度衡規(guī)范，只是在探討中以求其精。

首先，要定位執(zhí)行證據必先要與執(zhí)行活動本身啟剖，這不得不回到執(zhí)行權的性質分析上來。學界有關于執(zhí)行權系行政權抑或司法權，或二者兼而有之的學說。如果姑且將這些爭論擱起的話，在筆者看來至少在現行體制下，執(zhí)行權應是兼具行政性與司法性屬性的權力。而執(zhí)行證據之所以具有與訴訟證據相異也大略就在于因執(zhí)行權運作中的行政性帶來的。應該講，執(zhí)行作為同在民事訴訟體系下的一項程序，應受訴訟規(guī)那么統(tǒng)領，執(zhí)行證據的大局部原理、規(guī)那么應與訴訟規(guī)那么無二致。然而正因為執(zhí)行程序的內在特性，使執(zhí)行證據不得不作為有其自身內在特性體系存在，從而形成與訴訟證據無法雷同的規(guī)那么體系。執(zhí)行這一活動在司法中的為難也帶來執(zhí)行證據制度的為難，如果歸屬司法權，自然適用司法〔指司法裁判〕中的證據規(guī)那么；如果歸屬行政權，自然也歸于行政法范疇而引入行政證據〔而非司法證據〕的理念。體制的為難必帶來了理論的內在不協(xié)調，現行執(zhí)行機構作為司法機構〔行使司法權的法院〕下的一局部，又不得不以其特殊性論之。因此，哪怕在今后執(zhí)行機構整合的情況下也脫不掉執(zhí)行權運作的本來屬性〔兼具行政性和司法性〕，探討現行機制下的執(zhí)行證據制度頗有裨益。立足于執(zhí)行權的兼容性，執(zhí)行證據的糅合特性，必令證據規(guī)那么體系也見其兼容之特色。

其次，當代民事司法模式一直存有當事人主義抑或職權主義之爭，這將帶來對執(zhí)行證據制度的思考。民事訴訟最為明顯也最為重要的原那么是當事人處罰原那么和答辯原那么，對于訴權的愛護無疑不斷強化了處罰權與答辯權的程序功能。雖說職權主義即使在英美等國的最新訴訟改革也有所體現和強化，但仍無法導致當事人主義在訴訟中的不可替代位置的滅失。與訴訟程序一樣，在執(zhí)行程序中采當事人主義或職權主義同樣決定了當事人在執(zhí)行活動中的地位及功能，這類模式的抉擇無疑也帶來法院在其中的功能界定，這也直接波及到另一個類似問題的探討，那就是在執(zhí)行中承當證明責任的主體是誰？是當事人，還是法院。筆者認為，當事人主義盛行的現代訴訟體制下尤其作民事執(zhí)行這樣一種私權的救濟方式應更多地引入自治理念；從另外一個角度看，法院在取證過程中投入的司法資源不宜較擴張地運用于私紛中〔甚至濫用〕。因此，要樹立執(zhí)行證據理念，必先倡導執(zhí)行證據的當事人主義，法院不再對執(zhí)行過程的證據制作、采集“大包大攬〞，除特殊原因確應由法院取證外，均應由當事人舉證。否那么，舉證義務人將承當執(zhí)行中的舉證不能責任，直接導致承當結果定義上的證明責任?！策@關聯(lián)到法院有限舉證規(guī)那么，將在后文詳述〕

再次，執(zhí)行原那么的歸納、總結在新的執(zhí)行理念下對立法、司法中的影響至深，執(zhí)行證據規(guī)那么同樣要受制于這些執(zhí)行原那么。首者，執(zhí)行證據制度的第一要義是要將證據展示在當事人之間，以增強執(zhí)行權運作的說服力，這就是執(zhí)行證據公開問題，直接體現執(zhí)行公開原那么。次者，執(zhí)行證據規(guī)那么的不斷縝密會在強化其自身結構的同時對程序產生直接的推進效應，體現了程序正義的真諦。再次者，將執(zhí)行過程逐步演煉成“以證據說話〞的過程，嚴格的執(zhí)行證據展示、審查和采納過程必將助于被執(zhí)行主體執(zhí)行能力的認定，在證據窮盡、證據表明被執(zhí)行主體不具備償債能力或具備其他法定終結原因時，證據起到的作用是為執(zhí)行有限、執(zhí)行窮盡等原那么提供論據撐持。

再者，申請人或被執(zhí)行人在執(zhí)行中的地位應該講還是平等的，不但要愛護申請人在執(zhí)行中的程序權利，同樣對被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中的權利也應重視，這就關涉到執(zhí)行程序公道問題。權利的平等愛護就需要行之有效的細化規(guī)那么予以保障，執(zhí)行證據制度擔當的就是給雙方當事人以平等的反抗時機，換言之即“時機平等〞〔亞里士多德語〕

再次者，我們探討執(zhí)行證據制度是在當前高低正著手理順執(zhí)行權體系、執(zhí)行機構設置及相關體制的環(huán)境下提及的，極易可能具有“斷章性〞。但“取義〞必受制于當前的執(zhí)行現狀，執(zhí)行難既已成為困擾法院工作的難點，因而解決實證地解決這一問題必成當務之急。我認為現行體制下的執(zhí)行證據制度仍需以高效為其價值取向之一。由于執(zhí)行運作具有機會性、裁量性、策略性。執(zhí)行效率的低下又成為執(zhí)行工作一大“瓶頸〞，執(zhí)行證據必將立足于為高效執(zhí)行提供制度支持。證據制度的設計要在注重本身效率價值達成執(zhí)行證據制度的內部運作的可操作性、便捷性的同時，加強與其他執(zhí)行制度的協(xié)和。否那么，證據體系再怎么完善，一旦成了執(zhí)行的后阻力，使執(zhí)行的順利發(fā)展反而不便，這也就背離了執(zhí)行本身的要求。

綜上，構建執(zhí)行證據制度應以迅捷、高效為基準理念，在強化當事人反抗主義的證據模式下，以證據公開為載體實現證據的程序公道。

二、以經濟分析的辦法進行執(zhí)行證據的特性分析

民事主體的行為作出以前總在進行本錢－收益的比擬分析，每個法律意義上的人的交易行為都具有經濟性。在執(zhí)行過程中，當事人憑借對信息的占有作出不同選擇，其具有的功利性是明顯的，在誠信出現危機的商業(yè)社會中，當事人的訴訟行為也體現一定的經濟性也是缺乏為怪的。這必將給我們設置執(zhí)行證據制度提供鑒別。申請人在執(zhí)行證明中應負主承當責任，然而如果過分強調之，必會縱容被執(zhí)行人，視申請人的舉證狀況而作出決策上的博奕性選擇；如果認為其不負積極申報的效益高于本錢時就會助長其選擇不積極、老實進行財產申報。申請人同樣也在揣摩舉證收益與本錢問題，應該講，執(zhí)行證據收集必然產生本錢的，我們講這是信息投資計入本錢。當申請人認為收集執(zhí)行證據本錢過大，甚至與債權持平而感不經濟時，就會挫傷其為執(zhí)行付出努力的積極性，這又不助于執(zhí)行，因此在制度上需要作一種尺度的衡量來達成二者之間的功用充沛彰顯〔這主要取決于執(zhí)行官的裁量運作〕?，F在我們在執(zhí)行中，申請人的立案進入執(zhí)行程序就理所當然地認為“完事〞了，接下來是執(zhí)行庭的事，其實這本身就是種認識誤區(qū)。任何一個國家為民事程序投入的司法資源畢竟是有限的，況且，當事人在交易形成的交易風險并不能代之以執(zhí)行風險，法院不可能擔保執(zhí)行的實際到位率。就像每一筆交易的一方無法擔保該筆交易風險為零一樣。執(zhí)行存在風險問題，它要到達的是程序上的執(zhí)行措施窮盡方可。執(zhí)行嚴謹程序施用后形成的也是一種“法律事實〞而非必然為客觀事實之全部。不管申請人，還是被執(zhí)行人只要在執(zhí)行中開掘主觀能動性而作出理性的策略選擇，這就是證據制度的初衷，也旨在降低法院為執(zhí)行投入司法資源這一外部本錢。

接下來，我們不妨再從證據關系的角度正視執(zhí)行證據問題。在訴訟理論中，我們認為原、被告與法院三者形成的關系構成等腰三角形，原、被告在訴權上的平等，地位上的平等，法院在未裁判之前假定有關訴請事實為不確定，所以訴訟中因證據交換形成的信息關系應該講是等位的，法院作為居中裁判者不偏袒任何一方，賦予當事人針對均等或對等的證明對象進行抗辯的證明權利。但在執(zhí)行中那么不同，申請人、被執(zhí)行人、法院三方對執(zhí)行信息的掌握程度是不同的，也是不對稱的。就證明對象就是被執(zhí)行人的執(zhí)行能力〔包括財產狀況及履債能力〕而言，被執(zhí)行人自己是最為分明的，他占有的是完全信息。相對而言，申請人憑借交易中或執(zhí)行中收集的信息畢竟是被執(zhí)行人的信息一局部而非等同于全部。法院在執(zhí)行中占有的信息除當事人舉證外即為調查取證所得，也必小于完全信息。但法院因在執(zhí)行中的地位而很有可能在雙方掌握的信息間形成不確定狀態(tài)，雙方當事人所透露出的信息會因邏輯加工后形成互補，因此，剔除申請人掌握完全信息因素之外，在被執(zhí)行人不完全公開信息的若前提下〔幾乎完全成立〕，法院與申請人在取證功能上互為彌補。因而三主體之間的證據關系是分層次，又是互為替代的。這種關系的分析助于制定證據規(guī)那么中發(fā)揮制度功能，以期到達信息的完全化。

分析了執(zhí)行中信息的不對稱對證據制度構建之意義后，我們還是著重來看法院在執(zhí)行證據關系中的行為選擇問題。常有執(zhí)行庭權力過大的論調，如果相較存在的話，也在于自由裁量權問題，我看這主要是執(zhí)行未形成證據化，而證據制度未標準化，難免形成很多環(huán)節(jié)僅停留在非證據形式上，造成難以收集、難以固定、難以監(jiān)督，從而導致很多執(zhí)行問題遺留或堆積。執(zhí)行官全面把度執(zhí)行進展，對個中環(huán)節(jié)形之成據，不但可作為執(zhí)行程序推進的依據，也是加強執(zhí)行監(jiān)督的必要。執(zhí)行官對當事人的舉證無論認同與否，必將因證據制度的完善載之于卷，而且依可證證據形成的執(zhí)行事實，有利于執(zhí)行理念〔尤其在執(zhí)行窮盡上〕的貫徹。此外，執(zhí)行本身是項策略性、實施性的權力，憑借證據穩(wěn)固后形成的“執(zhí)行法律事實〞選擇種種執(zhí)行策略施以權力，也是助于朝最有利于執(zhí)行到位的方向努力。

綜上，在進行證據充沛的分析后，我們不難得出執(zhí)行證據本身的特征：

一是證明對象的單一性。執(zhí)行中最大功能就是讓被執(zhí)行人履行業(yè)已生效的法律文書內容。履債就關鍵看義務人的能力，包括主觀能力和客觀能力，客觀能力往往又是證明之重點，一般為財產之狀況。因此，執(zhí)行證明對象一般僅為義務人之履債能力。

二是證明方式的單向性。只因為證明對象的單一性導致了執(zhí)行中各方示證均圍繞這一證明對象展開。這種單向性相對應于訴訟就是舉證責任的移轉問題，執(zhí)行證明中就不存在舉證責任移轉問題，僅就同一事實〔履債能力〕作證明即可。

三是證明責任的互補性。我們在上文也提到被執(zhí)行人占有完全信息，但因從其歸結利益出發(fā)一般不完全披露信息。因此在執(zhí)行難狀況下如假設只存在申請人與法院的情形取證情況下，在申請人與法院之間相對于完全信息而言是互補推進的。這里需要明確，法院在執(zhí)行中因權力運作需要也局部地承當證明責任，但它的責任不是終極責任，其證明不能的結果意義上的責任仍由申請人替代承當。

三、執(zhí)行證據規(guī)那么

在上文進行執(zhí)行證據價值取向、特性之分析以后，接下來就是如何構建規(guī)那么。規(guī)那么是在原那么指導下的標準，因此，具有明確性、可操作性和體系化特征。筆者擬在上文探討的根底上作些不成熟的規(guī)那么體系構思以拋磚引玉。

執(zhí)行證據規(guī)那么參照訴訟證據規(guī)那么，筆者認為應分三大規(guī)那么系統(tǒng)：即示證規(guī)那么、查證規(guī)那么、采證規(guī)那么。在示證規(guī)那么子系統(tǒng)之下有〔申請方〕舉證主承當規(guī)那么、〔被執(zhí)行方〕財產申報規(guī)那么、〔法院〕有限取證規(guī)那么。在查證規(guī)那么子系統(tǒng)下，有非法證據排除規(guī)那么、躲避無效規(guī)那么、形式審查為主規(guī)那么。采證規(guī)那么子系統(tǒng)之下有推定規(guī)那么、處罰以舉證完備為前提規(guī)那么、證據窮盡規(guī)那么。本文依次作簡陳。

Ⅰ、示證規(guī)那么。

在示證子系統(tǒng)規(guī)那么下，主要解決執(zhí)行程序中的證據開示〔舉證〕主體及其承當問題，這是執(zhí)行證據制度建立在法制體系下的一個自約性規(guī)那么。

〔一〕、〔申請方〕舉證主承當規(guī)那么

上文已提到，執(zhí)行證據制度理念仍宜采當事人主義模式為主，盡量降低司法資源在兩造民事糾紛中的消耗。在執(zhí)行中，申請人作為與證明對象相對最較為接近的一方，其在交易中自然較為容易掌握執(zhí)行信息，從舉證本錢上來講較凡取證必經由法院來得低得多。?民事訴訟法》的證據有關規(guī)定雖較為籠統(tǒng)，但第64條規(guī)定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據。〞申請執(zhí)行的本意在公法意義是對既判內容的維護，而在私法意義上是申請人依照生效文書針對義務人提出的履債請求，仍屬于一種私法請求，他在執(zhí)行中仍應承當交易風險帶來執(zhí)行不能風險。因此由申請人主承當舉證責任是應有之義。

舉證范圍：申請方應就被執(zhí)行人的財產狀況和〔生活〕生產狀態(tài)、下落負舉證責任，財產狀況自然包括其動產、不動產，債權的名稱、種類、數額……。被執(zhí)行人生活〔生產〕狀況包括日常生活的狀況〔被執(zhí)行人為單位的為生產經營狀況〕。

申請方的舉證應在立案時提出，提出有困難的，在立案后十五日提交，有新的狀況的在執(zhí)性期限里舉證。申請方舉證應以書面形式遞交，在執(zhí)行過程中，法院藉以作出相關認定的依據。不舉證或舉證不充沛的，將承當程序上的不利后果，如中止或終結執(zhí)行程序。

〔二〕、〔被執(zhí)行方〕財產申報規(guī)那么

被執(zhí)行人對自己的執(zhí)行能力作如實匯報是誠信社會的必然要求，最高法院關于執(zhí)行工作假設干規(guī)定也有此規(guī)定。被執(zhí)行人應在接到執(zhí)行通知書后十日內向法院申報財產狀況，逾期將承當拒不申報的責任；如果申報不實的，依照阻礙民事訴訟的強制措施懲處，構成犯罪的查究刑事責任。

申報范圍：被執(zhí)行人是個人的包括：1、本人收入存款及其所在金融機構；2、房產、車輛、物資等財產；3、無形資產狀況；4、共有財產及份額狀況；5、債權狀況；6、應承當的債務、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等狀況〔需保存生活底限的證明〕。被執(zhí)行人是法人或其他組織的包括：1、流動資產狀況、根本賬戶、其他資金賬戶；2、固定資產狀況；3、投資、債權情況；4、分支機構狀況；5、無形資產狀況；6、其他可執(zhí)行財產或權利。

〔三〕〔法院〕有限舉證規(guī)那么

法院在執(zhí)行中不能充當一切事務的包攬者，執(zhí)行程序的公道很大程度上依賴于法官的適度超然。法院在舉證體系中僅是起到一種候補的功能，不能代替當事人的取證。只有在當事人舉證因客觀原因有困難等法律明文規(guī)定的情況下才由法院依職權調整。而對法院依職權調查原那么上應嚴格圈限，一般依當事人申請合乎一定條件才啟動，其條件為：屬于國家部門保管必須由法院調取的；或波及到國家秘密、商業(yè)秘密的材料，且必須合乎申請人無力收集或因客觀原因無法收取與本案有關的明確線索的。法院調取證據以當事人申請為原那么，由于現行體制下多因行政管理機關的因素拒絕普通公民甚至律師調查，因此法院應為開拓法律所答應的律師介入范圍發(fā)明條件，可采取協(xié)查令的方式交由當事人及其代理人向有關部門調取。

Ⅱ、證據審查規(guī)那么

這是執(zhí)行證據制度中最為重要的子系統(tǒng)規(guī)那么，主要波及到對證據能力的認定，主要有：

〔一〕、非法證據排除規(guī)那么

這也是各大訴訟證據中普通的規(guī)那么，主要限制違反法律規(guī)定要件的證據進入認證系統(tǒng)。在審查提供的證據中尤其注意排除的要素主要：1、違背法定證據形式的。如證據形成系出具者隨意作出，又如不具備可信的相應形式的，法官可以認定不予采用，2、取證主體違法的，如取證主體為無權作出者，即可以此駁回。3、違反法定程序的。證明過程中不依據相應的法律，法規(guī)規(guī)定的程序要求作成的，可不予采納。這里主要波及到行政管理機關作成此類證據往往會有程序要求的問題，因而宜須嚴格審查。

〔二〕躲避無效規(guī)那么

非法證據規(guī)那么重在審查證據相關要件的合法性問題，而躲避無效規(guī)那么重在一種目的合法性的審查，是法律目的合法與否的抽象性原那么在證據制度的體現。

躲避類的證據主要為被執(zhí)行人或第三人提供的證據，多為針對被執(zhí)行人財產權屬提出的，在執(zhí)行異議中常見。如夫妻房產登記為非被執(zhí)行夫或妻一方，作為近親屬的第三人為避債而將房產過戶其名下，均可以目的審查使其歸為無效。對于該類證據可由在證據交換時由申請人提出，也可由法院依職權主動審查。這波及到執(zhí)行權擴張問題，宜采用所證形式審查之。

〔三〕形式審查為主規(guī)那么

這里審查主要針對非依職權采集的證據，除合法性審查〔即上述二個規(guī)那么〕之外，法院也宜采形式審查，無需對證據一一加以事實上的論證。法院無法對每一證據投入大量精力予以核實。每一示證者均應擔保證據的真實性〔證據法上的瑕疵擔?！常衲敲磳⒊挟斪C據罰那么帶來的不利后果。形式審查機制可以回復法院的中立性，使法院不輕易介人到復雜的證據本身之外的內容審查中，使法院將更多的精力轉移到審查證據本身及對證據不實的懲戒上來。

此外在輔助執(zhí)行中也可采此種原那么，如委托審計中對審計結論的審查〔，對有關公證文書的審查均可采此。

當然，對于法院依職權采集