第五講法律文化的價(jià)值取向的知識(shí)

第六講

法律文化的價(jià)值取向：無訟與正義

第一節(jié)無訟：

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向無訟的字面意思是沒有或者不需要訴訟，引申為一個(gè)社會(huì)因沒有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用，亦即所謂的“刑措”。一、傳統(tǒng)中國(guó)無訟價(jià)值觀的形成與早期追求實(shí)現(xiàn)的途徑第一，傳統(tǒng)中國(guó)法自然、尚和諧的文化思維，體現(xiàn)到法律文化中即以無訟為價(jià)值取向第二，家國(guó)一體化的社會(huì)結(jié)構(gòu)以及政治需求現(xiàn)實(shí)地決定著無訟的價(jià)值追求傳統(tǒng)中國(guó)的文化思維軌跡是：自然（宇宙/天地）社會(huì)（人生）政治（法律）李約瑟：“在希臘人和印度人發(fā)展機(jī)械原子論的時(shí)候，中國(guó)人則發(fā)展了有機(jī)的宇宙哲學(xué)?！薄吨芤住?/p>

——華夏文明的總源頭

——中華文化的聚焦點(diǎn)在中國(guó)文化歷史上，只有一本書是儒、道兩家共同尊奉的在中國(guó)科學(xué)文化發(fā)展進(jìn)程中，只有一本書對(duì)人文、科學(xué)都產(chǎn)生過重大影響《易經(jīng)》是中國(guó)儒家典籍，六經(jīng)之一。

原名《易》、《周易》，漢代人通稱為《易經(jīng)》。古人向神靈卜問吉兇的方法，有龜卜和占筮。

《易經(jīng)》成書于何時(shí),作于何人,迄今無定論?！稘h書·藝文志》提出“人更三圣”說，認(rèn)為伏羲氏畫八卦；周文王演為六十四卦，作卦辭和爻辭；孔子作傳以解經(jīng)。根據(jù)八卦的卦象來占卜吉兇文王在伏羲氏“易圖”基礎(chǔ)上，將《周易》的邏輯原理應(yīng)用于心理學(xué)系統(tǒng)，對(duì)人類的人格進(jìn)行歸納—演繹，最后撰寫了《易經(jīng)》。全息認(rèn)識(shí)思維觀:“天人合一”思想“天人感應(yīng)”“以天道質(zhì)人事”“以人事觀天道”《易經(jīng)》:“法象莫大乎天地”“天垂象……圣人則之?！薄吨杏埂罚骸疤烀^性，率性之謂道，修道之謂教。”《禮記》：

“夫禮，先王以承天之道，以治人之情?！?/p>

“禮者，天地之序也。”《孝經(jīng)》：“夫孝，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也?！薄稘h書。刑法志》：“圣人因天秩而制五禮，因天討而作無刑?！敝祆洌骸岸Y，天理也?！薄岸Y”——既是道的規(guī)則，也是自然法則，它具有至上性、普遍性和權(quán)威性。按儒家的說法，國(guó)家的現(xiàn)行法律必須合乎禮，合乎禮的法律就是“禮法”。“禮法”代表了自然與人文的統(tǒng)一，體現(xiàn)了法律的道德精神?！岸Y者，圣人之法制也?！腥柿x智信，然后有法制?！崩献樱骸叭朔ǖ?，地法天，天法道，道法自然”——人取法于地，地取法于天，天取法于道，道取法于自然?！暗婪ㄗ匀弧薄朗亲匀簧傻?，它向自然學(xué)習(xí)。效法并順應(yīng)自然。

人作為天、地自然間的一物，從來都是自然的一部分，要和天地合二為一，要學(xué)習(xí)大道包容萬物的胸襟，和大自然和諧相處。人道、天道乃是一道

人間的道德法則與宇宙的自然法則是相通沈家本《歷代刑法考》：“則天而行，人君之道，堯、舜、禹、湯、文、武之盛，由此而已。文帝所言，王言也，而其事則非也。憲天者，以慶賞法春夏，以刑威法秋冬，雨露猶人君之惠澤，雷霆猶人君之號(hào)令，生成萬物之時(shí)，固有雷霆，而雷霆未嘗殺物，隋文取則雷霆，而乘怒殺人，其違天多矣?！薄白詮钠錃v史發(fā)端時(shí)起，中國(guó)就存在著一個(gè)事物的自然秩序，或者說自然法（自然法則或者說“道”），包容了宇宙所有部分，并使它們相互間保持和諧。這個(gè)自然秩序并非是人為的；它存在著以其自身為存在的理由。人類是它是一個(gè)組成部分，并且必須遵從它。由于這個(gè)自然秩序中的各個(gè)要素是相互依存的，所以對(duì)任何一個(gè)要素施加影響亦會(huì)對(duì)其他要素產(chǎn)生作用。……這種理論在政府和司法領(lǐng)域引起的后果是顯而易見的。……”

——法國(guó)的中國(guó)法大家?？ɡ共钚蚝侠淼模ㄥe(cuò)落有致的）中國(guó)陰陽式和諧自然觀傳統(tǒng)中國(guó)人對(duì)自然屬性的總認(rèn)識(shí)是“和諧”傳統(tǒng)中國(guó)的自然觀是建立在陰陽原理之上的，由主從式的等級(jí)秩序所構(gòu)成的和諧自然觀。從中可推導(dǎo)出：等差尊卑禮制……第二，家國(guó)一體化的社會(huì)結(jié)構(gòu)以及政治需求現(xiàn)實(shí)地決定著無訟的價(jià)值追求這種社會(huì)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了國(guó)政的原型乃是家務(wù)，國(guó)法是家規(guī)的放大，國(guó)家內(nèi)亂和國(guó)民爭(zhēng)訟是家內(nèi)不睦的延伸。因此，一國(guó)即如一家，以安定和睦為上；處理國(guó)民爭(zhēng)訟就像排解家庭糾紛，最好是調(diào)解，不得已輔之以刑，目的是求和諧。對(duì)實(shí)現(xiàn)無訟的模式，

諸子百家各有不同的主張道家：“無為而治”“自然之世”老子：“將欲取天下而為之，吾見其不得已。天下神器，不可為也，不可執(zhí)也。為者敗之。執(zhí)者失之。”“法令滋彰，盜賊多有”莊子：“天地有大美而不言，四時(shí)有明法而不議，萬物有成理而不說。圣人者，原天地之美而達(dá)萬物之理?！薄百p罰利害，五刑之辟，教之末也；禮法度數(shù)，刑名比詳，治之末也。”“天地雖大，其化均也；萬物雖多，其治一也；人卒雖眾，其主君也；君原于德而成于天，故曰，玄古之君天下，無為也，天德而已矣?！比寮遥骸靶薅Y復(fù)仁”孔子的“仁”學(xué)理論：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”“子為政，焉用殺”“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。”——最基本的要求是“法”，較高尚的安排是“禮”孟子：“仁政”學(xué)說“四端”：惻隱之心羞惡之心辭讓之心是非之心這四心就是仁義禮智的萌芽狀態(tài)，稱謂“四端”.在孟子的邏輯中，四端就是天道的體現(xiàn)?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行?！狈遥骸耙孕倘バ獭鄙眺保骸胺钫呙裰?，為治之本也，所以備民也。為治而去法令，猶欲無饑而去食也，欲無寒而去衣也，欲東而西行也。”治國(guó)“不貴義而貴法”統(tǒng)治者“不可以須臾忘于法”。如是，民畏法，亂止之，奸禁之，國(guó)治之。以法為中心的法、術(shù)、勢(shì)相結(jié)合的政治思想體系，

被稱為法家之集大成者。

韓非子（前280—233）戰(zhàn)國(guó)末期韓國(guó)人，法家學(xué)派創(chuàng)始人民之性，饑而求食，勞而求快，苦則求樂，辱則求榮，生則計(jì)利，死則慮名“禁奸止過，莫如重刑?！薄爸匦?，連其罰，則民不敢試，故無刑也”“行罰重其刑者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成。罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國(guó)必削。”作為儒家“貴德”對(duì)立派的法家思想家們，從“以力服人”的認(rèn)識(shí)論出發(fā)，認(rèn)為儒家的“貴德”思想史不足為訓(xùn)的。因?yàn)樵凇爱?dāng)今爭(zhēng)于氣力”的時(shí)代，“如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無轡策而御悍馬，此不知患也。”(韓非子)商朝以刑罰畸重、殘酷而著稱于史：“棄灰于公道者斷其手”道家致無訟的方案：法自然（本道）無為無訟（和諧/復(fù)歸自然）儒家致無訟的路徑是：修禮復(fù)仁無訟（刑措/治世）先秦法家的治世之道：以刑（重刑）去刑（無訟）“刑生威，威生強(qiáng)，強(qiáng)生泰”的實(shí)踐之路韓非子墨家：“非攻”、“兼愛”而致天下大治《墨子》：“天必欲人之相愛相利，而不欲人相惡相賊”《墨子》：“天子為善，天能賞之；天子為暴，天能罰之”《論語》：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎？”二、傳統(tǒng)中國(guó)追求無訟的基本模式及其實(shí)踐先秦中國(guó)最終選擇了法家的主張

“以刑去刑”成了從管仲到李悝，再?gòu)纳眺钡嚼钏沟膶?shí)踐法寶，亦構(gòu)成了春秋戰(zhàn)國(guó)變法史的主流漢至隋唐禮法結(jié)合、德主刑輔——傳統(tǒng)中國(guó)追求無訟的基本模式得以全面確立此后這一模式一直被沿用至清末,成為傳統(tǒng)中國(guó)追求無訟的基本（制度）模式三、傳統(tǒng)中國(guó)法律文化無訟價(jià)值取向的評(píng)說首先，無訟作為一種價(jià)值和理想，是建立在經(jīng)驗(yàn)而非科學(xué)認(rèn)識(shí)之上的，實(shí)際上是一個(gè)過于理想的空想圖式。其次，無訟導(dǎo)致過分強(qiáng)調(diào)秩序和穩(wěn)定，過分強(qiáng)調(diào)秩序和穩(wěn)定又導(dǎo)致傳統(tǒng)中國(guó)失去了應(yīng)有的發(fā)展。第二節(jié)

正義：西方法律文化的價(jià)值取向西方法律思想史，可以說，就是法律和正義的關(guān)系史一、法律正義論：

西方法律家對(duì)正義價(jià)值的追求塞爾蘇斯：“法是善良和公正的藝術(shù)”蘇格拉底：“美德即知識(shí)”柏拉圖：《理想國(guó)》（《論正義》）亞里士多德：“正義”是人們?cè)谏鐣?huì)關(guān)系中所產(chǎn)生的一種美德“城邦以正義為原則，由正義衍生的禮法，而憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)?！狈墒菦]有激情的理性法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序

古羅馬法諺:“為實(shí)現(xiàn)正義哪怕天崩地裂”羅馬法對(duì)“正義”的定義是：“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望?！蔽魅_：“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”洛克：“法的基本問題之一是法的目的的問題。……法的目的正在于幫助人們?cè)趪?guó)與國(guó)、團(tuán)體與團(tuán)體、人與人之間的關(guān)系中實(shí)現(xiàn)正義?！睂?duì)等均衡的西方幾何式和諧自然觀在古希臘思想家看來，“自然”雖亦是一個(gè)和諧的統(tǒng)一體，但它是一個(gè)遵循幾何原理的均衡統(tǒng)一體，它在運(yùn)動(dòng)中能保持和諧，這完全是因?yàn)樗菐缀畏▌t。由此，在政治倫理思考中，即推導(dǎo)出：法則、秩序、平等

、理性、正義……等理念馬里旦：不正義的法律不是法律龐德：“通過法律的社會(huì)控制”“今天許多人都說法律乃是權(quán)力，而我們卻總是認(rèn)為法律是對(duì)權(quán)力的一種限制?！薄暗欠蓻Q不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西?！币虼耍赏ㄟ^限制權(quán)力促進(jìn)的是文明，亦是正義。龐德：法律的總的目的只有一個(gè)即為了正義的實(shí)現(xiàn)。正義是一種制度，它意味著這樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，即能使生活資料滿足人類對(duì)享有的某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能地給予滿足。二、通過法律實(shí)現(xiàn)正義：西方追求正義的一般途徑或者說基本模式盧梭：毫無疑問，存在著一種完全出自理性的普遍正義；……因此，就需要有約定和法律來把權(quán)利與義務(wù)結(jié)合在一起，并使正義能符合于它的目的。為什么只有通過法律才能實(shí)現(xiàn)正義呢？通過法律實(shí)現(xiàn)正義的實(shí)踐首先，從古希臘以來，一直將法制建設(shè)作為社會(huì)政治事務(wù)中最重要的方面來對(duì)待。

古希臘的理性思維愈趨深化和強(qiáng)化；古羅馬，形成了一個(gè)凝結(jié)理性思想的司法體系；中世紀(jì)，在形式上將其神學(xué)化近代以來，古典自然法學(xué)說集其大成

現(xiàn)代，新自然法學(xué)派對(duì)其作出《國(guó)法大全》中《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》第一卷第一篇第一章的標(biāo)題都是：“正義與法律”其次，西方還通過對(duì)法律的具體運(yùn)用——司法實(shí)踐——來追求正義的實(shí)現(xiàn)。一是司法官可以根據(jù)正義的原則來挑選可資援用的先例；二是在無先例可循的情況下，司法官可以依據(jù)正義原則作出新的裁決，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵說：“制定法和法律文件的語言永遠(yuǎn)不可能是確定明確的，因此解釋它們的時(shí)候就有兩種可供選擇的道路，我總是傾向能夠?qū)崿F(xiàn)正義的解釋?！痹缙诘挠⒏裉m王國(guó)各地法律不統(tǒng)一，各自遵行當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。1066年，威廉一世征服英格蘭，加強(qiáng)中央集權(quán)，派出王室法官巡行各地，裁斷訴訟糾紛，這些王室法官的判例糅合了地方的習(xí)慣，逐漸形成能夠通行整個(gè)英格蘭地區(qū)的“普通法”（commonlaw）,并逐漸排斥了原來各地的習(xí)慣法。不過普通法注重程序，死板僵硬，陳陳相因，在13世紀(jì)末為補(bǔ)救普通法的缺陷，國(guó)王又委派法官受理普通法上得不到救濟(jì)的案件，這些法官裁決依據(jù)是所謂“衡平”（equity）原則。衡平法官開始時(shí)注重“從良心上解決問題”，不怎么拘泥形式，常?？梢浴捌毡榈膫惱怼庇^念，尤其是“基督的啟示”來裁斷案件。頗有點(diǎn)中國(guó)古代經(jīng)義決獄的意思。事實(shí)上，早期的衡平大法官都是由大主教擔(dān)任的。

衡平大法官的判例在15世紀(jì)形成了“衡平法”，一般就不再直接引用圣經(jīng)等教義作出裁判，在英格蘭的法律體系中發(fā)揮補(bǔ)充普通法的作用。1616年，英國(guó)發(fā)生了這么一個(gè)案子：有個(gè)人還了債以后把債權(quán)人簽發(fā)的收據(jù)給弄丟了，債權(quán)人知道了這事，就要求他再次清償，那人當(dāng)然不愿意，債權(quán)人就向普通法法院起訴。在法庭上無論那人怎么申辯，可是因?yàn)槟貌怀鲎C據(jù)證明已經(jīng)清償，結(jié)果被判敗訴，必須再次向債權(quán)人清償。判決下達(dá)并過了上訴期限后，那人在家中找到了那張關(guān)鍵的收據(jù)，他趕緊向法院說明情況，請(qǐng)求撤銷判決，可普通法中沒有這種程序，普通法院拒不受理，堅(jiān)持要按照原判決強(qiáng)制執(zhí)行。那人轉(zhuǎn)而向衡平法院起訴，衡平法院大法官愛爾斯密判決他勝訴。這樣一來就引起了兩大法院之間的沖突。普通法法院著名的大法官柯克激烈反對(duì)衡平法院的判決，堅(jiān)持維持普通法法院的原判，而衡平法大法官愛爾斯密則認(rèn)為他只是向訴訟當(dāng)事人發(fā)出禁止令，并不是向普通法法院發(fā)出禁止令。最后是英王詹姆士一世裁決衡平法院的判決有效。從而確立了衡平法院判決優(yōu)先的原則。

法官嚴(yán)格地按法律規(guī)則判決，有時(shí)無法考慮個(gè)案判決的正義或非正義問題。自然狀態(tài)——自然法——理性/正義——法律在這一邏輯序列中，“正義”成了法律的基礎(chǔ)和價(jià)值取向西方從自然狀態(tài)出發(fā)考察的結(jié)果，為什么是正義而不是無訟？正義的核心是自由，沒有自由亦無所謂正義從自由的角度談?wù)撜x三權(quán)分立是西方世界的民主政體無訟的理想是取消法律正義恰恰相反，它必須通過法律來實(shí)現(xiàn)自己作為一種理想和價(jià)值取向，正義對(duì)法律的進(jìn)步與完善具有永恒的召喚力。亞里士多德：“正義恰是樹立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)”李莊案與程序正義2010年2月9日，重慶市一中院終審宣判，60多天案件走完全部程序，李莊最終被認(rèn)定犯辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪，被判處有期徒刑一年六個(gè)月。程序正義原則脫胎于800年前英國(guó)《大憲章》的程序正義原則，是歷經(jīng)英美、歐陸等大量民主國(guó)家司法實(shí)踐不斷增益的成果。“程序正義是實(shí)體正義之母”，已成為全球司法界的共識(shí)。為實(shí)現(xiàn)程序正義，應(yīng)滿足兩方面的要求：第一，司法權(quán)獨(dú)立，即經(jīng)過合法程序任職的法官個(gè)人，基于良法和良心自由心證，獨(dú)立裁斷，不受任何外界因素的干涉，包括權(quán)力、金錢、人情、民意等；第二，涉訟的民間糾紛，以及訴訟前或訴訟中的公民與國(guó)家糾紛，均應(yīng)根據(jù)基于公平和正義的良法程序來尋求最終結(jié)果。實(shí)質(zhì)正義是重要的，要實(shí)現(xiàn)它卻很艱難。只有保證審判的每一個(gè)步驟公平正義，最后的結(jié)果才有可能公平正義。所謂程序正義原則，是指基于法官個(gè)人的獨(dú)立審判，以及訴訟雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)公平與公開原則的法定程序?qū)崿F(xiàn)具體司法過程，以防范因程序不公導(dǎo)致的實(shí)體不公，最大限度實(shí)現(xiàn)司法的結(jié)果正義。忽視程序正義的人往往認(rèn)為結(jié)果正義就足夠了，過程并不重要。程序正義觀念則認(rèn)為，結(jié)果正義誠(chéng)然重要，但如果沒有正義的過程，結(jié)果的正義是不可靠的，在通常情況下也是不可能的。桑德爾的名氣近年來如日中天。他為哈佛大學(xué)本科生開設(shè)的公共課程“正義（Justice）”，不僅是哈