第四講合同保全

第四講

合同的保全第一節(jié)概述第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)1[教學(xué)目的與要求]

通過本講的學(xué)習(xí)，能夠準(zhǔn)確地掌握代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種民事權(quán)利的涵義和適用條件并對其立法目的和作用有基本的了解，并注意其適用的程序和法律后果。

[重點與難點]重點：代位權(quán)的涵義和適用條件難點：撤銷權(quán)的涵義和適用條件

2第一節(jié)合同保全概述一、合同保全的概念和特征：（一）概念：是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不能現(xiàn)實增加或不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。（二）特點：1、合同相對性規(guī)則的例外。2、主要發(fā)生在合同有效成立期間。3、其基本方法是確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。4、合同的保全，須以訴訟的方式行使。（三）種類代位權(quán)——針對債務(wù)人的消極行為（債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的債務(wù)，使應(yīng)當(dāng)現(xiàn)實實現(xiàn)的財產(chǎn)沒有實現(xiàn)）撤銷權(quán)——針對債務(wù)人的積極行為（主動使自己的財產(chǎn)減少，他人的財產(chǎn)增加）3合同保全與履行抗辯權(quán)的區(qū)別合同保全履行抗辯權(quán)債權(quán)人的行為債務(wù)人的行為從債權(quán)人角度設(shè)置的權(quán)利從債務(wù)人角度設(shè)立的權(quán)利是債的效力的擴張，擴張至第三人是債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，不涉及第三人4第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)一、代位權(quán)的概念和特征（一）概念：是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人（原告）債務(wù)人（訴訟第三人）金錢之債次債務(wù)人（被告）次債務(wù)人向債權(quán)人清償金錢之債注：《合同法》第73條/《合同法解釋》第11-22條5第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)（二）代位權(quán)的特征1、針對的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)力的行為，即怠于行使權(quán)利的行為。2、代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)。債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請求第三人向自己履行債務(wù)。3、代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟。4、代位權(quán)是權(quán)利。6合同法的基本原理代位權(quán)乙甲丙次債務(wù)人債務(wù)人債權(quán)人欠10萬欠5萬要點：債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)；債權(quán)人要求代位行使；但專屬于債務(wù)人自身的除外，如撫養(yǎng)費。案例：華舟租賃案直接起訴甲歸還5萬7二、代位權(quán)行使的條件（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆清償期。（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。（三）已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。《合同法解釋》第11條8“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”債務(wù)人不履行其到期債務(wù)，又不以訴訟的方式或者仲裁的方式向其債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！逗贤ń忉尅返?3條“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！逗贤ń忉尅返?2條9思考題張某于1997年5月4日向李某借款2萬元，雙方約定借款期限為3年。2000年5月9日，張某還沒有還款。李某經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)張某家里除了舊電視外，已經(jīng)沒有什么值錢的東西了。只有張某由于幫助王某做木工活，還有3萬元工錢沒有拿回來，都已經(jīng)到期近半年了。由于王某是張某的妻弟，所以不好意思要，所以一直欠著。下列關(guān)于本案李某享有債權(quán)人的代位權(quán)的理解，正確的是：A、李某可以以張某的名義向王某要回這欠款3萬元，其中，2萬元用于償還自己的債款B、李某可以扣押張某的舊電視來行使其代位權(quán)，總之，代位權(quán)就是只要還錢就行C、李某可以請求張某或王某償還王某所欠張某的工錢，以便償還自己的債款D、李某可以直接享有債權(quán)人的代位權(quán)，而無須張某的同意或與張某協(xié)商。10解析：本題涉及對債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)的理解問題。債權(quán)人的代位權(quán)不是代理權(quán)，也不是扣押權(quán)．代位權(quán)的行使應(yīng)通過訴訟方式行使，不能直接向次債務(wù)人請求償還，代位權(quán)的行使不以債務(wù)人的同意為要件，故本題選項為D。11（一）行使的方式——訴訟程序（二）代位權(quán)訴訟三、代位權(quán)的行使債權(quán)人次債務(wù)人債務(wù)人原告被告第三人

管轄法院：被告住所地法院代位權(quán)的行使范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限

費用負(fù)擔(dān):債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！逗贤ń忉尅?9條“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。”《合同法解釋》第16條（《合同法解釋》第14條）（《合同法》第73條）12（三）效力三、代位權(quán)的行使對債權(quán)人：獲得來自次債務(wù)人的清償（《合同法解釋》第20條）對債務(wù)人：不得就被債權(quán)人代位行使的權(quán)利作出處分，也不得防礙債權(quán)人行使代位權(quán)對次債務(wù)人作為被告參與訴訟，不得以其與債權(quán)人之間無合同關(guān)系為由，拒絕參與訴訟次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。代位請求一旦成立，其應(yīng)當(dāng)依據(jù)法院的裁判向債權(quán)人作出履行13第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)一、撤銷權(quán)的概念是指因債務(wù)人實施減少其財產(chǎn)的行為對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷該行為的權(quán)利。注意：撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)的區(qū)別可撤銷合同中的撤銷權(quán)合同保全中的撤銷權(quán)目的貫徹意思自治原則防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少主體意思表示不真實或受害人債權(quán)人撤銷對象所撤銷的是撤銷權(quán)人自己的意思表示不真實的行為債務(wù)人與第三人之間實施的有害于債權(quán)人權(quán)利的行為效力只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力突破合同相對性原則，將對第三人發(fā)生效力注：《合同法》第73條/《合同法解釋》第11-22條14二、撤銷權(quán)行使的條件

（一）客觀要件

1、債務(wù)人實施了處分財產(chǎn)的行為（法律上的處分行為）

2、債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力

3、債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獓?yán)重?fù)p害債權(quán)（二）主觀要件債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)是以逃避債務(wù)為目的，可推定具有主觀惡意。——債權(quán)人無需舉證債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，須債務(wù)人與受讓人均具有惡意。即要求受讓人明知低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)是為了逃避債務(wù)。——債權(quán)人需舉證15思考題

下列行為中，可以作為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的是A、債務(wù)人某甲在其父親死后，拒絕接受繼承的行為B、債務(wù)人某乙以自己的財產(chǎn)為親戚李某從銀行貸款設(shè)定擔(dān)保，由于李某打算貸款炒股，風(fēng)險極大，有可能損害到某乙的債權(quán)人的利益C、債務(wù)人王某撿到他人的錢包又將其返還給他人，并且拒絕他人給付的酬金的習(xí)慣行為D、債務(wù)人某丁自己本身很貧困，卻還收養(yǎng)了一個孤兒的行為，有可能害及債權(quán)16二、撤銷權(quán)行使債權(quán)人債務(wù)人受讓人或受益人原告被告第三人注：《合同法》第74-75條/《合同法解釋》第23-26條管轄法院：被告住所地法院管轄兩個或兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，法院可以合并審理。撤銷權(quán)行使的