第四章 破產(chǎn)程序中的組織機(jī)構(gòu)

第四章

破產(chǎn)程序中的組織機(jī)構(gòu)第一節(jié)概述問題：

為什么要在破產(chǎn)程序中設(shè)立組織機(jī)構(gòu)？怎樣設(shè)立破產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)？主要內(nèi)容：一、設(shè)立破產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)的必要性二、破產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的原理【難點】

一、設(shè)立破產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)的必要性現(xiàn)象：

設(shè)置機(jī)構(gòu)是破產(chǎn)程序中的獨有現(xiàn)象？1、當(dāng)事人數(shù)量多2、保障破產(chǎn)程序參與權(quán)3、效率、公平二、破產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的原理【難點】

主要內(nèi)容：（一）分權(quán)與制衡的治理機(jī)制（二）私權(quán)利與公權(quán)力的博弈（三）不同程序機(jī)構(gòu)的差異性（一）分權(quán)與制衡的治理機(jī)制主要內(nèi)容：1、破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的設(shè)置2、企業(yè)治理的產(chǎn)權(quán)理論3、股東治理與債權(quán)人治理4、債權(quán)人的相機(jī)治理機(jī)制1、破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的設(shè)置破產(chǎn)機(jī)構(gòu)：債權(quán)人會議管理人債權(quán)人委員會公司機(jī)構(gòu)：股東會董事會監(jiān)事會

破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與公司機(jī)構(gòu)具有相似性？

企業(yè)治理機(jī)制2、企業(yè)治理（corporationgovernance）（1）概念：是適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會和監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。（2）企業(yè)產(chǎn)權(quán)（propertyright）剩余控制權(quán)（residualrightsofcontrol）剩余索取權(quán)(residualclaim)（3）產(chǎn)權(quán)理論與企業(yè)契約論企業(yè)契約論（thecontractualtheoryofthefirm）

（1）企業(yè)的契約性（thecontractualnatureofthefirm）;（2）契約的不完備性（theincompletenessofthecontracts）;（3）以及由此導(dǎo)致的所有權(quán)的重要性（relevanceofownership）。參見張維迎：“所有制、治理結(jié)構(gòu)與委托代理關(guān)系”，載《《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第9期。（4）企業(yè)產(chǎn)權(quán)--狀態(tài)依存所有權(quán)

（state-contingentownership）公司正常情況下(公司具有償債能力)------

股東享有企業(yè)產(chǎn)權(quán)公司特殊情況下（公司喪失償債能力------

債權(quán)人享有企業(yè)產(chǎn)權(quán)“股東和債權(quán)人的區(qū)別在于他們各自享有所有權(quán)的階段不同：股東是企業(yè)處于正常運行狀態(tài)下的所有權(quán)者，債權(quán)人是企業(yè)處于破產(chǎn)狀態(tài)時的所有者?！?------張維迎：“從資本結(jié)構(gòu)看國有企業(yè)的重組”，載張維迎：《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》，北京大學(xué)出版社2002年，第163頁3、股東治理與債權(quán)人治理的區(qū)別股東治理債權(quán)人治理條件具有償債能力喪失償債能力決策機(jī)構(gòu)股東會債權(quán)人會議執(zhí)行、代表機(jī)構(gòu)董事會管理人機(jī)構(gòu)監(jiān)事會債權(quán)人委員會4、結(jié)論：

破產(chǎn)機(jī)構(gòu)----債權(quán)人的相機(jī)治理機(jī)制機(jī)構(gòu)性質(zhì)債權(quán)人會議決策機(jī)構(gòu)管理人執(zhí)行機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會監(jiān)督機(jī)構(gòu)（二）私權(quán)利與公權(quán)力的博弈主要內(nèi)容1、破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與法院之間的關(guān)系2、不同程序中破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與法院的關(guān)系3、政府與破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的關(guān)系

1、破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與法院之間的關(guān)系破產(chǎn)機(jī)構(gòu)法院治理司法自治規(guī)制私權(quán)利公權(quán)力Rightpower2不同程序中破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與法院的關(guān)系債權(quán)人會議決議法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計劃×√和解協(xié)議××清算（變價、分配方案）×√3、破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與政府的關(guān)系管理人的組成——“二元化”

清算組——政府官員組成

中介機(jī)構(gòu)——律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等趨勢：去行政化（三）不同程序機(jī)構(gòu)的差異性決策機(jī)構(gòu)執(zhí)行機(jī)構(gòu)監(jiān)督機(jī)構(gòu)重整關(guān)系人會議重整人：（管理人）（債務(wù)人）重整監(jiān)督人（債委會）（管理人）和解債權(quán)人會議和解人：（債務(wù)人）和解監(jiān)督人（管理人）清算債權(quán)人會管理人破產(chǎn)監(jiān)督人（債委會）小結(jié)：破產(chǎn)機(jī)構(gòu)設(shè)置的原理（一）分權(quán)與制衡的治理機(jī)制（二）私權(quán)利與公權(quán)力的博弈（三）不同程序機(jī)構(gòu)的差異性第二節(jié)債權(quán)人會議主要內(nèi)容：一、債權(quán)人會議概念和作用二、債權(quán)人會議組成三、債權(quán)人會議的職權(quán)【重點】四、債權(quán)人會議的自治機(jī)制【難點】

1、債權(quán)人會議的召集召開2、債權(quán)人會議的表決規(guī)則五、債權(quán)人會議決議的效力一、債權(quán)人會議概述（一）概念（二）作用（三）性質(zhì)（一）債權(quán)人會議的概念（教材）：在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，為便于全體債權(quán)人參與破產(chǎn)程序以實現(xiàn)其破產(chǎn)程序參與權(quán)，維護(hù)全體債權(quán)人的共同利益，由全體登記在冊的債權(quán)人組成的表達(dá)債權(quán)人意志和統(tǒng)一債權(quán)人行動的議事機(jī)構(gòu)。（二）債權(quán)人會議的作用

1、統(tǒng)一債權(quán)人意志2、公平3、效率（三）性質(zhì)

1、債權(quán)人團(tuán)體機(jī)關(guān)說2、事實上的集合說3、自治團(tuán)體說二、債權(quán)人會議的組成（一）債權(quán)人：

依法申報債權(quán)的債權(quán)人（二）債務(wù)人職工或職工代表（三）主席：1人

法院指定：從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定三、債權(quán)人會議職權(quán)【重點】

（一）立法規(guī)定（二）理論評析（一）立法按規(guī)定：第61條第六十一條債權(quán)人會議行使下列職權(quán)：（一）核查債權(quán)；（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；（三）監(jiān)督管理人；（四）選任和更換債權(quán)人委員會成員；（五）決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；（六）通過重整計劃；（七）通過和解協(xié)議；（八）通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案；（九）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案；（十）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案；（十一）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)對所議事項的決議作成會議記錄。（二）理論評析1：進(jìn)步之處舊法：審查確認(rèn)債權(quán)財產(chǎn)管理、變價、分配方案和解新法：

減去——不必要的權(quán)限

增加——重要權(quán)限（人、財、物）（二）理論評析2、類型化1、核查債權(quán)（一）2、人事權(quán)：（二）（三）（四）3、營業(yè)繼續(xù)權(quán)（五）4、事務(wù)決定權(quán)：重整（六）和解（七）清算：管理（八）變價（九）分配（十）5其他（二）理論評析3、“核查債權(quán)”？1、債權(quán)審查機(jī)構(gòu)：管理人債權(quán)人會議2、債權(quán)人會議審查方式——會議決議

決議以核查債權(quán)為前提

核查債權(quán)以決議為前提互為前提？邏輯矛盾？小結(jié)：債權(quán)人會議職權(quán)債權(quán)會議職權(quán)體現(xiàn)了債權(quán)人會議的地位，破產(chǎn)程序中的決策機(jī)構(gòu)四、債權(quán)人會議的自治機(jī)制（難點）主要內(nèi)容（一）債權(quán)人會議自治與一般自治的區(qū)別（二）債權(quán)人會議召集召開程序（三）債權(quán)人會議的表決規(guī)則（一）債權(quán)人會議自治與一般自治的區(qū)別自然人自治債權(quán)人會議自治個體自治團(tuán)體自治主體自然人團(tuán)體過程要約承諾開會形式合同會議決議性質(zhì)法律行為程序債權(quán)人會議的自治—會議決議的形成團(tuán)體意思吸收排斥

個體意思召開程序

表決規(guī)則（二）債權(quán)人會議的召集、召開

第62條1、第一次債權(quán)人會議法院召集。債權(quán)申報期滿15日內(nèi)召開2、以后的債權(quán)人會議法院、管理人、債權(quán)人委員會、1/4以上債權(quán)人（三）表決規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)參照物：人？物？標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量：單一標(biāo)準(zhǔn)雙重標(biāo)準(zhǔn)多數(shù)決的比例：簡單多數(shù)決：過半？復(fù)雜對數(shù)決：2／3？3／4？5／6？主要內(nèi)容：1、一般事項2、特殊事項3、特別規(guī)定1一般事項：雙重標(biāo)準(zhǔn)，簡單多數(shù)決：

人數(shù)過半，并且財產(chǎn)過半

2特殊事項雙重標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)數(shù)多數(shù)決：

人數(shù)過半，財產(chǎn)2/3重整：84條和解：97條3、管理、變價、分配方案的表決

（1）管理、變價方案的表決一般規(guī)則法院裁定申請復(fù)議15日，（2）分配方案一般規(guī)則二次表決法院裁定1/2以上債權(quán)人申請復(fù)議五、債權(quán)人會議決議的效力1、決議效力64條對全體債權(quán)人有效2、決議撤消64條債權(quán)人會議：小結(jié)債權(quán)人會議破產(chǎn)程序中的決策機(jī)構(gòu)實現(xiàn)債權(quán)人的團(tuán)體自治債權(quán)人會議自治與法院司法強(qiáng)制之間的博弈第三節(jié)管理人主要內(nèi)容：引言：從“清算組”到“管理人”一、管理人的概念與分類二、管理人的資格【基本知識點】三、管理人的選任方式【重點】四、管理人的地位【難點】五、管理人的權(quán)責(zé)利【基本知識點】六、管理人的監(jiān)督從“清算組”到“管理人”

稱謂清算組（1986）管理人（2006）組成行政官員專業(yè)人員依據(jù)政策法律報酬無償性有償性性質(zhì)行政關(guān)閉市場化破產(chǎn)一、概念與分類

主要內(nèi)容：（一）概念（二）分類（一）概念1、狹義：在破產(chǎn)程序中，對破產(chǎn)財產(chǎn)具有管理、變價、分配等職能的機(jī)構(gòu)。[破產(chǎn)管理人]2、廣義：在破產(chǎn)程序中，負(fù)責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)管理和其他事項的機(jī)構(gòu)或個人。

（二）分類根據(jù)在破產(chǎn)不同各階段的職責(zé)劃分：受理————臨時管理人重整————重整人、重整執(zhí)行人和解————和解監(jiān)督人破產(chǎn)宣告——破產(chǎn)管理人

立法上統(tǒng)一稱為管理人，其在具體程序中不同階段的特色難以充分體現(xiàn)，進(jìn)而有可能會影響其職能的發(fā)揮?！跣佬拢骸缎缕飘a(chǎn)法透析》，民商法律網(wǎng)附：其他國家關(guān)于在破產(chǎn)不同階段機(jī)構(gòu)名稱的規(guī)定國家機(jī)構(gòu)名稱美國破產(chǎn)托管人（Trustee）、監(jiān)督人（Examiner）英國1、個人破產(chǎn)程序：破產(chǎn)托管人Trusteeinbankruptcy2、清算程序：清算人Liquidator3、管理程序與管理接管程序：重整管理人Administrator4、接管程序：接管人AdministrativeReceiver5、公司自愿安排計劃：監(jiān)督人Supervisor法國重整人、清算人我國臺灣管理人、重整人二、管理人的資格主要內(nèi)容：（一）積極資格（二）消極資格（一）積極資格1、機(jī)構(gòu)（1）清算組（2）律師事務(wù)所（3）會計師事務(wù)所（4）破產(chǎn)清算事務(wù)所（5）等社會中介機(jī)構(gòu)評價：清算組是過渡階段，但是，立法妥協(xié)性規(guī)定可能會延緩市場化破產(chǎn)的進(jìn)程

2、個人中介機(jī)構(gòu)+專業(yè)知識+執(zhí)業(yè)資格+執(zhí)業(yè)責(zé)任保險適用范圍：個人管理人適用于簡單的破產(chǎn)案件（二）消極資格1、因故意犯罪受過刑事處罰；2、曾因被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；3、與本案有利害關(guān)系；4、人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

三、管理人的選任方式主要內(nèi)容：（一）選任模式（二）選任程序（一）選任模式——誰來選任？A、立法體例1、債權(quán)人會議選任：英、美、加2、法院指定：法國、日本3、以法院選定為原則，債權(quán)人會議補(bǔ)充B我國立法：[22條]法院指定，債權(quán)人會議可以申請更換。評價：我國管理人的選任屬于“法院指定”模式（二）選任辦法（程序）主要內(nèi)容1、制定管理人名冊2、確定選任方法1、制訂管理人名冊

[司法解釋22條第3款]

主體：高級人民法院制定

程序：申報、審核、公示

種類：社會中介機(jī)構(gòu)管理人、個人管理人2、確定選任方法（1）招標(biāo)：競爭[《規(guī)定》21條]金融機(jī)構(gòu)、有重大影響的（2）一般輪流抽簽搖號隨機(jī)方式四、管理人的法律地位【難點】1、代理說2、職務(wù)說3、破產(chǎn)財團(tuán)代表說1、代理說本人是誰？債務(wù)人債權(quán)人債權(quán)人和債務(wù)人

評價：不能解釋管理人的

中立性2、職務(wù)說公務(wù)員評價：

管理人不同于公務(wù)員管理人私法屬性3、破產(chǎn)財團(tuán)代表說（1）破產(chǎn)財產(chǎn)的性質(zhì)：客觀說主觀說（2）評價優(yōu)點：有利于解釋管理人的權(quán)責(zé)利不足：違反“法人的法定性”

日本“暗星法人”

五、管理人的權(quán)責(zé)利（一）管理人的職權(quán)（二）管理人的義務(wù)（三）管理人的報酬（一）管理人的職責(zé)：[25條]1、接管、保管、清理、管理、處分債務(wù)人財產(chǎn)2、代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁3、提議召開債權(quán)人會議4、其他（二）管理人的義務(wù)[27條]1、勤勉義務(wù)2、忠實義務(wù)（三）管理人的報酬主要內(nèi)容：1、標(biāo)準(zhǔn)2、程序3、支付1、標(biāo)準(zhǔn)同業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：時間？清算——可分配財產(chǎn)的多少確定比例重整——勞務(wù)和解——勞務(wù)

清算——可分配財產(chǎn)的多少確定比例

第二條人民法院應(yīng)根據(jù)債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額，在以下比例限制范圍內(nèi)分段確定管理人報酬：（一）不超過一百萬元（含本數(shù)，下同）的，在12%以下確定；（二）超過一百萬元至五百萬元的部分，在10%以下確定；（三）超過五百萬元至一千萬元的部分，在8%以下確定；（四）超過一千萬元至五千萬元的部分，在6%以下確定:（五）超過五千萬元至一億元的部分，在3%以下確定；（六）超過一億元至五億元的部分，在1%以下確定；（七）超過五億元的部分，在0.5%以下確定。擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物價值，不計入前款規(guī)定的財產(chǎn)價值總額。高級人民法院認(rèn)為有必要的，可以參照上述比例在30%的浮動范圍內(nèi)制定符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況的管理人報酬比例限制范圍，并通過當(dāng)?shù)赜杏绊懙拿襟w公告，同時報最高人民法院備案。和解、重整——實際貢獻(xiàn)第九條人民法院確定或者調(diào)整管理人報酬方案時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）破產(chǎn)案件的復(fù)雜性；（二）管理人的勤勉程度；

（三）管理人為重整、和解工作做出的實際貢獻(xiàn)；

（四）管理人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任；（五）債務(wù)人住所地居民可支配收入及物價水平；（六）其他影響管理人報酬的情況。2、程序法院確定債權(quán)人會議有權(quán)提出異議3、支付（1）原則：從債務(wù)人財產(chǎn)中支付優(yōu)先、足額支付（2）財產(chǎn)不足支付時的處理：墊付無人墊付，程序終結(jié)（3）處理建議；破產(chǎn)保障基金？

六、管理人的監(jiān)督法院監(jiān)督債權(quán)人監(jiān)督債權(quán)人會議監(jiān)督債權(quán)人委員會監(jiān)督專業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督第四節(jié)債權(quán)人委員會與破產(chǎn)監(jiān)督人主要內(nèi)容：一、債權(quán)人委員會的概念二、債權(quán)人委員會的構(gòu)成三、債權(quán)人委員會的職責(zé)四、債權(quán)人委員會的性質(zhì)五、破產(chǎn)監(jiān)督人一、債權(quán)人委員會概念債權(quán)人會議選舉產(chǎn)生的債權(quán)人會議常設(shè)機(jī)構(gòu)。二