巨額財產來源不明罪

巨額財產來源不明罪第三百九十五條國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。（第一款200年92月28日《修七》修改）巨額財產來源不明罪與其他職務犯罪有很大不同，第一它是靜態(tài)的犯罪；第二證明例外；第三巨財罪發(fā)現于其他犯罪的偵查中；第四巨財罪客觀方面沒有司法解釋。因此對于巨財罪的理解要換思路。因此，我們先畫圖講解巨財的計算方法。然后再講認定思路。?財產國家工作人員共同生活的家庭成員的全部財產。我們分別講證明的要求。（一）房產首先證明房產是國家工作人員家庭的。比如房產證、購房合同、發(fā)票等等；如果房子登記在非家庭成員名下，名義房主和嫌疑人的言詞證據、證明長期居住的證據、支付買房款的證據等；如果是自建房，批建的手續(xù)、長期居住的證據等。證據單獨或是組合，只要達到證明房屋是嫌疑人家庭或者成員的目的。第二要證明房屋的價值。有房產證的，自然有檔案，購房發(fā)票、交易稅、契稅等稅費憑證上的數加一起，就是房屋的價值。裝修豪華的，請物價局做價格鑒證；沒有房產證的，買房的合同、發(fā)票、收據、通過銀行交款的憑據、買賣雙方的言詞證據；自己建設的房子，請物價局做價格鑒證。上述證據沒有數量和種類要求，能證明價值行了。與家庭成員之外的人共有的房子，共同共有按照一半算，按份共有的，以實際份額或者出資份額算。房子的價格是取得時候的價格，不要考慮案發(fā)時候的價格。繼承遺產或者接受贈與的房子，除非是涉及受賄或者貪污，房屋價值不必證明。為什么，講完來源就明白了。（二）汽車、船舶車船與房屋類似。證明時也存在掛別人名的情況，計算時注意要把車船上附加的營運手續(xù)的價錢一并算進去。車船如果是營運的，還有收益問題，計入來源。調查收益難度很大，可以采用納稅、行業(yè)平均數等方法。（三）現金和貴重物品現金不用講，從國家工作人員家里、汽車上搜出來的現金都算。有幾個住所就算幾個住所的；從單位辦公場所搜出來的除非當場就能斷定是公款的都算上。為什么等講完來源就明白了?，F金是外幣的，到當地中國銀行查一下搜查當日外匯的牌價，以中間價格計算。貴重物品要拍照、登記。有發(fā)票、價簽直接用上面的價值數。價值不明的一律送物價部門價格鑒證。在價格鑒證之前先確定貴重物品的真?zhèn)巍Ｊ直?、金銀玉飾品送燕山大學珠寶玉石鑒定中心鑒定真?zhèn)危唤饤l有編號的，到出售的銀行查貴金屬交割記錄，不用鑒證價格了。編號損毀的到市建行鑒定純度和稱重；書畫請省以上書畫協會鑒定真?zhèn)危髡弑救四苷业降恼冶救舜_認；古玩類到北京故宮博物院，鑒寶節(jié)目組不行。當然用其他方法確定真?zhèn)我部梢裕灰姓f服力。無價值或者價值微小的假貴重物品就不必送物價部門了，但是所謂假也有個限度，比如看似青銅器，鑒定成明朝景泰年間銅胎掐絲琺瑯（景泰藍）的銅胎，雖不是價值連城，也值好多錢，這樣的也要鑒定價格。搜查筆錄、清單、貴重物品的照片、真?zhèn)舞b定、價格鑒證等證據排列起來，就完成了貴重物品價值的證明。（四）存款和金融財產獲取存款和金融財產證據的手段主要是查詢。行話叫撒單子。拿著查詢通知書到各個銀行和非銀行金融機構去查。銀行和非銀行金融機構出具查詢的流水。存款和金融財產的證據在搜查中也可能發(fā)現，但以查詢?yōu)橹鳌，F在國家工作人員用家庭成員以外的人身份開戶的情況不是個例，證明他人名下的存款是這個家庭的工作量比較大，也有一定難度。從已有的案件上看，發(fā)現的途徑主要是1搜查中在國家工作人員處發(fā)現他人存折2查詢的流水中發(fā)現國家工作人員向他人賬戶打錢3國家工作人員家庭成員的近親屬有明顯超過收入的大額存款等。這些證據搜集到，作為判斷的依據。存款屬于國家工作人員家庭證明的方式沒有要求：1持有人承認2持有人沒有收入能力3國家工作人家庭與持有人是近親屬或者關系密切4、持有人賬戶收到國家工作人員家庭成員的大額轉賬等等，把證據結合起來判斷，采用推定的方式確認。金融財產進出節(jié)點是不固定的，就以查詢日為準，賬面上的現金價值就是財產的數額。有的同志會問，國家工作人員辯解盈利了，怎么算。工作可以在這個時候做，但是結果不放在財產大項，放在來源大項中。所有的贖回或者拋售的回款加上查詢日的現金價值減去全部的投資數額。股權的計算方法與金融財產一致。（五）債權債權是對外借款，證據有借款的協議、收條等書證、雙方和知情人的言詞證據、銀行憑證。債權和金融財產類似，債權是尚未歸還的數值，計入財產大項；已經歸還的和尚未歸還的相加，減去本金是收益。計入來源大項。如果是采用利息加入本金的方法倒換收條，要查最初的本金，實在查不清的，以收條上的數作為本金。比如，100萬本金，第二年重新寫了收條，本金寫成12萬，已經歸還了80萬，還有40萬沒有還。40萬是債權，寫入財產大項，80加上40減去10萬0等于20萬是債權的收益，寫入來源大項。?支出（一）家庭消費支出。這個查不清楚。就使用省統計局公布的城鎮(zhèn)居民人均消費標準。這個標準是省政府按年發(fā)布的，去檔案局查詢、上網統計局網站查詢均可。家庭成員幾人就算幾人的。畫個表放在卷里就行了。82年之前有的地方統計局沒有公布這個標準，計算時候可以按照人均工資標準和消費標準的比值估算，如果數量不多，也可以不算。（二）消耗性支出我們講財產時候講房、車等，也是用錢買回來的，也是支出。但是算在財產中了，不能再算支出。小額的被人均消費支出涵蓋了，不能計算進來。需要計算的消耗性支出是那些換不回財產的支出，比如旅游、大病醫(yī)療費用、出國留學費用、上貴族學校的費用、大額社會捐助、賭博大額損失。能查到什么就計算什么，證據也沒有固定的要求，不必強求、不必精確。大額沒有標準，實踐中按照支出當時三個月到半年人均收入掌握比較合適。?來源構成情況（一）薪金收入薪金收入的主要證據是工作單位出具的收入證明。沒有固定單位或者歷史久遠檔案不全的，按照行業(yè)平均收入或者國家工資級別的規(guī)定估算。歷史工資的標準工人的到人事局或者干部的到組織部查詢。實在查不到找同期的參照。（二）經營性收入1、車船房經營性收入車船在財產中講過。房屋的經營性收入主要是房租，證據為租賃合同、承租人證言、收條、銀行轉款憑證，上述證據組合證明租房事實和數額。2、家屬的工商業(yè)收入和副業(yè)收入國家工作人員不允許經商，家屬不受此限。商業(yè)收入是很難查的，實踐中一般都是國家工作人員的親屬提供線索，偵查員去核實。營業(yè)執(zhí)照、納稅登記證等證明有工商業(yè)活動；用納稅定額或者個人所得稅繳稅記錄計算收入數額。沒有這些記錄的，按照行業(yè)平均收入計算。國家工作人員及家屬沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，或者從事農產品經營的，按照行業(yè)平均收入計算。實踐中對于確有其事，又難以提供收入證明的，我們負責查明確有其事，估算一個合理的數額即可。國家工作人員及其家庭成員著書、講學的收入。證據為著作、稿酬支付憑證、講課費支付憑據或者證言。（三）偶然所得1、中大獎。證據一般是獎金支付憑證或者納稅憑證。購物中了個家電等小額所得，如果在計算財產時候沒有算在內，在來源的時候也不用計算。中大獎的大也沒有標準，一般也是掌握在中將時候相當于三到六個月薪金收入。2、拾得。也就是撿的。拾得更難證明，道德要求拾金不昧，拾得一般不予認定。但是如果拾得物上交國家或者返還當事人，國家或者當事人給的獎勵、感謝費，如果數額大是要計算進來源的，標準同中大獎。（四）違法犯罪所得犯罪所得在偵查職務犯罪中已經查清，其中差額受賄、貪污的車房，在財產部分已經全額計算為財產，這里只計算犯罪所得部分。違法所得情況很多，嫌疑人及其家庭成員提供什么線索我們核實什么，不用主動偵查。其中人情往來或者以人情往來為名的要正確判斷。中國是人情社會，結婚、慶壽、白事有份子錢是正常的。但是禮尚往來是公理。哪有只收禮不送禮的。因此除非將人情禮金理解成違法所得，否則不作為來源項目。（五）贈與或者繼承這里的贈與必須是合理合法的，灰色收入等違紀收入不算贈與。贈與的證據有贈與的文書、證言；繼承的財物的證據有被繼承人死亡的證據、被繼承人持有或者所有該財物的證據、繼承人持有或者移轉所有權的證據。繼承的有形物、財產性權利、金融憑證等在財產中沒有計算價值，在來源中也不用計算價值。為什么，加項目和減項抵消?，F金、存款等無法記名的要認定其價值。整個巨額財產來源不明的圖我們就畫完了。怎么算呢，財產加支出減去能說明來源的。能說明來源的，薪金收入和家屬的經營收入我們有基本的證明義務，其余項目我們是沒有證明義務的。我們在計算差額的時候，一般把來源中的犯罪所得也算進去，在巨財犯罪之前的貪賄犯罪中，這個犯罪所得已經查清了。下面我們講巨財認定問題。一、證明責任有人說法條里寫著呢？不能說明來源，那就是國家工作人員舉證。錯了。任何犯罪的證明責任永遠都是公訴機關。偵查是公訴的準備，證明責任要由我們承擔。但是巨財罪我們不承擔全部的證明責任，哪些事實需要我們證明法條有規(guī)定?！柏敭a、支出明顯超過合法收入?！蔽覀冐撠熥C明財產、支出、合法收入這三樣。大家注意到，財產和支出是被減項目，我們查的越多越不利于當事人，我們查不到，就追究不了當事人，這是完全符合證明責任要求的。來源是減項，合法收入是來源中的一項，我們查實的越多，越有利于當事人，事實上，我們也無法掌握全部的合法收入，法律不強人所難，我們只查能查的。我們把三樣查清楚了，就完成了證明的責任。一算賬差額超過30萬，就可以責令該國家工作人員說明來源。我要特別強調一下，任何人對自己不構成犯罪都沒有證明義務，這和國家工作人員證明自己職務行為的合法性義務是不同的。不能把黨政紀違法的證明責任分配拿到巨財罪中來用。公訴人不承擔來源證明責任，國家工作人員也不承擔證明責任，證明來源的責任由誰承擔呢？我們和國家工作人員共同承擔。法條規(guī)定“可以責令該國家工作人員說明來源”國家工作人要承擔說明義務。不履行說明義務或者履行不能的“差額部分以非法所得論”。不履行說明義務的很好理解，就是不說。說明不能是怎么回事？說明包含提供證據和線索兩種形式，實踐中兩種形式混用。來源是否成立，對于提供的證據我們要審查判斷，對于線索我們要核查。國家工作人員提供的證據或者線索經判斷、核查屬實，他說明的來源就成立，要從差額中扣減。核查工作就是我們分擔的責任，我們把它叫公正義務。公正義務的內容大大的弱于舉證義務，對于巨財來源來說，就是核實不是偵查。國家工作人員提供得線索不足以核實的，就是說明不能，不利后果歸于國家工作人員。在巨財犯罪中履行公正義務有一個大致的標準。200年3《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》五、關子巨額財產來源不明罪（一）行為人不能說明巨額財產來源合法的認定刑法第三百九十五條第一款規(guī)定的“不能說明”，包括以下情況：（1行）為人拒不說明財產來源；（2行）為人無法說明財產的具體來源；（行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；（4行）為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。1是不說明，2是單純的說明不能，3和4是結果上的說明不能。我舉例說明，國家工作人員說一百萬錢是王二送的，什么線索也提供不了，就是單純說明不能，不用去核實；國家工作人員提供了王二的具體地址、工作單位，能夠找到王二，王二陳述說沒有這回事。這是查證不屬實。找不到王二，但是找到王二的親屬、同事，都說王二是低保戶，也是查證不屬實；只提供王二大概三十出頭四十不到，大約一米八高，是海港區(qū)人。如果找王二需要篩查排摸，工作量巨大，不次于偵查行為。我們沒有義務替國家工作人員說明的來源做偵查，根據已有條件找不到王二，那就不去找。這是無法核實。線索指向的證人出國、死亡，單位解散的，我們核查到這些之后就可以把線索歸為無法核實。公正義務簡單的說，有線索可以去核查的必須去核查，核查之后無法核實的不利后果由國家工作人員承擔。大家注意，“來源合法的可能性和合理性的”是判斷上的標準，針對既包括來源的事實也包括數額。比如青龍縣部分農村挖菜窖存蘋果，蘋果便宜的時候收儲，過年的時候賣。國家工作人員提出了家庭經營蘋果收儲的線索，并提供了菜窖位置和收購蘋果的果農的具體線索。這些線索對于收儲蘋果的事實是具體的，收儲蘋果的事實能核實。但是國家工作人員說明的目的是減少差額，收儲蘋果沒有賬目，蘋果的品質和出售時機不同，價格也會不同，收儲蘋果賠錢的例子也不少，證明了可能存在的來源，卻確定不了數額。這種情況下我們對收入數額是沒有證明責任的。說明并未實現目的，仍然是說明不能。原則上不利的后果仍然由國家工作人員承擔。但是，數額說明不能與事由說明不能還是有區(qū)別的，至少說明的事由在正常情況下是獲利的。實踐中，如果確有其事又難以證明數額，我們、公訴人、法官都采用生活經驗的辦法判斷數額。收儲蘋果的我們到當地鄉(xiāng)政府或者農業(yè)局去查一下報告總結或者數據統計，了解一下主要靠收儲蘋果的家庭的收入情況，結合菜窖的存納量和收儲的年數給出一個數，計入來源。二、計算的范圍《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（二）“非法所得”的數額計算刑法第三百九十五條規(guī)定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。在具體計算時，應注意以下問題：（1應）把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支出等一并計算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2行）為人所有的財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3為）了便于計算犯罪數額，對于行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。我們重點講一下（1）計算的范圍。目前這個司法文件敘述的計算范圍已經不適應打擊犯罪的需要了，新的計算范圍已經得到最高法院和最高檢察院的認可，等待判例?，F在很難在國家工作人及其家庭中發(fā)現巨額財產了，轉移、轉換財產已經成為巨財犯掩飾犯罪的常用手段。我講一下在轉移轉換財產無法查清數量時，突破家庭這個限制的條件。第一，有證據證明國家工作人員家庭財產與隱匿人的財產混合。特定的犯罪贓款贓物在隱匿人處被發(fā)現。巨財一般是查辦貪污賄賂犯罪被發(fā)現的，偵查中發(fā)現貪污賄賂犯罪的特定財物保管于隱匿人處。或者國家工作人員與隱匿人有無因財物轉移的行為。造成國家工作人員家庭的財產與隱匿人的財產混合。第二，隱匿人控制的財產與其實際收入存在巨大的差額。非國家工作人員沒有說明來源的義務，但是不妨害我們行駛調查權。差額巨大是可以通過偵查發(fā)現的。符合上述兩個條件，我們就可以把國家工作人員家庭和隱匿人家庭的財產、支出、合法收入一并計算。簡單講一下這么做的道理：國家工作人員和隱匿人主動行為，造成財產混合的后果，司法機關難以分清的，而隱匿人財產、和支出明顯超過合法收入，印證了財產的差額與隱匿行為之間的關系。對于國家工作人員和隱匿人來說，其先行行為產生了義務，就帶來了新的義務，就是說明了自己轉移、隱匿的財產情況，說明義務不履行或者履行不能，就要承擔法律后果。對于國家工作人員來說，一并計算就是產生的法律后果。對于隱匿人來說，自己控制的財產、支出也要納入計算范圍，面臨被收繳的可能，但是隱匿人不構成巨財罪。同時隱匿人對查實的隱匿事實可能會承擔掩飾隱瞞犯罪所得的罪責。當然能查清的一定要查明。比如國家工作人員讓他人代為持股、借用身份證存款等，有證據證明具體隱匿數量的，不需要合并兩個家庭計算。在轉移財產中還有一種，就是別人名下銀行開戶、辦房產證、行車證。證明財物屬于國家工作人員的責任在我們，但是證據規(guī)則是有利于我們偵查的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第一百零九條下列證據應當慎重使用，有其他證據印證的，可以采信：（二）與被告人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的有利被告人的證言，或者