第七章合同權(quán)利義務(wù)終止

1

第七章合同權(quán)利義務(wù)終止

第一節(jié)合同終止概述

2

一、合同終止的概念

合同終止，指因一定事由的產(chǎn)生或出現(xiàn)而使合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅，合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在。

二、合同終止事由

1、作為合同基礎(chǔ)的法律行為被撤銷。合同關(guān)系一旦發(fā)生，即具有法律效力。

2、終期屆至。

3、履行不能。3三、合同終止的效力

1、合同終止后，便失去法律上的效力，除法律另有規(guī)定外，原債權(quán)人不得再主張合同債權(quán)，債務(wù)人也不再負(fù)合同義務(wù)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。

2、同時(shí)，合同關(guān)系的終止，使合同的擔(dān)保及其他從權(quán)利義務(wù)也歸于消滅，如抵押權(quán)、違約金債權(quán)、利息債權(quán)和主債權(quán)一樣也歸于消滅。43、合同關(guān)系終止后，還應(yīng)清理一切有關(guān)合同關(guān)系的手續(xù)，如負(fù)債字據(jù)的返還與注銷。負(fù)債字據(jù)為證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明。債權(quán)人如能證明字據(jù)滅失，不能返還者，應(yīng)向債債務(wù)人出具消滅字據(jù)，為增強(qiáng)其效力，此字據(jù)最好由公證機(jī)關(guān)或其他組織認(rèn)證。

4、依據(jù)誠實(shí)信用原則及交易慣例，合同當(dāng)事人還負(fù)有一定后合同義務(wù)。5

第二節(jié)合同的解除

一、合同解除概述

（一）合同解除的概念和法律特征

是指合同有效成立后，當(dāng)具備解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同解除具有如下特點(diǎn)：

1、合同解除適用于有效成立的合同。

2、合同解除必須具備一定條件。

3、合同的解除必須有解除行為。

4、合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥纭?（二）合同解除與相關(guān)制度區(qū)別

1、合同解除與合同無效。兩者區(qū)別：

A、從發(fā)生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同關(guān)系不應(yīng)該成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的合同。

B、對(duì)于無效合同、特別是故意違反法律和社會(huì)公共道德的合同來講，應(yīng)該當(dāng)然無效，即使當(dāng)事人不主張無效，有關(guān)國家機(jī)關(guān)也應(yīng)主動(dòng)干預(yù)；而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規(guī)定的解除條件，當(dāng)事人不行使解除權(quán)，國家也不必干涉。7

C、無效合同的確認(rèn)以歸仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院，宣告合同無效是國家行為；而合同解除則往往由雙方當(dāng)事人自己決定。

D、在法律后果上，合同因當(dāng)事人故意違法而導(dǎo)致無效的，應(yīng)追繳當(dāng)事人所獲得的非法財(cái)產(chǎn)；而合同解除則不存在追繳財(cái)產(chǎn)問題。2、合同解除與合同撤銷。

兩者存在區(qū)別：

8A、從發(fā)生原因來看，《合同法》規(guī)定的合同撤銷原因有三類，可撤銷原因是法律直接規(guī)定的；而解除的原因可以由法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人約定或協(xié)商同意。合同撤銷的原因在合同成立時(shí)即已存在，而合同解除的原因大都發(fā)生在合同成立以后。

B、從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關(guān)系；而合同撤銷不僅可以適用于合同，對(duì)于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可予以撤銷。

C、從合同關(guān)系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權(quán)人提出，由仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)；而合同的解除則可以通過當(dāng)事人協(xié)商或一方行使解除權(quán)而達(dá)到目的，不必經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院裁決。9

二、合同解除的條件

（一）約定解除。按照合同自由原則，合同當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。約定解除包括兩種情況：

1、協(xié)議解除。即合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商解除合同，使合同效力消滅的行為，由于此種方式是合同成立以后，通過雙方協(xié)商解除合同，而不是在合同訂立時(shí)約定解除權(quán)，因此又稱為事后協(xié)商解除。

2、約定解除權(quán)。是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當(dāng)事人一方在某種情況出現(xiàn)后有解除經(jīng)，并可以通過行使合同解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。10

（二）法定解除

是指在合同成立以后，沒有發(fā)行中沒有履行完畢以前，當(dāng)事人一方行使法定的解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時(shí)，當(dāng)事人可以解除合同。三、合同解除權(quán)的行使

（一）法定解除的程序合同的解除具體應(yīng)遵循如下程序：

111、解除權(quán)的行使應(yīng)該符合法律規(guī)定的程序，即遵守合同解除的條件。只有在出現(xiàn)了法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的事由時(shí)，一方才有權(quán)向?qū)Ψ酵ㄖ獬贤槐卣鞯脤?duì)方同意。

2、解除合同的通知是采用書面的形式還是采用囗頭形式或其他方式，《合同法》未作限制，這是與原三部合同法限定為“書面形式”有很大不同的。

3、解除權(quán)的行使必須及時(shí)。因?yàn)樵谝环较碛薪獬龣?quán)時(shí)，該當(dāng)事人長期不行使解除權(quán)，會(huì)影響當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的確定。

4、法律規(guī)定了特別程序的，應(yīng)該遵守特別程序的規(guī)定。12

（二）協(xié)議解除的程序

協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為依據(jù)，而以雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致為前提。協(xié)議解除的程序必須遵循合同訂立的程序，即必須經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。四、合同解除的法律后果

合同解除的效力包含兩方面內(nèi)容，其一為終止履行的效力，其二為恢復(fù)原狀或采取補(bǔ)救措施的效力。前者無溯及力，后者有溯及力。13

第三節(jié)抵銷

一、法定抵銷的概念和作用

是指二人互負(fù)同種類債務(wù)，且債務(wù)均已由清償期時(shí)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，而使相互債務(wù)在同等額內(nèi)同歸消滅的單方意思表示。用作抵銷的債權(quán)，稱為主動(dòng)債權(quán)，也即抵銷人的債權(quán)；被抵俏的對(duì)方當(dāng)事人的債權(quán)，稱為被動(dòng)債權(quán)，也即被抵銷人的債權(quán)。

14二、法定抵銷的要件

1、須二人互負(fù)債務(wù)，互享債權(quán)。

抵銷系以在對(duì)等額內(nèi)使雙方債權(quán)消滅為目的，故以雙方債權(quán)的存在為必要前提。抵銷權(quán)的產(chǎn)生，在于當(dāng)事人對(duì)于他方既負(fù)有債務(wù)，同時(shí)又享有債權(quán)。

A、當(dāng)事人雙方存在的兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，須均為合法存在。其中一個(gè)債為不法，如賭債，均不得主張抵銷。

B、互負(fù)債務(wù)必須是到期債務(wù)，即清償期屆至的債務(wù)。152、須雙方合同標(biāo)的種類相同。

這就是民法理論上的給付種類相同。在標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的情況下，一方的給付與對(duì)方的給付具有同質(zhì)性，可以進(jìn)行相互的清償。

3、不存在按照合同性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的情形。

是指根據(jù)給付的性質(zhì)，如果允許抵銷就不能達(dá)到合同的目的16三、法定抵銷權(quán)的行使和效力

抵銷權(quán)的行使應(yīng)以意思表示向?qū)Ψ疆?dāng)事人為之，意思表示的形式是通知。抵銷為法律行為，適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定。效力：

1、雙方互負(fù)債務(wù)按照抵銷數(shù)額消滅。雙方債務(wù)數(shù)額相同時(shí)，其互負(fù)債務(wù)均歸消滅。不等時(shí)，數(shù)額較小債務(wù)消滅，數(shù)額較大僅消滅一部。對(duì)未被抵銷債務(wù)數(shù)額，該方債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)清償責(zé)任。

2、合同關(guān)系溯及最初可以抵銷時(shí)消滅。最初可以抵銷時(shí)，即抵銷權(quán)發(fā)生之時(shí)。因此，雙方債務(wù)的清償期有先后者，當(dāng)以在后的清償期屆至?xí)r為準(zhǔn)。如被動(dòng)債權(quán)未屆清償期而主張抵銷者，應(yīng)認(rèn)為其已放棄期限利益，在此情況下，以拋棄期限利益之時(shí)為準(zhǔn)確性，合同關(guān)系歸消滅。

17四、合意抵銷（意定抵銷）

當(dāng)事人之間相互所負(fù)債務(wù)，可依訂立的抵銷契約而消滅。抵銷契約也要貫徹當(dāng)事人意思自由的原則，其要件及效力，無須依法律規(guī)定，可由雙方當(dāng)事人自由商定。如關(guān)于清償期、同種類的規(guī)定都可因協(xié)商而排除適用。

抵銷契約的成立，應(yīng)依據(jù)民法關(guān)于意思表示的一般規(guī)定。其基本效力與法定抵銷相同，即消滅當(dāng)事人之間同等數(shù)額之內(nèi)的債務(wù)關(guān)系。但因其貫徹了當(dāng)事人的意思自由，故具體的效力，可決定于契約中的18

第四節(jié)提存

一、提存概念

提存是合同債權(quán)消滅的原因之一，是指由于債權(quán)人的原因無法向其交付合同標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)并以此消滅合同的制度。

19二、提存的原因

（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)

（二）債權(quán)人下落不明

（三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力未能確定監(jiān)護(hù)人

（四）法律規(guī)定的其他情形20三、提存的方法

提存人應(yīng)在交付提存標(biāo)的物的同時(shí)，提交提存書。

提存部門通過審查確定提存人具有民事行為能力，意思表示真實(shí)，提存之債真實(shí)、合法，具備提存的原因，提存標(biāo)的與合同標(biāo)的相符時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予提存提存部門應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收提存標(biāo)的物并登記存檔。提存人應(yīng)將提存事實(shí)通知提存受領(lǐng)人。21（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力

1、自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。

2、提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有；

223、提存的不動(dòng)產(chǎn)或其他物品的收益，除用于維護(hù)費(fèi)用外，剩余部分應(yīng)當(dāng)存入提存賬戶；

4、標(biāo)的物提存使債權(quán)得到清償，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)也轉(zhuǎn)移歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)，但因提存部門過錯(cuò)造成毀損、滅失的，提存部門負(fù)有賠償責(zé)任。

23

（二）提存人與提存機(jī)關(guān)之間的效力

如《提存公證規(guī)則》規(guī)定，下列物品的保管期為六個(gè)月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價(jià)值的；2）六個(gè)月的保管費(fèi)用超過物品價(jià)值5%的。

（三）債權(quán)人與提存部門之間的效力

提存機(jī)關(guān)按照法定條件或者約定條件交付提存的標(biāo)的物。24五、提存標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、孳息歸屬與費(fèi)用承擔(dān)

標(biāo)的物提存后毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費(fèi)用由債權(quán)人承擔(dān)。標(biāo)的物提存后，其所有權(quán)原則上轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，按照風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的原則，標(biāo)的物提存后的毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。

25六、提存物的領(lǐng)取

“債權(quán)限何以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物?！薄皞鶛?quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物除扣除提存費(fèi)用后歸國家所有?！北緱l規(guī)定了提存標(biāo)的物的領(lǐng)取和領(lǐng)取權(quán)消滅后的除斥期間。

26按照本條規(guī)定，提存機(jī)關(guān)拒絕受領(lǐng)提存的條件是：

1、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)。

2、債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保，履行債務(wù)可以使債務(wù)人的債權(quán)消滅，提供擔(dān)?？梢允箓鶆?wù)人的債權(quán)得到保障，兩者居其一，都可以消滅債務(wù)人對(duì)抗受領(lǐng)提存物的事由；

3、債務(wù)人提出了要求。27

第五節(jié)免除

一、免除的概念免除是債權(quán)人以消滅債權(quán)為目的而拋棄債權(quán)的單方法律行為。據(jù)此可知免除的法律特征：

1．免除為單方法律行為。

2．免除為無償行為。

3．免除的意思應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人明確表示或通知債務(wù)人，但此意思表示不需采用特定形式，口頭或書面方式均非不可。二、免除的效力合同關(guān)系依債權(quán)人免除的意思發(fā)生全部或部分消滅的后果，附屬于主債權(quán)的從債權(quán)也隨同消滅。28

第六節(jié)混同

一、混同的概念混同，即發(fā)生債權(quán)與債務(wù)同歸于一人的事實(shí)，致使合同關(guān)系消滅。

二、混同的效力混同發(fā)生合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系絕對(duì)消滅的法律效力，但《合同法》第106條強(qiáng)調(diào)規(guī)定：“涉及第三人利益的除外?！崩碚撋弦话阏J(rèn)為，涉及第三人利益的除外情況包括：(1)合同債權(quán)為第三人權(quán)利的標(biāo)的，從保護(hù)第三人權(quán)益出發(fā)，混同不發(fā)生債權(quán)消滅的結(jié)果。此外，還存在法律特別規(guī)定混同不產(chǎn)生債的消滅效力的例外情況。29

第八章合同法律責(zé)任

第一節(jié)締約過失責(zé)任

30一、概念和法律特征締約過失責(zé)任又稱先契約責(zé)任，是一種合同成立前的責(zé)任，指在合同訂立過程中，一方因違背其依誠信原則所應(yīng)當(dāng)負(fù)的義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方信賴?yán)鎿p失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民責(zé)。

1、締約過失責(zé)任是在訂立合同中產(chǎn)生的法律責(zé)任

2、締約過失責(zé)任是因過失導(dǎo)致合同未成立的損害賠償責(zé)任

3、締約過失責(zé)任的存在基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則

4、締約過失責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任

31二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

1、締約一方違反先契約義務(wù)。

2、違反先契約義務(wù)有過錯(cuò)。

3、對(duì)方當(dāng)事人受有損失。

4、違反先契約義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系。32三、締約過失責(zé)任的具體形式

1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。

3、泄露或不正當(dāng)使用訂約中知悉的商業(yè)秘密。

4、其他違背誠信原則的行為33

第二節(jié)違約責(zé)任概述

一、概念和法律特征

違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

違約責(zé)任較之于其他責(zé)任，具有如下特點(diǎn)：

１、違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。２、違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。３、違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。４、違約責(zé)任具有制裁性和補(bǔ)償性雙重屬性。34二、歸責(zé)原則

（一）歸責(zé)原則的概念

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則。

1、歸責(zé)原則直接決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件。

2、歸責(zé)原則決定著舉證責(zé)任的內(nèi)容。

3、歸責(zé)原則決定著免責(zé)事由。

4、歸責(zé)原則決定著損害賠償?shù)姆秶?。（二）《合同法》?duì)歸責(zé)原則的規(guī)定

107條。采嚴(yán)格責(zé)任原則。

35三、承擔(dān)條件（構(gòu)成要件）

（一）違約行為

違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同債務(wù)的行為。我國法律通常使用不履行或不完全履行合同的概念來表述違約行為的概念。（二）損害后果

1、損害本身有廣義還狹義兩種理解。從廣義上說包括對(duì)各種權(quán)利和利益的侵犯所造成的后果。包括人身傷亡、精神損害。從狹義上理解，損害僅指財(cái)產(chǎn)損失。就違約損害賠償來說，因其僅限于財(cái)產(chǎn)損失，不包括非財(cái)產(chǎn)損失。就違約損害賠償來說，因其僅限于財(cái)產(chǎn)損失，不包括非財(cái)產(chǎn)損害。我們就是從狹義上談?chuàng)p害的。

36

2、損害特點(diǎn)：

A、損害是實(shí)際發(fā)生的損害。

B、損害是可以確定的。

3、損害分類。

A、直接損失，即實(shí)存的財(cái)產(chǎn)利益的減損。

B、間接損失，是指未來可以得到的利益的喪失，這種損失并不是實(shí)際存在的財(cái)產(chǎn)損失，而是未來可以得到的但因違約行為而沒有得到的利益。（三）違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系

在違約責(zé)任的歸責(zé)原則實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的情況下，因果關(guān)系是歸責(zé)的重要前提。37

第三節(jié)違約責(zé)任的免除

一、免責(zé)事由概念和特征

免責(zé)是指在合同的履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)和違約責(zé)任。免責(zé)事由具有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、是指合同不履行的免責(zé)事由，僅適用合同責(zé)任。

2、免責(zé)事由適用的效果是導(dǎo)致債務(wù)人被免除責(zé)任。

3、只有在法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，才能使債務(wù)人被免責(zé)。

38二、不可抗力和免責(zé)條款

不可抗力由民法學(xué)習(xí)來解決；免責(zé)條款ExclusionClause或ExenptionClause是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責(zé)任的條款。39

第四節(jié)違約行為及其具體表現(xiàn)

一、違約行為的概念和特征違約行為，又稱違反合同，是指合同當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的行為。違約行為之實(shí)質(zhì)在于非法侵害合同所產(chǎn)生的債權(quán)，其違法性表現(xiàn)在行為人違反受法律保護(hù)的合同義務(wù)。違約行為有兩個(gè)顯著的特征：(1)違約行為以有效的合同關(guān)系的存在為前提。(2)違約行為所侵犯的對(duì)象，只能是對(duì)方當(dāng)事人依據(jù)合同而產(chǎn)生的債權(quán)，即當(dāng)事人違反合同約定的義務(wù)。40二、違約行為的具體表現(xiàn)

(一)預(yù)期違約

(二)不能履行

(三)遲延履行

(四)瑕疵履行

(五)不適當(dāng)履行41

第五節(jié)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

一、實(shí)際履行

（一）概念和特征是指一方在不履行合同時(shí)，另一方有權(quán)要求法院強(qiáng)制違約方按合同規(guī)定的標(biāo)的履行義務(wù)，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。

1、實(shí)際履行是一種補(bǔ)救方法。

2、是否請(qǐng)求實(shí)際履行是債權(quán)人享有一項(xiàng)權(quán)利。

3、強(qiáng)制實(shí)際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與解除合同方式并用。42（二）實(shí)際履行的構(gòu)成要件

1、必須有違約行為。

2、必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出關(guān)于對(duì)方應(yīng)繼續(xù)發(fā)行合同債務(wù)的請(qǐng)求。

3、強(qiáng)制實(shí)際履行不違背合同本身的性質(zhì)和法律。

4、實(shí)際履行在事實(shí)上可能的和在經(jīng)濟(jì)上是合理的

43二、違約金

（一）違約金的概念和特征

違約金是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為以外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：

1、違約金主要是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。

2、違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。

3、違約金是一種違約后生效的補(bǔ)救的方式。

4、違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。

44（二）違約金與其他責(zé)任形式的比較

1、違約金與損害賠償

違約金在適用中與損害賠償?shù)姆绞绞敲芮新?lián)系在一起的。當(dāng)然，二者聯(lián)系常受違約金的性質(zhì)影響。我國也承認(rèn)違約金性質(zhì)的雙重屬性。因?yàn)?14條第二款“過分高于”的規(guī)定證明違約金有懲罰性的存在。

2、違約金與實(shí)際履行

違約金的支付是獨(dú)立于履行之外的。如果當(dāng)事人沒有特別約定當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)則違約金的支付并沒有給艱辛債務(wù)人一種違約的權(quán)利，債務(wù)人不得以支付違約金完全代替實(shí)際履行。

453、違約金與解除合同

我國合同法對(duì)合同解除后是否影響到當(dāng)事人要求支付違約金的權(quán)利，并未作明確規(guī)定。我認(rèn)為，在一方違約導(dǎo)致合同解除的情況下，不能免除有過錯(cuò)一方支付違約金的責(zé)任。因?yàn)檫`約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔(dān)保債務(wù)履行，當(dāng)一方違約而宣告解除，便是合同的解除是由一方過錯(cuò)產(chǎn)生的，對(duì)此過錯(cuò)行為應(yīng)當(dāng)通過支付違約金的方法業(yè)加以制裁。所以，違約金和解除合同是可以并存的。

46三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

1、違約損害賠償是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任。

2、違約損害賠償具有補(bǔ)償性，一般不具有懲罰性。

3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。

4、違約損害賠償以賠償當(dāng)事人實(shí)際遭受的全部損害為原則。

5、違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。47（二）賠償損失與其他補(bǔ)救方式

1、與實(shí)際履行。這兩種補(bǔ)救方式是各有特點(diǎn)、不能相互替代的，兩者可以并用。實(shí)際履行雖然具有實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的的特點(diǎn)，但是僅僅有實(shí)際履行仍不足以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失。

2、與解除合同。《民法通則》115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”?！逗贤ā?7條也規(guī)定?？梢?，法律承認(rèn)合同解除與賠償損失是可以并存的。解除時(shí)的損害賠償范圍，是對(duì)全部損失賠償，包括因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損害賠償。就是說在通過返還財(cái)產(chǎn)的方法不足以使財(cái)產(chǎn)關(guān)系屠到原來狀態(tài)時(shí)，才能借助損害賠償方法。除此之外，賠償范圍還包括管理、維護(hù)標(biāo)的物所產(chǎn)生費(fèi)用以及因返還財(cái)產(chǎn)本身而支出的必要費(fèi)用。48四、其他補(bǔ)救措施其他補(bǔ)救措施，是指《合同法》第111條所規(guī)定的情形，即“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定，承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”49

第六節(jié)違約責(zé)任競(jìng)合

一、責(zé)任競(jìng)合的概念和特征

責(zé)任競(jìng)合作為法律上競(jìng)合的一種類型，它既可能發(fā)生在同一法律部門的內(nèi)部（如違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合），也可發(fā)生在不同的法律部門之部（如侵權(quán)責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的競(jìng)合）。

1、責(zé)任競(jìng)合是因某個(gè)違反義務(wù)的行為而引起的。

2、某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成要件。

3、數(shù)個(gè)責(zé)任之間相互沖突。

50二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合發(fā)生的原因

1、合同當(dāng)事人的違約行為同時(shí)侵害了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等附隨義務(wù)和其他法定的不作為義務(wù)；

2、在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這就是所謂侵權(quán)性的違約行為。513、不法行為人實(shí)施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時(shí)，如果加害人與受害人之間事先存在一種合同關(guān)系，那么加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對(duì)待，也可以作為違反了當(dāng)事