商法本質(zhì)的變遷

23/23商法本質(zhì)的變遷王瑞關(guān)鍵詞:商法的本質(zhì)/商法的歷史／商事主體內(nèi)容提要：商法作為一個(gè)專門調(diào)整商事活動(dòng)的部門法,在其歷史發(fā)展的不同階段有不同的本質(zhì)屬性，與其發(fā)展的四個(gè)歷史階段(古代、中世紀(jì)、近代、現(xiàn)代商法)相對(duì)應(yīng)，商法的本質(zhì)屬性依次表現(xiàn)為：1家商一體、民商不分的商事規(guī)范;2與家庭相區(qū)分的自然人之間的商人習(xí)慣法；3關(guān)于企業(yè)商事活動(dòng)的國(guó)內(nèi)法；４關(guān)于資本經(jīng)營(yíng)的新國(guó)際商人習(xí)慣法。引言商法作為一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，同其他法律現(xiàn)象一樣,也有其自身產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)動(dòng)的規(guī)律,這一規(guī)律的認(rèn)識(shí)從狹義上來(lái)講就是對(duì)商法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，商法現(xiàn)象本身的實(shí)在性決定了商法本質(zhì)的實(shí)在性。在哲學(xué)意義上，本質(zhì)是相對(duì)于現(xiàn)象并與現(xiàn)象構(gòu)成了辯證關(guān)系的諸多范疇之一。本質(zhì)是決定客觀事物存在和具有各種表現(xiàn)形式的根據(jù),是構(gòu)成某事物的各必要因素的內(nèi)在聯(lián)系。它是事物存在的基礎(chǔ)和變化的決定力量,是事物中比較穩(wěn)定的構(gòu)成要素。而本質(zhì)本身又是多層次和多等級(jí)的，這反映了人類對(duì)事物的認(rèn)識(shí)有一個(gè)不斷深化的過(guò)程.商法的本質(zhì)與商法的現(xiàn)象是法哲學(xué)領(lǐng)域中一對(duì)重要的基本范疇,商法的本質(zhì)是商法這一社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生、變化、發(fā)展的依據(jù)，把握商法的本質(zhì)要通過(guò)對(duì)商法的具體表現(xiàn)形式進(jìn)行分析;解決商法的現(xiàn)象要從商法的本質(zhì)出發(fā),否認(rèn)商法的本質(zhì)，那么商法作為社會(huì)科學(xué)中的現(xiàn)象將成為“無(wú)源之水,無(wú)本之木"。商法的本質(zhì)是商法內(nèi)部各種表現(xiàn)形式之間穩(wěn)定的必然聯(lián)系,它是人們對(duì)商法的規(guī)律性的認(rèn)識(shí),但它并非是永恒不變的,在不同的歷史階段、不同的探索深度，商法的本質(zhì)必然呈現(xiàn)出不同的層次和深度，這是符合人類認(rèn)識(shí)的普遍規(guī)律的?？梢詳嘌裕谭ū举|(zhì)論是進(jìn)行商法學(xué)研究的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。如果我們能夠?qū)ι谭ǖ谋举|(zhì)有個(gè)比較正確的認(rèn)識(shí)，并應(yīng)用到我國(guó)的商事立法實(shí)踐中去，那么就會(huì)給我國(guó)商法的發(fā)展指明了一個(gè)正確的發(fā)展方向,也定會(huì)對(duì)我國(guó)商法的學(xué)術(shù)研究和立法、司法實(shí)踐產(chǎn)生一個(gè)有益的深遠(yuǎn)的影響。商法同其他社會(huì)現(xiàn)象一樣，也有一個(gè)不斷發(fā)展、演進(jìn)的過(guò)程。依據(jù)王保樹教授和徐學(xué)鹿教授的觀點(diǎn)［1］(Ｐ２8－29)［２］(P３），我們可以將商法按不同的歷史時(shí)代劃分為古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法和現(xiàn)代商法。通過(guò)對(duì)史料的分析,可以看出商法在不同的歷史時(shí)期表現(xiàn)出不同的本質(zhì)屬性,這正說(shuō)明了商法這一社會(huì)現(xiàn)象在不同的歷史階段與當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的必然聯(lián)系,是當(dāng)時(shí)的物質(zhì)生活條件決定了商法的本質(zhì),而不是商法的本質(zhì)決定了當(dāng)時(shí)的物質(zhì)生活條件.一、古代商法的本質(zhì)古代商法一般是指西方奴隸社會(huì)的商事法規(guī)范,主要是指中世紀(jì)以前的（約在公元5世紀(jì)之前）古羅馬和古希臘的有關(guān)商事法規(guī)范.由于商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，要想在古代商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)的條件下，找到現(xiàn)代意義商法的根據(jù),那只是一個(gè)天真的幻想，但是我們?nèi)阅芡ㄟ^(guò)對(duì)不是十分完整的史料的研究,依稀可以發(fā)現(xiàn)一些商事法律規(guī)范的萌芽。人類從自給自足的原始社會(huì)進(jìn)入奴隸社會(huì)之后,伴隨著簡(jiǎn)單商事交易的發(fā)展，簡(jiǎn)陋的商事法律規(guī)范的出現(xiàn)成為必然。在初期階段,當(dāng)時(shí)地中海沿岸的歐洲諸國(guó)只是沿用商事習(xí)慣，尚未產(chǎn)生特別的商事法律規(guī)范。到了羅馬帝國(guó)時(shí)代,羅馬法的私法領(lǐng)域則有了某些性質(zhì)上屬于商事法的規(guī)范,諸如關(guān)于銀錢業(yè)、旅店業(yè)、運(yùn)送業(yè)、海上借貸契約的規(guī)定等,這些都適應(yīng)了當(dāng)時(shí)羅馬人商事活動(dòng)的需要。值得注意的是，當(dāng)時(shí)調(diào)整交換關(guān)系的規(guī)范，不是來(lái)自有狹隘民族性及濃厚形式主義的市民法，而是屬于帶有某些國(guó)際性特點(diǎn)的商業(yè)習(xí)慣法，即萬(wàn)民法,“正是這種萬(wàn)民法支配著羅馬帝國(guó)范圍內(nèi)絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易,尤其是那些涉及遠(yuǎn)距離貨物運(yùn)輸?shù)纳虡I(yè)交易。羅馬帝國(guó)的商業(yè)習(xí)慣法包括通常被認(rèn)為可以追溯到公元３00年的《羅馬島海洋法》"[3］(P19）。此外還有教會(huì)法，是將法律規(guī)范與道德戒律、神學(xué)教義以及圣禮程式結(jié)合在一起,其中許多規(guī)則涉及法律問(wèn)題,如有關(guān)婚姻、家庭、繼承、買賣、交換等的規(guī)定。因此,家商一體的羅馬法時(shí)代,不存在嚴(yán)格意義的商法概念，而只是存在一些我們現(xiàn)在所謂的商事法律規(guī)范,“在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)不可能有現(xiàn)代意義的商法”[4］(P3)。羅馬法時(shí)代缺乏現(xiàn)代商法賴以存在的各種觀念、原則和制度,如有限責(zé)任、商業(yè)信用、動(dòng)產(chǎn)抵押；缺乏維護(hù)交易安全的規(guī)則和原則，如交付行為無(wú)因性、連帶責(zé)任、合同不得隨意撤銷、商人資格與公示等。商法從一開始就表現(xiàn)出兩條不同的發(fā)展道路,一條是羅馬法的排斥商法的簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)完善法的道路；一條是希臘及其他海港城市通過(guò)交易實(shí)踐自主發(fā)展的道路［5］(P4）。前者是指古羅馬公元前４４９至４50年的《十二銅表法》到公元６世紀(jì)查士丁尼的《國(guó)法大全》,以陸商法為主，上文已對(duì)此作了簡(jiǎn)要說(shuō)明；后者是指古希臘的《票據(jù)法》、《羅得海法》，以規(guī)范海上國(guó)際貿(mào)易的海商法為主.一般認(rèn)為位于地中海東岸的腓尼基是當(dāng)時(shí)海上貿(mào)易比較發(fā)達(dá)的地區(qū)。此后，古希臘的雅典和羅得島成為地中海上貿(mào)易的中心。羅得島一般有“海的主人”之稱，早在公元前2—3世紀(jì)，就產(chǎn)生了一部海商法，即《羅得海法》,其中一部分內(nèi)容被羅馬法所吸收,匯集在查士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》之中,稱作《羅得棄貨損失分擔(dān)規(guī)則》。公元8世紀(jì)，羅得島又編纂了一部《羅得海法》，《羅得棄貨法》是該法典的重要組成部分。這些海商法典曾在地中海區(qū)域相當(dāng)流行，成為這一地區(qū)共同適用的海商法.其中關(guān)于貨主和船主分擔(dān)損失的規(guī)定就是后來(lái)共同海損制度和海上保險(xiǎn)制度的起源.目前有的學(xué)者認(rèn)為,古希臘人制定的海洋法有關(guān)海商信貸、共同海損、風(fēng)險(xiǎn)融資等規(guī)定,通過(guò)羅馬法的中介而被后來(lái)的海商法所接受。也有的學(xué)者認(rèn)為古希臘人關(guān)于商事案件應(yīng)迅速裁決的意見(jiàn)在羅馬法中表現(xiàn)為涉及異邦人訴訟的最為自由的程序，也對(duì)后來(lái)的商法產(chǎn)生了重要影響。德國(guó)學(xué)者海曼認(rèn)為：“商法最初就意味著萬(wàn)民法”,它應(yīng)當(dāng)在所有民族中得到同樣的遵守.由此可見(jiàn)，萌芽狀態(tài)商法的兩條發(fā)展道路并不是互不相干的,他們有一個(gè)共同的傾向,那就是國(guó)際化和自主發(fā)展。但從總體來(lái)看，古代商法不是獨(dú)立的法律部門,它的絕大部分散見(jiàn)于民法、刑法、行政法等法律規(guī)范當(dāng)中.究其原因:“一方面,是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商人尚未成為獨(dú)立的階層,商事交易還僅是普通民事關(guān)系的一部分，還不需要單獨(dú)編纂商事法對(duì)其調(diào)整需求加以滿足；另一方面，當(dāng)時(shí)的法學(xué)理論和立法經(jīng)驗(yàn),還不具備使法律的編纂技術(shù)超越‘諸法合一’水平的條件。既不可能編纂商法典,也不可能編纂出商事特別法”[1]（P２8-29）,但這并不能改變古代商法的整體全貌。總之，古代商法的本質(zhì)就是它的依附性,即:家商一體、民商不分,商事主體是依附于家庭的自然人。二、中世紀(jì)商法的本質(zhì)中世紀(jì)商法（約公元5世紀(jì)—1640年）的特點(diǎn)是:國(guó)際化的商人習(xí)慣法。伴隨西歐諸國(guó)自治城市的興起與商業(yè)的發(fā)展,在內(nèi)陸城市中出現(xiàn)眾多的定期集市,其中最著名的是香檳伯爵領(lǐng)地的四大集市。這些定期集市獨(dú)立于封閉的領(lǐng)主莊園之外，逐漸發(fā)展為不同地區(qū)之間進(jìn)行貿(mào)易往來(lái)的國(guó)際性市場(chǎng),并形成和發(fā)展起一系列有關(guān)集市貿(mào)易的商事慣例和商事規(guī)則，涉及集市貿(mào)易的交易日期、交易程序、集市管理組織與章程、關(guān)稅征納、貨幣流通制度、度量衡標(biāo)準(zhǔn)、集市法院審判權(quán)限、集市中的銀行法規(guī)、商人組織、契約以及治安管理等方面,內(nèi)容十分廣泛。這一時(shí)期的商法大都以羅馬法為基礎(chǔ),但因各地區(qū)情況不一,也存在若干差別，通常由商事法院或通過(guò)城市之間訂立條約加以協(xié)調(diào)，并由此形成各城市、各地區(qū)普遍承認(rèn)和適用的國(guó)際化商法。中世紀(jì)商法屬于習(xí)慣法，即商人法，是商人按自己商業(yè)交易習(xí)慣形成的行業(yè)行為規(guī)范,具有自律性的形式特征。這一時(shí)期商法最具歷史意義的進(jìn)步就是出現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)的雛形：簡(jiǎn)單的商業(yè)聯(lián)合體。這種商業(yè)聯(lián)營(yíng)的形式最初被稱為康美達(dá)，它于11世紀(jì)晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方逐漸獲得使用。這種經(jīng)營(yíng)方式調(diào)動(dòng)的資金一般用于長(zhǎng)距離海上貿(mào)易，而不常用于陸上貿(mào)易?？得肋_(dá)最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)慣例，這種慣例在８-1０世紀(jì)傳播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊,康美達(dá)可能是在11世紀(jì)作為一種借貸契約開始的，但它很快就發(fā)展成為一種用于單一經(jīng)營(yíng)-——通常是來(lái)回航行于中東、非洲或西班牙之間—-—的合伙協(xié)議。一方合伙人被稱為stａns，他提供資金但呆在家里;另一方合伙人被稱為ｔractator,他從事航行。作為完成艱難而危險(xiǎn)的航行的報(bào)酬，從事航行的合伙人通常獲得1/4的利潤(rùn),而冒資金風(fēng)險(xiǎn)的合伙人則獲得其余3/4的利潤(rùn)。洛佩斯評(píng)論道:“這種經(jīng)營(yíng)方式雖然好像是不公平的，但在１2、13世紀(jì)，生命是廉價(jià)的,資金則非常短缺”。為了適應(yīng)不同形式貿(mào)易發(fā)展的需要,康美達(dá)在后來(lái)又出現(xiàn)了兩個(gè)變種:海上合伙和陸上合伙?？得肋_(dá)的一個(gè)變化形式是ｓocｉeｔaｓmarｉs（海上合伙）,在這里,從事航行的合伙人提供1/3的資金，不從事航行的合伙人提供2／3的資金，雙方平分利潤(rùn).洛佩斯指出,不從事航行的合伙人不一定是不參與經(jīng)營(yíng)的合伙人。他可能是“一個(gè)年邁的商人，雖然他不再出海航行，但他仍然積極地從事經(jīng)營(yíng)，有時(shí)還承擔(dān)銷售其合伙人運(yùn)回的貸物的任務(wù)?！绷硗?一方面，一個(gè)康美達(dá)的從事航行的合伙人經(jīng)常又是另一個(gè)互惠的康美達(dá)的不從事航行的出貸人,因此，兩種類型的合伙人并不是出貸方和航行方、或者剝削者和被剝削者這樣兩個(gè)敵對(duì)的團(tuán)體.另一方面，存在著“許許多多的情況,在其中，出資的合伙人是寡婦和孤兒、教士和修女、政府官員和公證人員、工匠或其他沒(méi)有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人”。康美達(dá)和海上合伙所具有的極大好處就是合伙人的責(zé)任被限于他們的最初投資的數(shù)額.在這方面它很像近代的股份公司.而且,投資者可以通過(guò)把他們的錢分散在幾個(gè)不同的康美達(dá)中而不是完全投入一個(gè)康美達(dá)中以減少風(fēng)險(xiǎn)。但是,康美達(dá)一般是一種短期聯(lián)營(yíng)，在完成了它為此建立的特定航行后就解除了。在這一點(diǎn)上，康美達(dá)不同于近代的商業(yè)公司?？得肋_(dá)的另一個(gè)變化形式被稱為comｐagnia(陸上合伙).11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和１3世紀(jì)早期，長(zhǎng)期的陸上經(jīng)營(yíng)常常是在一種不同的合伙形式上進(jìn)行的。它最初是同一個(gè)家庭的成員組成的一種聯(lián)合體，常常涉足貿(mào)易.它們最終被外人加入，并成為一種商業(yè)實(shí)體、一種“公司”。與康美達(dá)形成對(duì)比的是，陸上合伙不具有有限責(zé)任，每一個(gè)合伙人就公司債務(wù)對(duì)第三方負(fù)完全責(zé)任。另外，陸上合伙在持續(xù)許多年的一段時(shí)間里通常是從事各種各樣的貿(mào)易活動(dòng)。它常常具有規(guī)模龐大、持久存在和機(jī)動(dòng)靈活的屬性，足以使它在各個(gè)不同的城市建立自己的分支.持續(xù)時(shí)間短暫的康美達(dá)和責(zé)任無(wú)限制的陸上合伙,都要通過(guò)在它們各自據(jù)以形成的契約中插入特殊的條款的方式對(duì)其加以某種修正。另外，還存在用以形成其他類型商業(yè)聯(lián)合體的其他種類的契約。然而,康美達(dá)和陸上合伙卻是主要的模式［3］（P４29—４3０）。１１世紀(jì)晚期和1２世紀(jì)是商法變化的關(guān)鍵時(shí)期。正是在那時(shí),近代西方商法—-—Lexmｅrcatｏｒiａ(即商人法“ｔhelaｗｍeｒｃhａnt”）—-—的基本概念和制度才得以形成，也正是在那時(shí)，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系。當(dāng)時(shí)，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴(kuò)展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇地增大和增加，商業(yè)的繁榮，出現(xiàn)了一個(gè)新的職業(yè)商人階級(jí),他們?cè)卩l(xiāng)村和城市從事大規(guī)模的商業(yè)交易。正是主要為了滿足新的商人階級(jí)的需要,才形成了一種新的商法體系.商人階級(jí)的出現(xiàn)是新商法發(fā)展的一個(gè)必要前提.11世紀(jì)以前，商人在西歐處于一種相對(duì)隔離的狀態(tài).只是偶爾有猶太商人、敘利亞商人和希臘商人通過(guò)陸路和水路在東西方之間旅行.西歐本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小販,他們奔忙于城鎮(zhèn)之間、村莊之間、莊園之間,四處叫賣。從事貿(mào)易的也是一些非專業(yè)的人；莊園、修道院或村莊總是派代表到歐洲各地去推銷它們的商品。11、12世紀(jì)農(nóng)業(yè)的改造為商人階級(jí)的迅速擴(kuò)壯大創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，也提出了要求。這時(shí)有了大量的用于交換的剩余農(nóng)產(chǎn)品。同時(shí)，人口也大幅度增加,從中可以吸收一些人經(jīng)商。然而，封建莊園法的產(chǎn)生使封建領(lǐng)主或莊園成員兼職從事貿(mào)易成為非法，因?yàn)轭I(lǐng)主或農(nóng)民（或管家或其他莊園官員）已經(jīng)成為一種專門的、永久性的職業(yè),成為一種身份。然而,農(nóng)民大規(guī)模地離開莊園同樣存在著合法或非法的可能性.許多脫離莊園的農(nóng)民變成了商販,更多的則涌入正在形成的城市，變成了工匠或商人.另外，小貴族的子孫也開始離開農(nóng)村，進(jìn)入城市從事制造業(yè)或商業(yè)。在意大利和歐洲的其他一些地方,甚至上層貴族有時(shí)也從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)移到商業(yè)，尤其是轉(zhuǎn)移到大規(guī)模的貿(mào)易和金融業(yè)。要確定城市內(nèi)和城市外商人階級(jí)發(fā)展的規(guī)模是困難的。然而,我們可以估算，在10５0年，西歐大約２0０0萬(wàn)的總?cè)丝谥?，約有幾十萬(wàn)人生活在約幾百個(gè)城鎮(zhèn)中（這些城鎮(zhèn)很少有居民超過(guò)幾千人的），而截止1200年,大約400０萬(wàn)的總?cè)丝谥?，就約有幾百萬(wàn)人生活在約幾千個(gè)城鎮(zhèn)和城市之中（它們中有許多人口超過(guò)２萬(wàn),有一些甚至人口在10萬(wàn)以上）.總之，總?cè)丝诖笾路艘环?，城市人口可能從總?cè)丝诘?％增加到１0%。就商人的數(shù)量而言,我們可以估算，在１０50年,西歐商人階級(jí)數(shù)量達(dá)幾千人，而截止１200年，它的數(shù)量竟達(dá)幾十萬(wàn)人。在討論新的商法體系產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景時(shí)，我們不僅要把注意力集中于技術(shù)因素和人口統(tǒng)計(jì)因素，而且當(dāng)時(shí)的政治因素和宗教因素在所謂的“商業(yè)革命”中也發(fā)揮了重要作用。十字軍東征和殖民運(yùn)動(dòng)—-—構(gòu)成了教皇革命對(duì)外的軍事計(jì)劃和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃——-促進(jìn)了遠(yuǎn)距離的海上貿(mào)易和陸上貿(mào)易。教皇還企圖從海上或陸上向東擴(kuò)展他的權(quán)威。同時(shí)，教皇黨的新神學(xué)也強(qiáng)調(diào)教會(huì)改造和拯救世俗活動(dòng)的使命。另外,新的商法體系的產(chǎn)生不僅是社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化的一種結(jié)果，而且也是這種變化的一個(gè)組成部分.事實(shí)上,11世紀(jì)晚期和12世紀(jì),新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架。假如沒(méi)有諸如流通匯票和有限責(zé)任合伙這樣一些新的法律設(shè)計(jì)，沒(méi)有對(duì)已經(jīng)陳舊過(guò)時(shí)的以往的商業(yè)習(xí)慣的改造,沒(méi)有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其他社會(huì)經(jīng)濟(jì)壓力就找不到出路.因此,商業(yè)革命有助于造就商法,商法也有助于造就商業(yè)革命。實(shí)際上,所發(fā)生的不僅是商業(yè)的革命性轉(zhuǎn)變，而且還是整個(gè)社會(huì)的變遷。在這種整體變遷中,商法也像其他部門法一樣,有它自身的各種淵源,并且像它們一樣,從這種變遷中獲取了自己的特性.說(shuō)近代西方商法的基本概念和制度形成于11世紀(jì)晚期和1２世紀(jì)，并非忽視這些概念和制度的創(chuàng)造者們得益于反映在新發(fā)現(xiàn)的查士丁尼法律文本中的羅馬法。羅馬法文獻(xiàn)包含有適用于達(dá)成各種類型契約的一整套高度復(fù)雜的規(guī)則,這些契約包括金錢借貸、財(cái)物借貸、抵押、買賣、租賃、合伙和委托。然而，關(guān)于這些契約的規(guī)則并沒(méi)有被自覺(jué)地概念化；雖然人們對(duì)它們加以分類,但卻沒(méi)有按照一般原則使它們精確地相互聯(lián)系并對(duì)它們進(jìn)行分析.而且,在商業(yè)契約和非商業(yè)契約之間沒(méi)有作出任何自覺(jué)的區(qū)分，所有的契約都被當(dāng)作民事契約。古羅馬法學(xué)家也承認(rèn)，許多契約不是由市民法支配，而是由包括萬(wàn)民法在內(nèi)的習(xí)慣法所支配。萬(wàn)民法是適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習(xí)慣法。的確，正是這種萬(wàn)民法支配著羅馬帝國(guó)范圍內(nèi)絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易，尤其是那些涉及遠(yuǎn)距離貨物運(yùn)輸?shù)纳虡I(yè)交易.羅馬帝國(guó)的商業(yè)習(xí)慣法包括通常被認(rèn)為可以追溯到大約公元前３０0年的《羅德島海洋法》，以及后來(lái)由東地中海商人發(fā)展起來(lái)的海上貿(mào)易習(xí)慣。羅馬帝國(guó)商業(yè)習(xí)慣法的一些規(guī)則和羅馬帝國(guó)市民法的一些規(guī)則獨(dú)立于查士丁尼的法律文本之外,但它們從5-1１世紀(jì)一直存留于西方。例如，它們可以在倫巴第法律中發(fā)現(xiàn),也可以在威尼斯（它在整個(gè)這個(gè)時(shí)期都是一個(gè)興旺發(fā)達(dá)的貿(mào)易活動(dòng)中心）的商人習(xí)慣中找到。然而，無(wú)論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，包括萬(wàn)民法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種國(guó)內(nèi)和國(guó)際的商業(yè)問(wèn)題.人們可以想象，11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)歐洲各大學(xué)中博學(xué)的羅馬法學(xué)家是能夠從羅馬法的文獻(xiàn)中創(chuàng)立出一種新的商法體系的，就像他們從那些文獻(xiàn)中創(chuàng)立出一種新的市民法體系一樣。然而,作為那個(gè)時(shí)期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上(雖不是全部)是由商人自身完成的;他們組織國(guó)際集市和國(guó)際市場(chǎng)，組建商事法院，并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個(gè)西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所。由商人發(fā)展起來(lái)的商法規(guī)則偶爾也得以匯集和傳播。其中最早的例子之一就是大約在第一次十字軍東征時(shí)（１09５年），由位于第勒尼安海的意大利海岸的阿馬爾菲共和國(guó)采用的一個(gè)海商法匯集,這就是眾所周知的《阿馬爾菲表》，其權(quán)威逐漸被意大利所有的城市共和國(guó)所承認(rèn)。大約1１50年，一個(gè)以法國(guó)大西洋沿岸島嶼奧萊龍的法院所作的海事判決為內(nèi)容的匯編，被大西洋和北海的各海港城鎮(zhèn)（包括英國(guó)的各海港城鎮(zhèn))所采用。維斯比是波羅的海果特蘭島上的一個(gè)港口，《維斯比法》于1３5０年被采用。這些法律類似于、并且可以來(lái)自于《奧萊龍法（或案卷)》，它們?cè)谥車牟_的海國(guó)家中取得了廣泛的權(quán)威。大約在同一時(shí)期，匯集了巴塞羅那領(lǐng)事法庭所遵行的海事習(xí)慣的《海事法典》，逐漸在地中海的各商業(yè)中心被接受為支配性法律。《海事法典》一部分是建立在更早的匯集的基礎(chǔ)上，一部分則是建立在意大利各城市的匯集了巴塞羅那領(lǐng)事法庭所遵行的海事習(xí)慣的《海事法典》基礎(chǔ)上.所有上述匯集涉及的全是海商法，包括各種海上貨物運(yùn)輸契約.同時(shí)，一種支配陸上貿(mào)易的龐大的法律體系也得以創(chuàng)立。雖然市場(chǎng)和集市從7世紀(jì)或8世紀(jì)以來(lái)就存在，但它們的規(guī)模比較小，也不具備一種高度發(fā)達(dá)的法律特性。然而,從11、12世紀(jì)開始,在全歐洲的許多城市和城鎮(zhèn)中都定期舉辦規(guī)模巨大的國(guó)際集市。國(guó)際市場(chǎng)也四處可見(jiàn),尤其在海港城鎮(zhèn)中就更是如此。這些集市和市場(chǎng)具有復(fù)雜的組織形態(tài),因而隨著教會(huì)法體系和世俗法體系的發(fā)展,也形成了特定的商法概念。這種商法不僅包括集市和市場(chǎng)的習(xí)慣法，而且包括有關(guān)貿(mào)易的海事習(xí)慣,最后還包括城市和城鎮(zhèn)本身的商法.意大利各城市在制定和系統(tǒng)匯集支配商事活動(dòng)的習(xí)慣法規(guī)則方面居于領(lǐng)先地位.因而，商法支配著在特定地方（集市、市場(chǎng)和海港)的特定的一群人（商人）；它也支配城市和城鎮(zhèn)中的各種商業(yè)關(guān)系[3］（Ｐ4０７—40９）。由此可見(jiàn),中世紀(jì)的商法雖然還是以商人習(xí)慣法為主，但是它已經(jīng)勇敢地?cái)[脫了民法及其他法律學(xué)科的束縛，成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，初步形成了自己的一個(gè)完整的理論體系，經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的艱苦奮斗,終于走上了獨(dú)立發(fā)展的道路。歐洲大陸(除了斯堪的納維亞之外)的商人法作為中世紀(jì)唯一的職業(yè)法,保存至我們的時(shí)代,它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實(shí),進(jìn)而豐富了整個(gè)私法秩序.至少在個(gè)人主義的法律時(shí)代,商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色[6](Ｐ73）.中世紀(jì)的商法已經(jīng)充分表現(xiàn)出了一個(gè)私法領(lǐng)域獨(dú)立法律部門的本質(zhì)特征,雖然它仍以調(diào)整人間的商事關(guān)系為主，但是這時(shí)的商事關(guān)系已經(jīng)與家庭關(guān)系有所區(qū)分,尤其是合秋和有限合伙這種現(xiàn)代企業(yè)制度萌芽的出現(xiàn),預(yù)示著一場(chǎng)商法革命的即將到來(lái).三、近代商法的本質(zhì)近代商法(１6４０年-——第二次世界大戰(zhàn)）是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的.但是，它產(chǎn)生、發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景與中世紀(jì)商法有所不同。以１6４０年英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命為開端，人類歷史進(jìn)入了近代。資本主義戰(zhàn)勝了封建專制和封建割據(jù),統(tǒng)一的民族國(guó)家紛紛成立。同時(shí)，封建時(shí)代的自治城市不復(fù)存在，商人團(tuán)體逐漸消亡,資本主義的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系受到統(tǒng)一的民族獨(dú)立國(guó)家的保護(hù)。與此同時(shí)，寺院法被廢除,商人習(xí)慣法具備了向國(guó)家成文法過(guò)渡的條件。初期，商事立法多采用單行法的形式，而后才逐漸編纂成商法典.并且，因各國(guó)國(guó)情的不同,各國(guó)近代商法的發(fā)展走過(guò)了各不相同的道路。近代商法的最大特點(diǎn)是：成文化、民族化和國(guó)家化。近代商法是國(guó)家制定的商法典或單行商事法律,最早由國(guó)家制定的商法典是1807年的《法國(guó)商法典》。該法典編制內(nèi)容采取客觀主義原則，即將商人法改為商行為法。該法典包括通則（含公司、商行為和票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、商事法院,共四編648條，它是近代商事法的典范,對(duì)世界其它國(guó)家的商事立法有很大影響。后來(lái)由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,該法典被多次修改,并以制定單行法的形式加以補(bǔ)充,如18６7年的《股份公司法》、1909年的《商業(yè)財(cái)產(chǎn)設(shè)質(zhì)法》、１91９年的《商業(yè)登記法》等。法國(guó)以此開創(chuàng)了法國(guó)商法系，世界許多國(guó)家均采用這一體例，如盧森堡１811年商法典、比利時(shí)1８１1年商法典、葡萄牙1８32年及18８８年商法典、希臘1835年商法典、埃及１875年商法典、阿根廷1８89年商法典、烏拉圭18６５年商法典、墨西哥18８9年商法典、秘魯1902年商法典等。德國(guó)以普魯士普通法為基礎(chǔ)于186１年制定了普通商法典,包括總則、商事公司、隱名合伙及共算商事合伙、商行為、海商等五編911條，以法國(guó)商法典為參考,采用客觀主義原則,以商行為觀念為立法基礎(chǔ)。后來(lái)由于社會(huì)條件的變化,于1９０0年又頒布施行了新的德國(guó)商法典，包括商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商等四編905條，采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)。后隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,已多次進(jìn)行了修改。同時(shí)，還以頒布單行法的方式彌補(bǔ)商法的不足,如1892年首創(chuàng)的《有限公司法》,19０１年《保險(xiǎn)業(yè)法》,１90８年保險(xiǎn)契約法和支票法等。德國(guó)因采主觀主義原則而開創(chuàng)了德國(guó)商法法系，奧地利商法和日本商法(也有人認(rèn)為日本是折衷商法系)均屬于此列。英美國(guó)家雖以商事習(xí)慣、判例法為主，但商法的概念歷來(lái)是清晰的,而且在１8世紀(jì)中葉，為了適應(yīng)商事活動(dòng)的需要,開始有了成文商事單行法，如1720年的泡沫公司條例、1882年的票據(jù)法、1８8５年的貨運(yùn)證券法、18８9年的行紀(jì)法、1８90年的合伙法、1８93年的商品買賣法、18９４年的商船法與破產(chǎn)法、1906年的海上保險(xiǎn)法、１907年的有限合伙法。美國(guó)也在各州不同商事立法的基礎(chǔ)上，于1892年開始謀求各州商事法的統(tǒng)一,如1896年的統(tǒng)一流通證券法、19０6年的統(tǒng)一買賣法和統(tǒng)一倉(cāng)庫(kù)收據(jù)法、１909年的統(tǒng)一貨運(yùn)證券法。伴隨著近代商法的成文化、民族化、國(guó)家化，這一時(shí)期關(guān)于商事主體的立法出現(xiàn)了革命性的變化。由于近代自由資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，18世紀(jì)中期產(chǎn)生以蒸汽機(jī)和紡織機(jī)的發(fā)展和使用為標(biāo)志的第一次工業(yè)科技革命，出現(xiàn)了社會(huì)化的大生產(chǎn)，個(gè)體私人資本無(wú)力適應(yīng)社會(huì)化大生產(chǎn)的趨勢(shì)，生產(chǎn)關(guān)系由個(gè)體資本間的合作發(fā)展為個(gè)體資本間的合股，便產(chǎn)生了由許多個(gè)體資本聯(lián)合投資的股份資本。19世紀(jì)末2０世紀(jì)初，以電力和電動(dòng)機(jī)的發(fā)明使用為主要標(biāo)志的第二次工業(yè)科技革命推動(dòng)了生產(chǎn)力社會(huì)化的進(jìn)一步發(fā)展,股份資本逐步發(fā)展為更高級(jí)和復(fù)雜的形式，由相同的企業(yè)部門向不同經(jīng)濟(jì)部門發(fā)展，各種工礦企業(yè)、貿(mào)易公司、運(yùn)輸公司、保險(xiǎn)公司、銀行和服務(wù)性企業(yè)資本聯(lián)合在一起,形成了跨地區(qū)、跨行業(yè)的股份集團(tuán)資本，出現(xiàn)了大規(guī)模的企業(yè)集團(tuán)和跨國(guó)公司.社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展，使得公司企業(yè)逐漸取代了個(gè)人合伙而成為商事主體的主要形式，為了適應(yīng)這一變化了的新情況，各國(guó)先后出臺(tái)了各自的公司法,如我們?cè)谏衔奶峒暗姆▏?guó)、德國(guó)等的商法典中均有關(guān)于公司的規(guī)定，不僅如此，還專門通過(guò)了關(guān)于公司的單行法（法國(guó)的股份公司法、德國(guó)的有限公司法)。英國(guó)１８44年的合股公司法、1855年的有限責(zé)任公司法、18６２年的公司法都是關(guān)于公司企業(yè)的成文立法。由于近代商事主體組織形式的這一革命性的變化,導(dǎo)致商法本質(zhì)進(jìn)一步的演變，公司企業(yè)不僅成為近代商事主體的主流,而且商事交易過(guò)程中的其他法律制度，如買賣、保險(xiǎn)、票據(jù)、證券、擔(dān)保等，基本上都是圍繞企業(yè)這一商事組織形式的活動(dòng)來(lái)規(guī)定和實(shí)行的，雖然這時(shí)公司企業(yè)已經(jīng)占有了舉足輕重的地位,但在企業(yè)的總數(shù)量上還不占多數(shù),因此,我們將近代商法的本質(zhì)概括為：關(guān)于企業(yè)商事活動(dòng)的國(guó)內(nèi)法.四、現(xiàn)代商法的本質(zhì)人類經(jīng)過(guò)兩次世界大戰(zhàn)的洗禮，似乎多了幾分理智?，F(xiàn)代商法的發(fā)展也呈現(xiàn)出了理性的回歸，“一切得到各主權(quán)國(guó)家明示或默示同意的新的商人習(xí)慣法已經(jīng)展現(xiàn)在我們的面前。它沖破國(guó)界，具有普遍性"［７］（P１7９),“我們這個(gè)時(shí)代的顯著特征不是噴氣式飛機(jī)，也不是原子彈，而是國(guó)際意識(shí)的重新覺(jué)醒”[7]（P178),“法治應(yīng)通行于全世界”[7]（P1７9）。現(xiàn)代商法是趨向世界統(tǒng)一的新的商人法，從中世紀(jì)商人習(xí)慣法到近代民族國(guó)家的商事法再到現(xiàn)代新的商人習(xí)慣法,歷經(jīng)了國(guó)際法-—國(guó)內(nèi)法——國(guó)際法的否定之否定，從而使現(xiàn)代商法在一個(gè)更高的起點(diǎn)上開始了新的再生?，F(xiàn)代商法的國(guó)際化是社會(huì)化大生產(chǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大的必然要素,隨著時(shí)代的發(fā)展，那些以商法是民法的特別法的陳舊理念為基礎(chǔ)制定的商法典顯然不能滿足這一需要，因此,舊有商法典的“完美”框架不斷地被打破,一方面，大陸法各國(guó)都在頻繁地修改商法典，《法國(guó)商法典》６４8條，經(jīng)過(guò)多次修改、廢除，繼續(xù)有效的僅有140條,其中只有約３０個(gè)條款完整保留了原來(lái)的行文;《日本商法典》在第一次世界大戰(zhàn)之后，已經(jīng)進(jìn)行了30余次的修改,其中有的年份不只修改一次，如19４7年，一年就修改了３次。另一方面，各國(guó)不斷地在出臺(tái)新的商事單行法，如法國(guó)頒布了商事公司、商事代理、居間商、商業(yè)銀行法、證券與期貨交易法、商事租賃法、海商、破產(chǎn)等商事法律和法規(guī),其篇幅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)原來(lái)的《商法典》。到目前為止，那些近代產(chǎn)生的舊有的商法典已經(jīng)變得面目全非，如何制定一部新的適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求的商法典,已經(jīng)成為人們的迫切需要。20世紀(jì)5０年代問(wèn)世的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》恰巧為各國(guó)提供了一個(gè)絕好的典范.該法典分為１0篇、40章共4０５條，以企業(yè)間的貨物買賣為中心對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)交易的內(nèi)容和形式作了較完善的規(guī)定，它并不過(guò)多地追求什么系統(tǒng)化，而是盡可能地接近商業(yè)現(xiàn)實(shí),整個(gè)法典以規(guī)范企業(yè)間貨物買賣為形式，以規(guī)范企業(yè)的資本經(jīng)營(yíng)為內(nèi)容.以規(guī)范資本經(jīng)營(yíng)為中心,使市場(chǎng)交易成為一個(gè)整體.統(tǒng)一商法典具有開放務(wù)實(shí)的精神,它并不是包羅萬(wàn)象,而是有所選擇、有所取舍，《法典》實(shí)體部分只涉及了企業(yè)間商品銷售,其他一系列的法律規(guī)定，如：流通票據(jù)、銀行存款與托收、信用證、倉(cāng)單、提單等所有權(quán)憑證、投資證券以及有擔(dān)保的交易等,都是圍繞企業(yè)間商品銷售來(lái)展開的，也是促進(jìn)以企業(yè)為中心的社會(huì)化大生