論不確定性對法律的基本建設(shè)作用

論不確定性對法律的基本建設(shè)作用［內(nèi)容提要］由于人類認(rèn)識能力的有限性與認(rèn)識對象的無限性之間的巨大鴻溝，不確定性始終是人類社會生活必然面對的基本問題。法律，是人類為克服不確定性而揀選出來的應(yīng)對手段之一。籍此，把義務(wù)，尤其是不能為的義務(wù)作為社會主體的行為邊界，并通過發(fā)展法律的一般性特質(zhì)來構(gòu)建確定性的社會生活的做法一直左右著法律治理的理念和實踐。近代以來的科學(xué)技術(shù)進步使法的確定性出現(xiàn)了問題并遭遇批判。在這個問題上持有一種相對的態(tài)度和立場將有利于我們在重建現(xiàn)代化的努力中深化對法的確定性的關(guān)切，重塑法的確定性權(quán)威，并在反思性認(rèn)識基礎(chǔ)上堅持一種融會了經(jīng)驗和理性的法治之路。［關(guān)鍵詞］不確定性/法的確定性/法律的一般性不確定性是人類認(rèn)識能力的有限性與認(rèn)識對象的無限性之間對立的產(chǎn)物，是認(rèn)識對象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時就開始面對各種各樣不能完全認(rèn)識、控制、駕馭和難以預(yù)測的風(fēng)險。雖然經(jīng)驗和知識的累積不斷增強著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無限面前的局促和無奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無法對生活整體中的許許多多的未知事物進行控制，這些東西永遠導(dǎo)致了一種精神上的嚴(yán)重不安”［1］（P12）這就是恐懼。從“原始住民對生存斗爭中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現(xiàn)在，人們?nèi)匀弧盁o時不在恐懼之中，無處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實踐始終主導(dǎo)著人類文明發(fā)展的歷史。法律，作為這個歷史畫面中的重要部分，自然承擔(dān)著克服不確定性，保證人類社會生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性的歷史重任。不確定性也是人們在法律生活中必然面對的問題。在法學(xué)中，不確定性對司法的影響一直受到廣泛的關(guān)注，以至于在論及不確定性時，一般都從司法的角度認(rèn)為“不確定性是指對法律規(guī)則的含義和它們應(yīng)該如何于適用特定案件中缺乏確定的認(rèn)識”。［2］（P382）司法是法律生活的重要領(lǐng)域，司法的不確定性的確是我們應(yīng)該認(rèn)識和分析的。然而，不確定性對人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進路，而且操控著法律發(fā)展的必然性脈絡(luò)，使法律發(fā)展在各個階段都打上了與不確定性作斗爭的深深烙印。特別是，當(dāng)我們在飽經(jīng)現(xiàn)代社會不斷涌現(xiàn)的錯綜復(fù)雜問題的折磨和面對后現(xiàn)代思潮的激烈抨擊、淋漓解構(gòu)和徹底顛覆之后，已無法否認(rèn)并更清醒認(rèn)識到，17世紀(jì)以來的現(xiàn)代化努力在使基礎(chǔ)性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現(xiàn)代性因素成為現(xiàn)代社會理性的價值追求時，其話語也不自覺地帶有一種絕對或真理意義時，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產(chǎn)生、發(fā)展過程中對法律理念和制度建設(shè)發(fā)生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對法律的基本建設(shè)作用，這對修正具有霸權(quán)性的法的確定性話語，重構(gòu)我們對錯綜復(fù)雜的法律現(xiàn)實的理解和認(rèn)識，并在反思性認(rèn)識基礎(chǔ)上堅持一種融會了經(jīng)驗和理性的法治之路具有非常重要的意義。一、不確定性對法律生成的本源意義法律的產(chǎn)生和形成是一個漫長的過程，對其必然性的揭示和特點的分析有很多視角，如理性、正義的價值分析和階級、國家的實證分析等。恩格斯從階級分析的視角認(rèn)為：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同的規(guī)則概括起來，設(shè)法使每個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵3](P538—539)恩格斯的分析是以法律的物質(zhì)制約性為前提，即法律受到生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系等社會物質(zhì)生活條件的制約。物質(zhì)制約性當(dāng)然是重要的，但從整個人類生活的場景來看，它對法律產(chǎn)生的意義仍不具有根本性，因為它畢竟只是人類生活境況的不確定之表現(xiàn)而已。不確定性，作為人類社會生活的基調(diào)，對法律的產(chǎn)生和形成才具有本源意義。在這個意義上，我們可以說，法律的產(chǎn)生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來的用來應(yīng)對不確定性的手段。當(dāng)然，在這個過程中，人的經(jīng)驗積累和認(rèn)識深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對象的范圍和性質(zhì)在一定條件下予以明確，并以規(guī)則的形式確定下來，作為進行可控性生產(chǎn)和生活的一般或基本條件，法律才可能出現(xiàn)。當(dāng)一般意義上的規(guī)則被賦予了一種更有效的權(quán)威性，即成為法律后，社會關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有序性進一步增強。與此相應(yīng)，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發(fā)。在法律的幼年期，義務(wù)要求，尤其是禁止性的義務(wù)要求在法律中不僅普遍，而且發(fā)達。對此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習(xí)慣禁忌中走出來的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內(nèi)容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標(biāo)志。但這些都只是現(xiàn)象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。早期人類對不確定性的最深刻感受莫過于環(huán)境的不確定性，鑒于當(dāng)時的生產(chǎn)力和人的智識水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無力。在這種情況下，作為一個被動的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來的恐懼和害怕的最簡單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計，走為上計。具體作法就是劃禁區(qū)，即把無法把握和控制的領(lǐng)域確定為行為的禁區(qū)，屬人所不能為或不應(yīng)為的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對無限性的敬畏，人們后來又發(fā)展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結(jié)合積極膜拜作為一種以有限應(yīng)對無限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動，包括進行法律實踐的基本方式。與此時人類的發(fā)展水平相適應(yīng)，法律設(shè)定的行為禁區(qū)也相當(dāng)廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務(wù)性的要求，尤其不能為的義務(wù)是法律的主要內(nèi)容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國法、古代阿拉伯法，其基本特點都是充斥著大量的義務(wù)性要求，刑法的規(guī)定比較發(fā)達①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學(xué)的初生時代是最危險的陷阱時，詳細闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）人類文明的發(fā)展在不斷增強認(rèn)識能力和提高認(rèn)識水平的同時，也改進和完善著認(rèn)識的手段和方法。與此相應(yīng)，人類對確定性的把握越來越充滿信心，權(quán)利的觀念也隨之發(fā)展起來，權(quán)利規(guī)定出現(xiàn)并愈加完善?，F(xiàn)代社會以權(quán)利本位為價值取向，認(rèn)為義務(wù)的存在是為權(quán)利的實現(xiàn)而服務(wù)的，權(quán)利是主要的，義務(wù)是次要的。這很容易給人一種錯覺，似乎權(quán)利的產(chǎn)生先于義務(wù)。但事實上，由于不確定性的制約，法律義務(wù)的觀念和制度建構(gòu)在歷史上是先于權(quán)利的存在，這正如龐德所說，“為了理解形式在嚴(yán)格法中的作用，我們必須牢記這樣一個要點，即有關(guān)保障實質(zhì)利益的觀念以及有關(guān)這些利益據(jù)以保障的法律權(quán)利的觀念乃是在此后的法律發(fā)展中出現(xiàn)的。盡管邏輯序列是利益、法律權(quán)利、義務(wù)和救濟，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟、義務(wù)、法律權(quán)利和利益。”[6（]P402）義務(wù)先于權(quán)利表明了義務(wù)規(guī)定對權(quán)利實現(xiàn)的意義。事實上，從功能的角度分析，不論古代社會，還是現(xiàn)代社會，要想有效地調(diào)控人的行為，法律都應(yīng)當(dāng)首先明確義務(wù)，當(dāng)且僅當(dāng)法律上的義務(wù)被明確時，權(quán)利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當(dāng)我們所認(rèn)定的自由是法律之下的自由時，法律義務(wù)的進一步明確就也意味著人的自由度的增強。正因為如此，在法律規(guī)定中，與義務(wù)的要求必須以明確的形式表述不同，權(quán)利并不總是需要明確表述的，它可以從義務(wù)規(guī)定中推定出來。英國法學(xué)家哈特從規(guī)則角度對法律的分析表明了人們對這個問題的清醒認(rèn)識。哈特認(rèn)為法律是基本的或第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否；后者依附于前者，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運作。[7]（P83）按照哈特的說法，第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力（公權(quán)力和私權(quán)力），后者是為了克服前者的不確定性而產(chǎn)生的，顯然，這是從功能的角度對法律規(guī)則所做的分類。哈特的規(guī)則分析模式首先選擇的是義務(wù)的角度以及他對這兩種規(guī)則之間關(guān)系的分析實際都暗含著權(quán)利的存在有賴于義務(wù)的規(guī)定，只有在義務(wù)規(guī)定的模式中，法律權(quán)（力）利才能被賦予和被明確。在這個意義上，追求權(quán)利本位的現(xiàn)代法更應(yīng)該重視法律中的義務(wù)規(guī)定，尤其是不能為的義務(wù)，而不是一種不明確的或具有象征意義的權(quán)利宣告，只有如此，才能有效和充分地實現(xiàn)權(quán)利?？傊徽摽茖W(xué)技術(shù)如何發(fā)展，知識如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對無限的境況永遠不會改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來，更不知自己向何處去。所以，把義務(wù)要求，尤其是不能為的義務(wù)作為行為不能跨越的邊界來面對和把握不確定性應(yīng)該說是人基于自身的境況無奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實踐。除了上述法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以外，在對待公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系上，為了避免國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，人們一直堅持在法律上首先明確規(guī)定國家權(quán)力的行使界限，然后從這種限制中引出個人所擁有的權(quán)利和自由的范圍是這種思路的體現(xiàn)；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無明文規(guī)定不為罪，法不溯及既往，罪責(zé)法定等也貫串著同樣的邏輯理路。二、不確定性與法律的發(fā)展及價值追求在不確定這樣一種恒久狀態(tài)之中，過一種安全、穩(wěn)定和有秩序生活的渴求始終引導(dǎo)著人類的行為和活動，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態(tài)和習(xí)性。在這個過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來有效地減少和控制不確定性因素的社會調(diào)整手段逐漸被有意識地奉為權(quán)威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩(wěn)定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預(yù)知自己行為的后果、他人對自己行為的反應(yīng)以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計劃有目的地安排自己的活動，并將自己的行為與他人乃至整個社會協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。就每個人作為一個相對獨立的存在來說，導(dǎo)致其行為不確定的因素來自兩個方面，即外部世界和人自身。相應(yīng)地，法律一般從客觀和主觀兩個方面來確定所調(diào)整的行為，具體做法是根據(jù)行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對行為進行歸類，確定和賦予其一定的法律性質(zhì)和地位，如權(quán)利還是義務(wù)、責(zé)任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規(guī)范社會活動。在這個過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質(zhì)，“法律可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該等級的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室 ……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結(jié)果的愿望。確定的結(jié)果是人們訴求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個正確答案，即結(jié)果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實際上是指公平對待。而“公平對待”就個案來說，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來說，是指相同情況下的相同對待。從社會生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性角度來看，后者顯然比前者的意義更大，因為只有后者才能保證一種社會公平。在這個意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對待原則具體演繹而已。具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來以應(yīng)對不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認(rèn)識和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會，法的確定性程度很低，主要表現(xiàn)為習(xí)慣法是法律的主要形式。習(xí)慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權(quán)者維護他們的特殊地位進行恣意解釋提供了方便。成文法的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上克服習(xí)慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提咼。但是，成文法產(chǎn)生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當(dāng)長的時期，社會組織和管理的權(quán)力由少數(shù)特權(quán)者掌握，特權(quán)和不平等是社會的主基調(diào)，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現(xiàn)代社會，下列現(xiàn)象比較普遍：一是，盡管法律不能把權(quán)利指名賦予給某一個人，但按身份的標(biāo)準(zhǔn)把更多的權(quán)利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩(wěn)定性極差,法律被視為特權(quán)者統(tǒng)治的工具，根據(jù)他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權(quán)者任意解釋的伸縮性極大的名詞術(shù)語，甚至在西歐中世紀(jì)一度出現(xiàn)了以含混的地方習(xí)慣法作為法律的主要形式這一從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語）的現(xiàn)象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴(yán)格的程序性限制?？傊?，在這個時期，法律形式理性和實質(zhì)理性的欠缺使得立法的不平等和司法權(quán)的濫用現(xiàn)象非常普遍，人類除了繼續(xù)經(jīng)歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。近現(xiàn)代社會以來，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎(chǔ)上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內(nèi)的普遍主義確定性。它立足于人的權(quán)利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質(zhì)被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會的基本追求，以此來保證社會生活的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。為此，法律的規(guī)定必須明確、具體，如果法律中的每個主張和概念都會引起爭論，法律將是難以忍受的麻煩。因為它不但不能糾正反而會加劇行為的混亂性，同時又會為弄權(quán)者在法律下的肆意妄為創(chuàng)造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩(wěn)定性，穩(wěn)定性才能保證法的可預(yù)見性，這對法的確定性非常重要。對此，哈耶克說“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個因素比西方普行的法律的相對穩(wěn)定性做出的貢獻更大”[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國學(xué)者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素“合法原則”中的重要內(nèi)容，甚至認(rèn)為它與穩(wěn)定性和可預(yù)見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）可見，不確定性催生了人們對確定性的價值訴求，這種訴求不僅使法律得以產(chǎn)生，而且推動著它的發(fā)展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權(quán)威性的話語，它涵蓋了形式理性和實質(zhì)理性兩個方面。三、不確定性與法的確定性問題法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認(rèn)識，如中國戰(zhàn)國時期就有思想家認(rèn)為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設(shè)民知方，進退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學(xué)者亞里士多德在論述為什么要用法律統(tǒng)治時也說，“常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn)。”[14（]P169）但作為一種主流的價值觀念或意識形態(tài)，法的確定性觀念是在啟蒙時期以后的資產(chǎn)階級的法治實踐中逐步成熟和制度化的。在法的確定性的思想和實踐的近現(xiàn)代發(fā)展歷程中，分析法學(xué)家的貢獻功不可沒。以往的法學(xué)家講到法的確定性時，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學(xué)派運用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內(nèi)涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學(xué)派的這些努力使明確性、肯定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等一系列所謂形式法治原則迅即產(chǎn)生，并因此滿足了資本主義制度建設(shè)的迫切需要。因為在這個時期，“資產(chǎn)階級各階層一般最關(guān)心的是理性的法律實踐，因此也是對一種系統(tǒng)化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統(tǒng)的約束和任意專斷，即讓主觀的權(quán)利只能產(chǎn)生于客觀的準(zhǔn)則?！盵15]（P144）自此以后，在法的確定性的實踐中，成文法的制定被逐步強調(diào)，典型的如19世紀(jì)后的廣泛的立法運動；遵循先例的原則一直被奉為判例法國家的圭臬，盡管有時候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨立、律師辯護和正當(dāng)法律程序等原則被確立。15世紀(jì)以來，對確定性的追求賦予了法律至上的權(quán)威性、嚴(yán)格的形式理性以及價值的普適性。法律能夠以明確、穩(wěn)定、普遍的形式為人們提供可預(yù)見的且客觀的行為指導(dǎo)和規(guī)制，便利人們的生活，保證社會組織的秩序，滿足人們規(guī)避風(fēng)險和尋求安定感的愿望似乎已經(jīng)無可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學(xué)科的懷疑主義傳統(tǒng)對法的確定性的質(zhì)疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進的時候，這種質(zhì)疑卻從中汲取著養(yǎng)料，從一個嗷嗷待哺的嬰兒成長為一種與法的確定性對抗的力量，對法的確定性構(gòu)成了具有威脅力的挑戰(zhàn)，并使法的確定性最終走下了神壇。當(dāng)法的確定性的制度化實踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時，耶林針對概念法學(xué)對法的確定性的迷信率先發(fā)難，他認(rèn)為，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識的過程，嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對規(guī)范制定和規(guī)范適用而言是不夠的。目的才是整個法的創(chuàng)造者，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[16（]P210）耶林之后，對法的確定性批判不絕如縷，現(xiàn)實主義法學(xué)使對法的不確定性的批判呈現(xiàn)出高潮?，F(xiàn)實主義法學(xué)從對法的適用過程的分析入手，認(rèn)為法是不確定的，主要表現(xiàn)為“規(guī)則的不確定”和“適用的不確定”兩個方面。前者表現(xiàn)為，規(guī)則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規(guī)則可供選擇時，其中都有導(dǎo)致相反結(jié)果的沖突規(guī)則，所以案件結(jié)果有很多潛在的不確定性點；