誠實信用原則二題

誠實信用原則二題徐國棟廈門大學教授上傳時間:2008-1-30關鍵詞：客觀誠信/主觀誠信/惡信/取得時效內(nèi)容提要：誠信可分解為客觀誠信與主觀誠信。客觀誠信是一種課加給主體的行為義務,該義務具有明顯的道德內(nèi)容;主觀誠信是主體對其行為符合法律或具有合道德內(nèi)容的個人確信。二者可以統(tǒng)一于一般誠信。主觀誠信與客觀誠信的分離是隨著社會的發(fā)展，通過把規(guī)制對象從第一占有人轉換到第二占有人而逐漸完成的。我國把誠信局限于客觀誠信的理論存在缺陷，應吸收先進的研究成果再造。一、域內(nèi)外誠信原則理論之整理自1986年民法通則確立誠信原則以來至2001年，我國民法學界就如何理解誠信原則形成了“語義說”和“一般條款說”兩種觀點?！罢Z義說”認為:誠信原則是對民事活動的參加者不進行任何詐欺、恪守信用的要求。［1］實際上，“語義說”只看到了誠信原則指導當事人進行民事活動的意義，并且把誠信原則這方面的指導功能限制得較窄：“守信不欺”?！耙话銞l款說”認為誠信原則是不確定但具有強制性效力的一般條款，除了指導當事人正確進行民事活動外，還具有授予法官自由裁量權填補法律漏洞、引導法律與時具進的作用。［2］隨著時間的流逝和認識的進步，“一般條款說”已成為通說被寫進多數(shù)民法教材中。［3］在“一般條款說”的框架下,我國形成了以下的誠信原則理論:誠信原則被定義為立法者對民事主體在民事活動中維持雙方利益平衡,以及當事人利益與社會利益平衡的要求,目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡的實現(xiàn),取決于當事人以誠實的心理和行為行使權利，履行義務，法官根據(jù)公平正義進行創(chuàng)造性的司法活動。由此，誠信原則涉及當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系，誠信原則被認為具有實現(xiàn)這兩個利益關系之平衡的目的。在當事人間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益,以對待自己事務的注意對待他人事務,不得損人利己，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益。當發(fā)生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調(diào)整，使利益平衡得以恢復,由此維持一定的社會經(jīng)濟秩序。在當事人與社會的利益關系中,誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在權利的法定范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使它們。因此，誠信原則在兩個方面發(fā)揮著作用：首先，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當事人進行民事活動起指導作用；其次，它是對法官自由裁量權的授予。“誠實信用”這樣的語詞從規(guī)范意義上看極為模糊,在法律意義上無確定的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎無限制。這種模糊規(guī)定或不確定規(guī)定被認為導源于這樣的事實:立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發(fā)展法律的部分權力授予司法者，以“模糊規(guī)定”或“不確定規(guī)定”的方式把相當大的自由裁量權交給了法官。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。［4］在“語義說”與“一般條款說”的論戰(zhàn)塵埃落定之后,由于我國與拉丁語族國家法學交流的加強,2001年，我國又產(chǎn)生了關于誠信原則的第三種理論:“兩種誠信說”。該說認為，誠信原則是適用于全部民事關系的民法基本原則,它又分化為客觀誠信和主觀誠信兩個分支，前者要求人們正當?shù)匦袨椋缓笳咭笕藗兙哂凶鹬厮藱嗬囊庾R。［5］該第三種理論把我國的誠信原則理論研究的考察視野從單純的德國法族國家推及到拉丁法族國家，揭示了我國民法學界普遍存在的這樣的理論矛盾:一方面，承認誠信原則是統(tǒng)帥全部民事關系的基本原則，另一方面，又把該原則的適用從物權關系中排除，導致誠信原則處在雖被尊為基本原則,實際上不過是具體原則的尷尬境地?！皟煞N誠信說”力圖以“信”的社會契約論概念為基礎實現(xiàn)客觀誠信與主觀誠信的統(tǒng)一。以上是我國民法學界對誠信原則的研究狀況。相較于這一狀況，域外學界對這一原則的研究更加豐富多彩。在域外，誠信是文藝復興以來大陸法系學術史上的熱門話題,為此出版了眾多的專著。在德國,有韋伯教授的《德國民法典注釋》，其關于第242條（誠信條款）的部分，達1000頁之多。［6］比它更早且側重研究物權法中的誠信的還有威希特（W？chter）的《論誠信,特別涉及所有權時效取得中的這一問題》（1871年萊比錫A.Edelmann版）；具有同樣屬性的作品還有布農(nóng)斯（C.GBruns）的《時效取得中的誠信行為》（1872年柏林Puttkammer&Murhlbrecht版）。在意大利,有倫巴爾迪的《從“信”到“誠信”》（1961年米蘭Giuffre版）。在西班牙,有何塞?莫佐斯（JoseMozos）的《誠信原則一一它在西班牙民法中的實際適用》（1965年巴塞羅那Bosch出版社版）以及魯比奧?費雷伊拉（RubioFerreira）的《誠信》（1984年馬德里Montecorvo公司版）。在葡萄牙，有梅內(nèi)澤斯?科爾兌伊羅（MenezesCordeiro）的《論民法中的誠信》（1984年科英布拉Almedina書店版）。在日本，有常盤敏太教授的《信義誠實之原則》。［7］在我國臺灣，有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》。在這些論著中，學者們研究了一般的誠信、誠信與法律中的其他道德因素的關系、誠信與惡信或惡意詐欺的對反關系、客觀誠信、主觀誠信、兩種誠信的關系、統(tǒng)一的誠信概念是否可能、誠信與司法能動性的關系等問題。這些著作我都以直接或間接的方式有所了解，茲評介其要點。（一）一般的誠信費雷伊拉（Ferreira）是少有的力圖作出涵蓋兩種誠信之誠信定義的作者。他認為，誠信是被吸收到法中的人類生活關系要素，但法并非在不賦予其術語的精確性的情況下吸收它，而是把它轉化為一個法律概念。換言之，誠信并非立法者的創(chuàng)造，它有先定的內(nèi)容。立法者不過把這一內(nèi)在于人類行為的原則擴張于全部人類行為的最廣泛的領域。把它確定為規(guī)則是為了使其具有法律效力。這時,先前的自然的誠信就被轉化為法定的（Civile）的誠信。［8］簡言之,費雷伊拉認為誠信是道德的法律化。在這一問題上早于他的德國學者施塔姆勒（Stammler）和鄧伯格（Dernburg）持同樣見解。前者認為:法律的標準應是社會的理想一一愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則；［9］后者認為誠信原則的作用在于使人們在交易場上可以得到交易上道德的保障。法國學者希貝爾（Ripert）也認為，“誠信是立法者和法院用來將道德規(guī)則貫穿于實在法的手段之一”。［10］但一旦道德的誠信轉化為法律的誠信，兩者就表現(xiàn)出不同。前者建立在對命令我們做好人和純粹的人之戒條的服從上；后者建立在對未違反法律規(guī)范行事、未實施不義行為的確信上。［11］顯然，這不過是說法律的誠信要求低于道德的。就這一問題斯波達（Spota）補充道,在德國法中，過錯的概念以未做到一個誠實的、盡職的商人應做到的為基礎，這就是說,要以誠信、忠誠和誠實行事。而這樣的商人不是一個崇高的人，而是一個中等的人。［12］換言之，他認為誠信原則盡管是道德的體現(xiàn)，但不過是中人道德的體現(xiàn)。這就產(chǎn)生了一個困難的問題，正因為普通的法律規(guī)范對主體的行為要求過低，才有必要引入對人的行為要求較高的誠信于法律中。我們知道，普通法律規(guī)范貫徹了經(jīng)濟人假說一一這是最大化地追求自己利益的人、中人。如果誠信體現(xiàn)的也是中人的行為標準,我們引入它又有何益？因此,還是以說道德的誠信進入法律后，仍保持其原來的行為要求為妙。在我看來，普通的法律規(guī)范往往體現(xiàn)了“毋害他人”的要求,而誠信原則體現(xiàn)了“愛你的鄰人”的要求。［13］兩者的區(qū)別在于,在法律就當事人的義務保持沉默的情況下，前者意味的是消極義務，后者課加的是積極義務。盡管其理論有上述小小的缺陷,費雷伊拉的觀點是唯一能同時涵蓋客觀誠信和主觀誠信的。其他學者也對一般的誠信作了自己的界說,但其說明都偏向某一種誠信。他們遵循兩種路徑。一種是從消極方面界定這一法律現(xiàn)象，把它描繪為法律主體缺少某種不良的內(nèi)在因素的狀況。例如，彭梵得（Bonfante）就把誠信界定為“詐欺或惡信的闕如”，米丘（Miccio）則將之界定為“不存在后來要對相對人隱瞞并且對之有害的目的”。另一種是從積極方面進行界定，把它描述為法律主體具有某種好的內(nèi)在因素的狀況或承擔某種義務的狀況。例如，溫德沙伊德（Windscheid）就將之描繪為“誠實的確信”圖爾（Tuhr）將之描繪為“正直”；哥爾菲（Gorphe）則說它是“誠摯的、忠誠的和如實的愿望”?？茽桇敚–ornu）說它是“協(xié)助、協(xié)作、合作、相互幫助、一定范圍內(nèi)的友誼、博愛的義務”。普蘭尼奧爾（Planiol）和希貝爾則認為它是“像一個誠實和自覺的人那樣行為的義務”。［14］如此眾多的定義反映了被認知的事實本身的復雜性。（二）誠信與法律中的其他道德因素的關系既然誠信是道德的法律化,那么,在法律中有許多的道德來源的規(guī)定，它們與誠信是何關系呢？與善良風俗。拉倫茲（Larenz）認為，相較于誠信原則,善良風俗只涉及到來自人的社會條件的最低要求,并且只要求在某種情境下遵守這一要求。秘魯學者德拉普恩德（DeLaPuente）認為,善良風俗只涉及特定時空的道德；而誠信原則的要求高于這一標準，確切地說，它以專門的約束為前提,并確定了行為的參與者之間的信賴。因此，并非所有違反誠信的行為都違反善良風俗，而不道德的行為卻總是違反誠信原則的。［15］與公平。莫塞（Mosset）認為誠信與公平是合流的概念，兩者相互補充,可以說它們是雙胞胎。但莫佐斯（Mozos）認為，公平不是一種具有自己性質(zhì)的道德化的法律制度,而是法制本身中一種必要的社會正義的觀點。［16］確實，公平只是法律的一種價值取向；而誠信是一整套制度安排，但它也服務于公平的目的。與公共秩序。莫佐斯認為，公共秩序是適用誠信原則的外在界限。在適用公共秩序規(guī)范的時候，就不得適用誠信原則。拉倫茲認為，并非所有的公共利益都應得到優(yōu)越于對團體生活如此重要的誠信原則的地位，只有專門關系到法律交易的安全的公共利益以及關系到司法的公共利益時才有理由不受誠信原則的修正。［17］至于何謂公共秩序，王澤鑒先生認為它指國家社會之一般利益。［18］換言之,公共秩序原則就是對民事活動當事人尊重國家社會之一般利益的要求，從內(nèi)容上看，它主要涉及對國家的保護，與財產(chǎn)和勞務的交換無直接的聯(lián)系，后來發(fā)展為國家從外部維護經(jīng)濟秩序的工具。根據(jù)學者對這一原則的適用情況所做的類型化研究，公序良俗原則處理危害國家的行為、射幸行為、違反人格和人格尊重的行為、限制經(jīng)濟自由的行為、違反公平競爭的行為、違反對消費者、勞動者之保護的行為、暴利行為等。［19］顯然,這一原則往往從法律關系外部矯正其內(nèi)容，與誠信原則往往從法律關系內(nèi)部對之進行調(diào)整不同。誠信與惡信或惡意詐欺的對反關系誠信的反義詞是Malusfides，這一個通常被翻譯成“惡意”的概念,為了與對BonaFides的翻譯相協(xié)調(diào)，我寧愿把它翻譯成“惡信”。它是一個完全消極的概念，指“誠信的闕如”。［20］通常人們把它理解為“知情”。按照這種理解，惡信只是主觀誠信的對反概念，因為這種誠信的基本含義就是“不知”。明知某事有害他人而仍為之，構成故意，故莫佐斯則認為故意或過失的狀態(tài)就是惡信，秘魯民法典也采用這種見解。［21］如此，適用過錯概念最多的違約領域和侵權行為領域當是最缺乏誠信的領域，過錯的概念由此與誠信的概念聯(lián)系起來了。但中世紀教會法學者理解的“誠信”的對反概念是“惡意詐欺”(Dolusmalus)，這可能與對誠信原則的來源的理解有關。許多學者認為羅馬法中的一般的惡意詐欺抗辯是現(xiàn)代的誠信原則的來源。［22］此種抗辯本是羅馬法中保護被告的一種訴訟手段。原告在起訴時以任何方式不公平地行事，即構成這種詐欺。因此，以現(xiàn)代的眼光來看，它屬于所謂的顯失公平的抗辯。按照尤里安的說法(D.30.84,5)，誠信訴訟中本身就包括了一般的詐欺抗辯。［23］因此,描述一類不當行為的惡意詐欺的概念更適合充當客觀誠信的對反概念。我們看到，在羅馬法的原來形態(tài)中，惡意詐欺的抗辯本用于對抗原告的不當訴訟行為,而中世紀的教會法學者將這一概念移植于物權法領域，并賦予其新的含義。認為構成此等惡意詐欺，明知物為他人的(Scientiareialienae)還不夠，還必須有“干擾他人之物的意識”(Consientiaremordensreialieni)。［24］顯然，教會法把誠信問題道德化，以之對人的行為提出了更高的要求,因此與道德要求較低的世俗法強烈沖突。故阿庫爾修說，“除非行善，不足以免惡”。［25］例如,按世俗法對取得時效制度的規(guī)定，占有人在取得占有之初為誠信即為已足，后來知道了財產(chǎn)屬于他人不影響誠信之構成，但教會法卻要求他“在任何時候都不知道他所占有的財產(chǎn)屬于他人”。［26］與主觀誠信和客觀誠信的對立相適應，也有主觀惡信與客觀惡信的對立。為了自己的利益影響條件成就的行為；無行為能力人隱瞞自己的這種狀態(tài)締結法律行為的行為；雙方在明知不適格的官員面前締結婚姻的行為；明知物為他人的仍實施占有的行為；接受明知不應接受的償付的行為等,都是主觀惡信的行為。［27］那么，什么是客觀惡信的行為,我認為，客觀惡信行為就是濫用權利行為。正因如此，各國民法典多把權利濫用作為誠信的反面規(guī)定。［28］在德語世界，就以Schikane(刁難、捉弄)作為誠信的對反概念。那么,在誠信與惡信之間,有無一片灰色區(qū)域,在這一區(qū)域中的行為，既非誠信，亦非惡信？多數(shù)學者持否定說。但秘魯學者德拉普恩德認為，在主觀誠信領域,可能發(fā)生這樣的中間地帶,其間,一個不以故意過失行事的人，可能就其權利的有效性發(fā)生疑問，但又未達到認為它不存在的程度。此時該人既非誠信，因為他并不確信自己享有權利,但他亦非惡信，因為他也不知道自己不享有權利。［29］此言有理，可堪采納?？陀^誠信盡管誠信是如此復雜，人們?nèi)源笾聦⑵浞譃榭陀^誠信與主觀誠信兩個類型。關于客觀誠信，費雷伊拉認為，正直的誠信表現(xiàn)在以正直和忠誠行動、行事，不試圖欺騙或損害任何人，也不要求以極端或不必要的方式行使權利或權能中。［30］這里,費雷伊拉指出了客觀誠信是在正直和忠誠的觀念指導下的正當?shù)男袨?此為關于客觀誠信的“行為說”，是最流行的學說。值得注意的是費雷伊拉還提出了客觀誠信指不過分地行使權利的觀點。在“行為說”的基礎上,意大利學者提出了“端方（Correttezza）說”，括號里的這個從字面上看意為“正確”的詞在意大利文中是“不偏不倚、恰到好處”的意思，與孔子說的“行為不逾規(guī)矩”相仿佛。特拉布基（Trabucchi）和貝蒂（Betti）就持這種觀點。按前者的說法，“端方是一種道德風格,它涉及到忠誠的精神、堅定不移的丈夫氣概、表里一致、行為一貫、忠誠和尊重根據(jù)一般的意識應在法律-社會關系中遵從的義務”。［31］這是一個相當文學化的描述,似乎更加符合慷慨悲歌的燕趙之士的道德觀念。而貝蒂主張，“端方”僅是消極的誠信的表現(xiàn)，它課加尊重和保存他人利益的消極義務，而嚴格意義上的誠信則課加合作的積極義務。［32］梅西內(nèi)奧（Messineo）對客觀誠信的觀察角度介乎當事人的行為與此等行為的客觀效果之間。他說：“合同當事人（債權人和債務人）遵守客觀誠信意味著債權人在行使其債權的過程中不應要求得更多；債務人在履行其義務的過程中也不得要求作少些的履行?！保?3］如此，當事人間的利益關系得到平衡。正是在這一意義上希賴德（Schneider）說:誠信原則的作用，是使當事人雙方的利益達到平衡,換言之，公正實現(xiàn)雙方利益,以達到利益的調(diào)和。［34］羅易和特西多勒（LoiyTessitore）對客觀誠信的分析進一步偏向于當事人行為的效果。他們認為,誠信緩和了法律經(jīng)常以很大的精確性加以標明的權利義務的界限。［35］此可謂“模糊說”。它宣揚權利不得過度主張，義務不得嚴苛化，是支撐調(diào)解的爭議解決方式的理論。總結各位學者關于客觀誠信的上述論述，人們認為它具有以下要點:（1）它是一種課加給主體的行為義務，該義務具有明顯的道德內(nèi)容；（2）這種行為義務的內(nèi)容為:除了為保護自己的合法利益的必要外不得損害他人之利益；（3）為了評價主體的行為，要拋棄當事人自己的尺度而使用一個客觀的標準；（4）但這種客觀性不排除對主體之故意和過失等主觀因素的考慮。以故意或過失行事者不得因客觀誠信而免責；（5）這種客觀標準由主體行為與法律標準或典型的中等的社會行為的對比構成；（6）應考慮主體實施行為的社會背景尋求可適用的法律標準。［36］（五）主觀誠信中世紀的注釋法學家如阿庫爾修（Acursio）、阿佐（Azo）、羅杰里奧（Rogerio）和后注釋法學家如巴圖魯斯（Bartolus）和巴爾都斯（Baldus），都以羅馬法的文本為依據(jù)對占有中的誠信進行了研究。他們分為“確信說”和“不知說”兩派，前者把誠信理解為行為人之未損害他人的確信，阿佐、羅杰里奧、巴圖魯斯和巴爾多等持此說；后者把誠信理解為行為人對損害他人權利的不知，阿爾貝里科?德羅塞塔（AlbericodeRosate）、巴爾博（Balbo）和瓦斯圭斯（Vasquez）持此說。［37］在現(xiàn)代學者中，格斯當（Ghestin）是一個“確信”論者，他認為主觀誠信是“一種心理狀態(tài)，一種確信，或反過來說，是對事實的認知?！保?8］而莫雷約（Morello）對這樣的心理狀態(tài)加上了法律效果。他認為，主觀誠信是“一種心理狀態(tài)，它是一個對確定持有這種狀態(tài)的主體的待遇有用的法律范疇，為此人們將確定當事人的有效確信或意圖的類型?！保?9］威希特（W?chter）和布農(nóng)斯（Bruns）根據(jù)自己對羅馬法的研究把主觀誠信涉及的“心理狀態(tài)”界定為一種錯誤,后者更將錯誤的輕重作了區(qū)分，只允許可以原諒的錯誤構成誠信。［40］所謂可以原諒的錯誤，是人們在盡通常注意的情況下避免不了的錯誤。對錯誤的這種以注意程度為基礎的二分，蘊含著過錯的概念，因為過錯無非是對注意義務的違反。因此,盡了注意義務發(fā)生的錯誤可稱之為“合法的錯誤”，構成誠信。那么，上述類型的錯誤的對象為何？在通常情況下，人們認識錯誤的對象是自己的情狀，例如,本來不享有某種權利而認為自己享有。但莫佐斯的研究把這種錯誤的對象擴展到了對他人的情狀，例如他人不是代理人卻使自己有代理人的外觀的情況,不知實質(zhì)而相信了這種外觀的狀況,亦謂之誠信。［41］這樣，主觀誠信就與現(xiàn)代民法中的表見制度或外觀主義聯(lián)系起來了。但舒伊爾（Scheurl）對錯誤說提出了異議他在《關于誠信的性質(zhì)與羅馬取得時效學說中的權源》一書中指出，在羅馬法原始文獻中,誠信并不總是以錯誤為前提，而是相反，有時它可以排除錯誤。他似乎指出了誠信在這些情況中的實質(zhì)是一種單純的道德狀況。［42］由于主觀誠信是一種當事人確信自己未侵害他人權利的心理狀態(tài)，它又被稱為“確信的誠信”?？偨Y如上觀點，可把主觀誠信的要點概括如下:（1）它是主體對其行為符合法律或具有合道德內(nèi)容的個人確信；（2）這種確信盡管是主觀的,但從主體產(chǎn)生它的過程來看，它是誠實的和合理的；（3）主體在形成這種確信時盡到了注意義務,未發(fā)生故意和過失；（4）主體的這種確信可就其自己的情狀發(fā)生，也可就與他有關的人的情狀發(fā)生；（5）這種形成的確信決定了主體的行為,他的這種心理狀況與其行為絕對有對應關系；（6）法律因為主體的這種確信賦予其行為以有利的待遇。［43］盡管誠信通常被分為客觀的和主觀的，但也存在對繁雜的誠信現(xiàn)象進行的其他分類。例如，迭斯皮卡佐（Diezpicazo）把誠信分為“誠信的觀念”與“誠信的一般原則”。圖爾分為“對轉讓人權利的信”、“債務人對債權人權利的信”、“對相對人法律地位的信”、“對法律行為效力的信”、“對自己權利的信”。貝蒂將之分為“對損害他人受法律保護的權利的不知”、“對一種適格的關系的外觀的確信”、“締約活動中的忠誠以及一旦締結合同后行為的端方”（消極誠信）、“為了他人的利益積極合作”（積極誠信）。［44］如果仔細分析它們，可發(fā)現(xiàn)這些更細致的分類大致脫不了客觀誠信與主觀誠信的兩分法。（六）兩種誠信的關系兩種誠信的關系如何？莫塞提到了它們的區(qū)別:主觀誠信通常都轉化為權利的授予，這是因為這種誠信是法律誘導的一種心理狀態(tài)，當事人如果達到了它，將得到一定的優(yōu)惠待遇；而客觀誠信以義務的課加為特征，法律以誠信的名義要求當事人這樣做那樣做,如果做了，沒有任何獎勵性的安排。［45］德拉普恩德認為,客觀誠信是非個人性的關于行為之正當性的規(guī)則，因此，客觀誠信的標準不論對于何人,都是統(tǒng)一的；而主觀誠信具有個人性,換言之，在特定情境中行為人是否達到了主觀誠信，要依個案為判斷。［46］然而兩種誠信又有密切聯(lián)系。一方當事人的主觀誠信來自他方當事人的客觀誠信。因此,主觀誠信不過是客觀誠信的另一面。［47］從功能來看，兩種誠信是統(tǒng)一的，由此羅易和特西多勒認為，不論是客觀誠信還是主觀誠信,都起到了賦予法典的僵硬結構以彈性的作用，它導致規(guī)范能更好地適應法典旨在調(diào)整的不斷變化的新現(xiàn)實。［48］（七）統(tǒng)一的誠信概念是否可能對這一問題有“悲觀說”和“樂觀說”兩種觀點。瑞士民法典將客觀誠信和主觀誠信平行提升為基本原則的做法,不過是“悲觀說”的立法體現(xiàn)。前文已述在學說上，德拉普恩德認為客觀誠信和主觀誠信不是具有同樣實質(zhì)的兩種成分的一個制度,而是兩種性質(zhì)不同的、尋求保護不同的利益、在不同的體系中使用的制度,［49］故不可能統(tǒng)一。樂觀派的學者有倫巴爾迪（LuigiLombardi），他通過知識考古學研究證明了兩種誠信本來就統(tǒng)一于客觀誠信。我也是樂觀論者，我以我的研究證明了兩種誠信可以統(tǒng)一在社會契約論的基礎上。［50］（八）誠信與司法能動性的關系無論哪種誠信，都涉及到對當事人行為的評判。在主觀誠信的場合，是要評判當事人是否基于誠實的確信而行為；在客觀誠信的場合，是要判斷當事人是否已按照誠實要求做他應該做的,做這樣的評判只能是法官。正是在這種意義上，史尚寬注重誠信原則的司法意義。他認為:一切法律關系都應根據(jù)它們的具體情況按照正義衡平的原則進行調(diào)整，從而達到它們具體的社會公正。法律關系的內(nèi)容及實現(xiàn)的方法，根據(jù)當事人間具體情況的不同而不同，法律、合同當事人很難一一預見它們從而加以規(guī)定或訂定，因此，對方當事人有可能基于自私利用這些漏洞,犧牲他方利益以實現(xiàn)自己的利益,在這種情況下，決斷案情不應是形式的或機械的，而應從道義衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度決定這些關系，這就是誠信原則的要求。［51］概括言之，史尚寬把誠信原則看作掌握在法官手中的衡平法。蔡章麟也認為，誠信原則是概括的、抽象的、沒有色彩、無色透明。它所包括的范圍極大，遠遠超過其他一般條款的范圍。誠信原則是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定，換言之，是給法官的空白委任狀。［52］綜上所述，誠信是來源于道德的法律制度，它分為客觀誠信和主觀誠信兩個方面。這兩種誠信標準的模糊性導致它們成為授予法官自由裁量權的工具,因此,無論是客觀還是主觀誠信,最終都轉化為裁判誠信。如此，一個誠信原則就分解為三種誠信了。二、主觀誠信從客觀誠信的脫離時間和環(huán)節(jié)主觀誠信在我國通常被稱為“善意”，是一個非常缺乏研究的領域。事實上，主觀誠信是在取得時效制度中發(fā)展起來的。公元前450年的十二表法第6表第3a條規(guī)定:使用土地的，其取得時效為2年，其他物件為1年。這是羅馬法最早關于取得時效的規(guī)定。當時這一制度的適用肯定不成熟,因為今人熟知的羅馬法中完成取得時效的5大要件：標的適格（Reshabilis）、名義（Titulus）或原因（Causa）、誠信（主觀的）、占有、一定期間的經(jīng)過，都出自中世紀法學家的概括,［53］換言之，后人才把羅馬人的取得時效實踐系統(tǒng)化為比較完善的理論。這5個要件的形成時間亦前后不一，主觀誠信的要件在十二表法的時代并不存在。［54］意大利著名羅馬法學者塔拉曼卡（Talamanca）證實，在十二表法原先規(guī)定的取得時效中，并不要求什么主觀誠信，在“作為繼承人的時效取得”（即占有無人繼承的遺產(chǎn)以時效取得之）中，在“收回時效”（即債務人在履行債務后通過時效收回自己“信托”于債權人的物）中，從主觀上看,占有人都是惡信的,因為他們知道物在法律上屬于他人，但這種惡信無礙于時效的完成。［55］此外，取得時效制度最初為解決未以要式買賣或擬訴棄權而只以交付轉讓要式轉移物情況下的受讓人不能取得市民法上的所有權問題而設,［56］占有這種標的物的人肯定是“惡信”的，他進行這種占有本身就是在實施脫法行為。所以，主觀誠信要求的闕如構成取得時效制度的“胎記”，它不斷地重現(xiàn)于這一制度的后世變遷中。公元193年,珀爾提那克斯（Pertinax）皇帝頒布了一個給阿拉伯和敘利亞省的詔書,允許耕種棄田的人在兩年后取得土地的所有權，但以原所有人從未抗議過為條件。［57］顯然,這種棄田的耕種者在主觀上是惡信的，卻能通過兩年的時效取得土地的所有權。再往后的君士坦丁一世285-337）規(guī)定,凡所有人放棄其占有達40年的，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，法律即不再保護其所有權，占有人即使出于惡意、盜竊或暴力，也可拒絕所有人的訴追。［58］這就是所謂的最長時效,在這種制度中，為了使社會財富得到充分的利用，不僅不要求主觀誠信,就連客觀誠信都不要了，盜竊和暴力亦不妨礙時效的完成。由于上述背景，在早于十二表法6年的公元前456年的“關于把亞文丁山上的公地授予平民建房的法律”中，“誠信”是占有手段合法的意思，而不是不知或錯誤的意思。以暴力和欺瞞方式（即盜竊,羅馬法學家曾相信土地可被盜竊）占有公地者，為惡信占有人；以和平、公開方式為此等占有者,為誠信占有人。［59］6年后頒布的十二表法盡管未明示地使用“誠信”一語,但其第8表第17條規(guī)定了“盜竊物不能以時效取得”，我認為這實際上是該法關于“誠信”的間接規(guī)定，它并非對占有人確信自己未侵犯他人的權利的狀態(tài)的要求而是對他遵守了不以“盜竊”占有他人財產(chǎn)的方式義務的要求。需要注意的是，羅馬古時盜竊與搶劫不分，公然搶劫他人之物也屬盜竊。因此，該條是對“關于把亞文丁山上的公地授予平民建房的法律”中張揚的客觀誠信的維護。［60］它的規(guī)制對象很可能是盜賊本人（第一占有人），而非盜賊的后手占有人（第二占有人），目的在于阻止前者以時效取得他盜竊的物,以免該制度成為對違反客觀誠信之行為的鼓勵。［61］因此，第6表第3a條與第8表第17條兩者原始的位置值得探討，前人將它們理解為分處在兩個表中的規(guī)定,而我寧愿認為，從邏輯上看，第8表第17條應該是緊接著第6表第3a條之后的規(guī)定，這兩個條文應該處在一個表中。當然，從純粹的理論可能性來看，第8表第17條也有解釋成從盜賊購得贓物者不能以時效取得它的余地。但我們必須記住，當時的羅馬是個小規(guī)模的、在交易上實行嚴格的形式主義的社會，銅衡式交易的嚴格程式使明顯不合法的財產(chǎn)的給付人難以進行交易，買受人很少可能在明知物的法律上的缺陷的基礎上取得物，故買受人方面的誠信當時尚不構成一個問題。［62］這里要提出的問題是，在十二表法的時代，立法為何對占有人不提出主觀誠信的要求？此乃因為在羅馬公地的私有化完成前，羅馬處在“一兔走，百人逐之”的時代，土地權屬關系不穩(wěn)定，公地的免費“蛋糕”引誘得廣大羅馬市民為之爭斗得頭破血流,十二表法顧不上規(guī)定主觀誠信，立法者的注意力集中在強制第一占有人遵守客觀誠信上。申言之,共和前期羅馬的取得時效制度與公地向私人土地的轉化過程密切相聯(lián)。［63］按照通說，遠古時期的羅馬曾實行土地公有制,土地由氏族集體所有（氏族土地）或全體羅馬人民公有（公地），第一任王羅慕魯斯授予每個家父兩尤格（5000平方米）可由其后代繼承的土地，此為私人土地所有權之始。后來它不斷擴張，把土地公有權壓縮在一個狹小的范圍內(nèi)，成為土地所有權的主要形式。其過程是這樣的:在埃特魯斯君主制時期,氏族土地實現(xiàn)了私有化；而公地的私有化過程比較復雜。共和前期的憲法賦予羅馬貴族以無限制的占有公地權，這種占有具有與所有權基本相同的內(nèi)容，只是占有人和他周圍的人都知道這種土地的公共性質(zhì)，他不能取得被占有土地的市民法所有權,因此不能以要求返還之訴保護自己的利益。但由于對公地的爭奪激烈，裁判官為了定份止爭,遂發(fā)布令狀保護現(xiàn)實的占有。時間長了，“事實產(chǎn)生權利”，這種占有就變成了所有。通過這種方式公地逐漸地轉化為私地,大約在公元前1世紀的共和晚期基本完成了這一過程。［64］歷史記載告訴我們,這是一個充滿了暴力和血腥的過程。在薩維尼的《占有論》中,我們看到了羅馬農(nóng)民彼此間常因疆界、弓I水等問題發(fā)生糾紛，引起暴力行動的報道。［65］戰(zhàn)爭，包括布匿戰(zhàn)爭和同盟者戰(zhàn)爭,造成土地關系中的暴力因素的事例不絕于書。［66］法律原始文獻中也充滿了對以暴力占奪他人土地現(xiàn)象的討論。［67］這些林林總總的資料為我們復原了一個不安定的社會和時代，給我們那時的羅馬人粗蠻好武、動輒來粗的印象。這是一個需要鐵腕的時代，不會是一個需要雅致的心靈的時代。共和晚期，羅馬公地的私有化完成，“兔子”的歸屬已定，土地權屬關系清晰化。也就是在這個時候，法律才把占有區(qū)分為適法占有和違法占有,［68］兩者的區(qū)別在于是否遵守了客觀誠信。羅馬歷史上的商業(yè)時代也發(fā)生于這一時期，社會安定，交易頻繁。羅馬法的重心由物權法向契約法轉移，法律制度由以農(nóng)業(yè)社會的要求為基礎改為以商業(yè)社會的要求為基礎，意思主義日漸取代形式主義。由此，取得時效法進入了一個比較文明的時代，即主觀誠信時代。當然,以盜竊和暴力取得對他人之物的占有的第一占有人肯定也是違反主觀誠信的，但只有在權屬關系的明晰化抑制住了暴力沖動后，主觀誠信才會成為一個單獨的問題,換言之，主觀誠信必定是一個安定的時代、文明的民族的產(chǎn)物。然而，正是在這個時候，公元前150年的關于盜竊物的阿提尼亞法(LexAtiniaderebussubreptis)卻重申了盜竊物不能以時效取得的禁令；隨著盜竊與搶劫在概念上得到界分，在100多年后，公元前78-63年的普勞提亞法還確立了以暴力占有之物不能以時效取得的禁令；直到公元前17年,愷撒或奧古斯都還頒布了一個關于暴力的優(yōu)利亞法重申這一禁令,［69］對這些重復性的立法有兩種可能的解釋:第一，十二表法第8表第17條的規(guī)定長期以來都形同虛設，因而共和晚期需要制定3個法律重申十二表法的禁令,如此,則十二表法的威信也太低了。但我們知道，十二表法在羅馬人的心目中具有崇高的地位，被奉為一切公法和私法的源頭受到尊重。甚至到了公元6世紀的優(yōu)士丁尼時代，立法者還把《法典》分為12卷以紀念這一最早的法典，因此，“重申說”的根據(jù)不足。第二共和晚期的這3個法律盡管也規(guī)定了盜竊物和搶劫物不能以時效取得的問題,但它們涉及的主體已經(jīng)發(fā)生了改變，因此，它們不是重復立法，而是對十二表法的規(guī)定作出變通處理。我持這種“主體改變說”，所幸的是,遵循這一思路的不止我一人。英國羅馬法學者約洛維奇(H.F.Jolowicz)就認為，阿提尼亞不可能是對既有法律的重述,最為可能的是對十二表法第8表第17條可能的雙重含義的解釋,十二表法的這一條文原先僅適用于竊賊本人的時效取得，現(xiàn)在阿提尼亞法將之擴展適用于第三人的時效取得,［70］換言之，適用于竊賊的后手占有人的時效取得。周先生在敘述關于暴力的優(yōu)利亞法時也涉及這一問題。其表述為“凡以暴力占有的不動產(chǎn)，都不能以時效取得，即使誠信受讓人也不例外”。［71］顯然,前面的規(guī)定是針對第一占有人的，“即使”以后的規(guī)定是針對第二占有人的。周先生也告訴我們，關于暴力的優(yōu)利亞法開始把誠信要求的規(guī)制對象從第一占有人移轉到第二占有人，盡管只是作為一個附帶規(guī)定，第二占有人的誠信到底進入了法律的視野。顯然，這種誠信是占有人相信自己的取得行為未侵害他人的權利的意思。毫不奇怪，在一個相對文明安定的時代,盜賊不能以時效取得被盜物已是當然之理，問題在于通過正常交易從盜賊取得物的人能否以時效取得該物？容忍贓物的惡意買受人的行為對于盜竊行為無疑是一種間接的鼓勵。為了遏制原發(fā)性的犯罪行為，就必須打擊派生性的犯罪行為，這是刑事政策學中的一條屢試不爽的真理。所以在我國刑法中，為了遏制盜竊,對以超乎尋常的低價買受物的人，推定為知曉其為贓物而買受之,亦使其承擔刑事責任。［72］羅馬人肯定面臨我們今天同樣的問題并作出了同樣的處理，在我看來，共和晚期的這三個立法禁止盜竊物、搶劫物的第二占有人以時效取得這些贓物,目的無非在于進一步遏制盜竊和搶劫行為。如此,誠信悄悄地從對第一占有人的外在行為的要求轉變?yōu)閷Φ诙加腥说膬?nèi)心狀態(tài)的要求。最后，到了優(yōu)士丁尼時代,還經(jīng)過一個為我不知的轉折，這些贓物的第二占有人即使為誠信，也不能以時效取得它們，因為法律關于被盜物和搶劫物的規(guī)定，已經(jīng)從關乎行為人的行為本身演變?yōu)殛P乎行為的對象。人們塑造了“標的適格”的取得時效完成要件,根據(jù)它，被竊物和被搶物不能被任何人以時效取得（1.2,6,3），因為它們成了有污點的物，除非通過回到原所有人手中洗清污點，不能成為取得時效的標的物（1.2,6,8）。嚴格說來,誠信的第二占有人并非一定能以時效取得贓物，因為取得時效之完成，除了要具備主觀誠信的要件外,還必須具備正當原因的要件。這是一個在古典時期才出現(xiàn)，晚于誠信并用來限制誠信的要件。［73］它是允許適用時效取得的法定情形，只有7種（作為買受人、作為繼承人、因贈與、對拋棄物、因遺贈、因嫁資、為自己），這種情況之所以出現(xiàn)，乃出于對兩個考慮的折衷:第一，促進交易，反對形式主義。時效制度的最初功能是為了彌補法律行為形式上的缺陷，這7種情形多是通過時效的經(jīng)過使法律行為的缺陷得到補正使法律關于交易形式的嚴格規(guī)定得到緩和；第二，維護法律的威信。羅馬人認識到取得時效制度是一把雙刃劍，一方面它促進交易；另一方面它出于兩害相權取其輕的原則容忍違法行為,為了減少對法律的破壞，必須對適用取得時效的情形實行法定主義，因此,正當原因與誠信這兩個取得時效的完成要件不可或缺其一，換言之,具有正當原因的誠信占有人才能完成取得時效。原因作為取得時效要件的確立，進一步確證了此時的羅馬法已把取得時效中的誠信理解為第二占有人的主觀誠信。同時它也帶來了這樣的問題:如果占有人就原因發(fā)生錯誤,即把不正當?shù)脑虍斪髡數(shù)?，他能否完成時效取得？由此發(fā)生所謂的假想的原因（Titoloputativo）之問題，例如,自認為已購買某物實際上并未購買的人,是否能作為買受人完成時效取得？這一問題在羅馬法學家中引起了爭論。烏爾比安和保羅持否定說；內(nèi)拉蒂、阿富里坎、尤里安持肯定說。［74］尤里安認為，只要買受人對原因的認識錯誤有正當理由,他就可以以時效取得買受物（D.41,4,11）。優(yōu)士丁尼在《法學階梯》中采用了否定說1.2,6,11）,以圖保持“誠信”與“正當原因”兩個取得時效構成要件的并存。如果承認假想的原因,則正當原因的要件可以取消，只使用主觀誠信的要件就夠了。現(xiàn)代民法就是這樣做的,如此將導致取得時效制度適用的擴張，并淡化其彌補法律行為形式缺陷的最初功能。盡管如此，羅馬法學家對原因的錯誤的討論，開啟了關于主觀誠信的錯誤說。由于主觀誠信的上述特殊產(chǎn)生過程，它表現(xiàn)出人為的性質(zhì)。如果說客觀意義的誠信在拉丁語中是來自生活用語的法律用語，則主觀意義上的誠信完全是一個人造的法律概念,因為文學拉丁語中完全沒有這種意義上的BonaFides,［75］它完全是法學家們在書齋里為了完善取得時效制度而創(chuàng)造出來的,正猶如有限公司制度是德國法學家在書齋里創(chuàng)造出來的。經(jīng)過法學家們的加工，誠信由過去的對第一占有人的“毋害他人”的要求，被內(nèi)推為一種不對“合法占有者造成實際損害的意識”,［76］最后用來指稱占有人不知自己所處的真實情勢或對之發(fā)生錯誤的心理狀態(tài)。每轉義一次，其道德評價色彩就淡化一些，這種對實際占有他人財產(chǎn)行為的寬容處理出于十分功利的目的:第一，讓社會財富得到充分利用。按照羅馬人的觀念，每個財富同時有兩個主人:所有人和社會，如果前者不積極行使權利，后者將取而代之。為了表達這種對充分利用社會財富行為的寬容，優(yōu)士丁尼羅馬法甚至只要求占有人在占有開始之時具備主觀誠信即可，“后來發(fā)生的惡意不損害占有”(malafedesuperveniensnonnocet)。當然，這樣的安排也出于對交易安全的保障。因為若受讓人誠信取得占有，因爾后發(fā)現(xiàn)錯誤就必須中斷時效的進行，向原所有人交還標的物,再向讓與人請求賠償，則受讓人的地位過于不利，損害交易安全。［77］以上是我對主觀誠信從客觀誠信分裂出來的過程的分析，可概括為“主體改變說”，即主張羅馬的取得時效法中的誠信原是對第一占有人的要求，后改變?yōu)閷Φ诙加腥说囊螅纱藢⒁粋€對客觀行為的要求轉變?yōu)橐粋€對行為人的內(nèi)心狀態(tài)的要求。在我的閱讀范圍內(nèi)，意大利當代羅馬法學者路易吉?倫巴爾迪是另一個分析了兩種誠信的分裂過程的學者。這里不妨介紹一下他的觀點。在其專著《從“信”到“誠信》中，倫巴爾迪也認為客觀誠信曾是唯一的誠信，到后來才分叉為債法中的誠信和物法中的誠信兩個分支。根據(jù)其分析，誠信最早確立在債法中,在公元2世紀末，誠信已廣泛地滲透于這一法的分支,而此時物權關系中尚無誠信的痕跡。占有中的誠信是從買受中的誠信分化出來的。如果仔細分析買受的誠信便可獲得兩個分支，買受人在締結合同中的誠信與他在執(zhí)行合同中的誠信不同，前者是一種確信狀態(tài),是對未損害第三人權利之權利的意見。而后者是一種積極的行為,是一種與當事人的實際利益相對應的注意。［78］概言之，談判和締約過程中的誠信具有相當程度的心理過程的性質(zhì)，正是它成了客觀誠信向主觀誠信過渡的出發(fā)點。倫巴爾迪之所以認為占有中的誠信很可能產(chǎn)生于對買受人必須具備誠信才能完成取得時效的要求,乃因為根據(jù)對原始文獻使用“誠信”的統(tǒng)計與買受相聯(lián)的最多。而且，就取得時效而言，買受是一種最典型的要求誠信的行為。這一點得到優(yōu)士丁尼《法學階梯》2.6pr.的證明，它規(guī)定,“誠信地從非所有人、但被相信為所有人者買得物或根據(jù)贈與或因其他正當原因收受物的人……”,［79］可以在一定的占有期間完成后取得物的所有權。在這一片斷列舉的導致取得時效的3類原因(買受、贈與和其他正當原因，最后一類當包括因繼承、因拋棄物、因遺贈、因嫁資、為自己等)中，買受被列在第一位，它是取得時效的最重要的原因和最古老的原因。［80］事實上，取得時效就是為了解決以略式方法買賣要式轉移物的買受人不能取得標的物的所有權問題發(fā)展起來的,在十二表法第6表中，它緊接著關于要式現(xiàn)金借貸或銅衡式交易的第1條得到規(guī)定。由于買受的這種地位，它很可能被作為一個范本，從其制度中提取了適用于其他取得占有之原因的規(guī)則。由于它的這種角色，經(jīng)過由個別到一般，從單方行為到雙方關系的過渡，買受中的誠信逐步演變?yōu)橥瓿扇〉脮r效的一個要件。由此，買受締結時應具備的主觀傾向的誠信很平滑地演變?yōu)槲餀喾ㄖ械恼\信。當然,從買受人的誠信到物權法中的誠信的過渡,還可從普布利奇安訴訟(ActioPubli-ciana)的發(fā)展中找到證據(jù)。所謂的普布利奇安訴訟,是維護依單純的交付取得要式移轉物，不能獲得其市民法上的所有權的主體在以時效取得該物前對該物的占有的訴訟。如果他被剝奪這種占有,誠信占有人可根據(jù)此訴回復被剝奪的物,因為裁判官把他擬制為已完成時效。［81］這種訴權只授予在締約之時為誠信的買受人（裁判官說:“如果某人誠信買受了物并已受交付但尚未以時效取得,經(jīng)請求，我將授予他訴權”［82］）。我們看到，在這一場合，買受人的締約誠信又被轉化為物權法中的占有誠信，并根據(jù)后一種誠信賦予買受人以時效取得的權利。［83］這一較晚發(fā)生的平行事例有助于補強主觀誠信是由客觀誠信發(fā)展而來的結論。倫巴爾迪的上述理論，可概括為“客觀誠信內(nèi)含主觀誠信說”。由于人的行為受其意識支配,以客觀誠信行事的人實際上必定具備主觀誠信,一旦將此等主觀誠信剝離出來并刺激其獨立發(fā)展，主觀誠信就形成了。盡管如此，倫巴爾迪只承認主觀誠信是從買受人的好的主觀狀態(tài)發(fā)展而來的，不承認其他類型的客觀誠信行為發(fā)展為主觀誠信的可能。評價一個羅馬法的母國的學者嘔心瀝血得出的科學結論的真?zhèn)问且豁椕半U的工作，我無意進行這樣的冒險。我感興趣的是，倫巴爾迪的論證盡管與我的不同，但我們的結論相同:兩種誠信曾經(jīng)是統(tǒng)一的，后來由于某種原因、通過某些環(huán)節(jié)分裂了。我們必不得因為這一分裂而忘卻了它們曾經(jīng)有過的統(tǒng)一，以及現(xiàn)代重新統(tǒng)一它們的可能。由上可知，相對于域外豐富多采的誠信原則理論,我國的相應理論還顯得單薄，因而有必要吸收外來的營養(yǎng)豐富自己。［84］尤其必須指出的是，我國的誠信理論實際上是僅關于客觀誠信的理論，主觀誠信的研究相當薄弱，因此出現(xiàn)了一些悖論。學者一方面強調(diào)誠信原則應該貫徹于民法始終,［85］另一方面,同樣的學者又在物權法中排除誠信。梁慧星教授主持的《中國物權法草案建議稿》即為其例。由于19世紀末經(jīng)濟人假說的盛行，日本民法典、泰國民商法典和我國1929年民法典在其關于取得時效的規(guī)定中都取消了主觀誠信的要件,將之轉化為對“公然、和平”的占有方式的客觀誠信要求，其用意雖在使社會財富得到充分利用,卻付出了降低社會道德要求的沉重代價,使人發(fā)人心不古之浩嘆。令人遺憾的是，《物權法草案建議稿》第66條作了相似的規(guī)定。［86］這實際上是取消主觀誠信，把誠信局限于在債法領域內(nèi)適用，是對誠信原則理解不完全的結果。相信本文的發(fā)表,對推動國人增進對這一原則的認識會起到些許作用。注釋：我在1989年第4期的《法學研究》上發(fā)表了“論誠實信用原則的概念和歷史沿革”一文，展現(xiàn)了我對這一“帝王條款”的初步研究。12年后,我對誠信原則的認識有了很大增長,發(fā)現(xiàn)了客觀誠信與主觀誠信在我國發(fā)生的不合理的分裂問題。為此，我撰寫了“客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題”一文，發(fā)表于《中國社會科學》2001年第6期。此文發(fā)表不久,正在意大利比薩大學留學的薛軍受我的委托為我復印了路易吉?倫巴爾迪教授的《從“信”到“誠信”》一書,由比薩大學的阿爾多?貝特魯奇教授利用他訪問廈門大學的機會帶給我。該書證明了2001年初我憑借有限資料得出的關于主觀誠信從客觀誠信中分裂出來的過程的基本思路是正確的,同時也使我對這些思路涉及的問題有更具體的認識，故我撰寫此文,向同仁們報告我對誠信原則的新知。注釋:［1］馬原主編：《中國民法講義》，全國法院干部業(yè)余大學教材，第21頁。⑵參見徐國棟:《民法基本原則解釋一成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社2001年增訂版，第3章。［3］例如王全弟主編的《民法總論》，復旦大學出版社1998年版；彭萬林主編的《民法學》修訂本，中國政法大學出版社1999年版；劉士國主編的《民法總論》，上海人民出版社2001年版。前引2,徐國棟書，第79頁以下。參見徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，《中國社會科學》2001年第6期。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，臺灣大學法學叢書1975年版，第330頁。何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣三民書局1977年版，第28頁注16。VeaseManualDelaPuenteyLavall，Elcontratoengeneral，ElfondoparapublicaciondelPUCdelPeru，1996，p.24.史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第320頁。VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op，cit.，p.24.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，pp.28s.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，pp.31s.參見徐國棟：《論市民法中的市民》，《天津社會科學》1994年第6期。VeaseManualDelaPuenteyLavall，op.cit.，p.24.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.35；p.46.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.46.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.47.[18]鄭玉波：《民商法問題研究》第1冊，臺灣大學法學叢書1976年自刊本，第33頁。梁慧星：《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》，載《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第43頁以下。VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.41.VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.42.例如德國學者肖爾梅葉(Schollmeyer)就如此主張。參見前引〔9〕，史尚寬書，第319頁。晚近的德國學者的著作仍認為：“誠信和詐欺的抗辯，轉化成了現(xiàn)代民法中的誠信”。VeaseHansHattenhauer，Conceptosfundamentalesdelderechocivil，tra.espa.diPabloSalvadorCoderch，EditorialAriel，Barcelona，1987，p.91Cfr.MatteoMarrone，Istituzionididirittoromano，Palumbo，Palermo，1994，p.157.VeaseJoseCarlosMoreira，AlveABoa-feobjetivanosisitemacontratualbrasileiro，InSandroSchipani(acuradi)，RomaeAmerica，Dirittoromanocomune，Vol.VII，MucchiEditore，Modena，1999，p.187.Cfr.FrancescoCalasso，Medioevodeldiritto，GiuffreMilano，1954，p.472.[美]哈羅德?伯爾曼:《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版,第296頁。VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.41.如韓國民法典第1條；西班牙民法典序章新第7條等。VeaseManualDelaPuenteyLavalle，op.cit.，p.41.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.30.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.31.[巴西]何塞?卡洛斯?莫雷拉?阿爾維斯：《巴西合同制度中的客觀誠信》，徐國棟譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第2卷，中國法制出版社2001年版，第278頁。VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.31.前引9,史尚寬書，第320頁。VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.38.VeaseManualDelaPuenteyLavall,op.cit.,pp.33s.前引32,何塞?卡洛斯?莫雷拉?阿爾維斯文，第262頁。VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.27.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.27.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.27.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.29.參見前引32,何塞?卡洛斯?莫雷拉?阿爾維斯文，第266頁VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.30.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.25.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.33.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.26.VeaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.3