《國際私法》教案

《國際私法》教案 第一編國際私法概論學(xué)習(xí)提示：概論介紹國際私法的含義、國際私法的歷史、國際私法的主體和法律行為，以展示國際私法的概貌，同時(shí)該部分也是理解和把握其他內(nèi)容的基礎(chǔ)。第一章國際私法的概念內(nèi)容概覽和重點(diǎn)問題

第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象一、涉外民事關(guān)系（重點(diǎn)）二、法律沖突（重點(diǎn)）三、法律沖突的種類及其解決（次重點(diǎn)）第二節(jié)國際私法的定義及其與鄰近法律部門的關(guān)系一、國際私法的定義（次重點(diǎn)）二、國際私法與鄰近法律部門的關(guān)系（了解）

第三節(jié)國際私法的淵源（次重點(diǎn)）一、國內(nèi)法二、國際法三、一般法律原則與法學(xué)家的學(xué)說第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象一、

涉外民事關(guān)系古代社會(huì)，自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，“雞犬之聲相聞，老死不相往來”的桃花源是其理想狀態(tài)。從英國工業(yè)革命開始，人類社會(huì)進(jìn)入一個(gè)新時(shí)期：“過去那種地方和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了”（馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》）。商品經(jīng)濟(jì)逐步在世界的各個(gè)角落生根發(fā)芽，人類社會(huì)進(jìn)入到社會(huì)化大生產(chǎn)的新時(shí)期。今天，以跨國公司為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)一體化浪潮正沖擊著地球的每一個(gè)角落。2002年歐盟成功發(fā)行歐元，2月28日，歐元成為12國的唯一合法貨幣，歐盟的一體化又向前邁進(jìn)了一步。中國在經(jīng)歷了坎坷的改革歷程后，去年年底正式成為WTO成員方，中國開始了鴉片戰(zhàn)爭以來第二次融入世界的深入變革時(shí)期。經(jīng)濟(jì)一體化奠基在這樣的基礎(chǔ)上：交通日益快速便捷，而費(fèi)用日漸低廉；通訊技術(shù)日益先進(jìn)，人與人之間的聯(lián)絡(luò)更加頻繁。跨國界的商品、資金、技術(shù)和勞務(wù)的往來主要由自然人和法人來承擔(dān)。一家中國公司和另一家中國公司在中國簽訂一份彩電買賣合同，自然適用中國法。但一家中國公司和一家美國公司在中國簽訂一份彩電買賣合同是否就必須適用中國法呢？一位中國留學(xué)生在倫敦時(shí)，被一位逆行（右行）的英國人駕車撞傷。這名留學(xué)生回國治療，不久這名英國人也到了中國，留學(xué)生向法院起訴，稱該英國人違章行駛，撞傷了他，要求賠償。但該英國人答辯說：中國的交通規(guī)則，車輛一律靠右行駛，我在英國就是靠右行駛，沒有過失，不須承擔(dān)責(zé)任。該英國人的辯解是否有道理？一名22歲墨西哥人買了巴黎珠寶商價(jià)值100萬法郎的珠寶，到付款之日，墨西哥人說，依照墨西哥法，23歲成年，具有完全民事行為能力，自己還未成年，所訂合同無效，沒有約束力。但依法國法，21歲成年，應(yīng)該依哪一國法律裁斷？一位英國人在法國的住所去世，對(duì)在法國的遺產(chǎn)留了遺囑，將他的全部遺產(chǎn)全部都贈(zèng)予教會(huì)，依照英國法該遺囑完全有效，但依照法國法，因?yàn)闆]有給子女留下2/3的保留份，為無效。該遺囑的效力如何？諸如此類的涉外合同、侵權(quán)、行為能力、繼承等法律關(guān)系的法律適用問題即是國際私法重點(diǎn)研究的內(nèi)容。涉外民事法律關(guān)系即是國際私法的調(diào)整對(duì)象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第３０４條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件?！庇纱艘?guī)定可見我國最高人民法院對(duì)涉外民事關(guān)系是主張從法律關(guān)系的主體、客體和法律事實(shí)三方面予以界定。這也是我國大多數(shù)教材的觀點(diǎn)。對(duì)涉外民事關(guān)系中的“民事”也應(yīng)取其廣義。此處“民事關(guān)系”既包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系，又包括破產(chǎn)法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海事法關(guān)系等，即等同于民商分離國家中的民事和商事關(guān)系。二、法律沖突（一）含義法律沖突（ConflictofLaws）是指對(duì)于同一民事關(guān)系，由于所涉各國立法不同且都可能對(duì)它適用而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。（二）實(shí)質(zhì)法律沖突的實(shí)質(zhì)為法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。具體而言，又分為外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力的沖突和內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力的沖突。由于國際間民商事交往的客觀需要，一國必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)外國法的域內(nèi)效力，本國法律的效力也可延伸至域外。在一具體的民商事法律關(guān)系中，需要確定何國法律效力優(yōu)先。這一任務(wù)由沖突法完成。（三）產(chǎn)生原因全面考量法律沖突的產(chǎn)生原因，可發(fā)現(xiàn)不外乎以下四個(gè)方面：（1）各國民法規(guī)定不同。這是法律沖突產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)。（2）各國自然人和法人間的民商事交往并結(jié)成涉外民商事關(guān)系。這是法律沖突產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)。（3）各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國平等的民事法律地位并在一定范圍內(nèi)承認(rèn)外國法的域外效力。這是法律沖突產(chǎn)生的主觀基礎(chǔ)。

法律沖突的種類及其解決

法律沖突的種類

以發(fā)生沖突的法律的性質(zhì)為準(zhǔn)，法律沖突可分為公法沖突和私法沖突公法沖突是指不同國家公法在適用于同一案件時(shí)發(fā)生的沖突。私法沖突是指不同國家私法在適用于同一民商事行為時(shí)發(fā)生的沖突。

以法律沖突發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)闇?zhǔn)，法律沖突可分為空間法律沖突、人際法律沖突和時(shí)際法律沖突空間法律沖突是指不同地區(qū)的法律之間的沖突，包括國際法律沖突和區(qū)際法律沖突。人際法律沖突是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、階級(jí)、部落的人的法律之間的沖突。時(shí)際法律沖突是指可能影響同一社會(huì)關(guān)系的新法與舊法，前法與后法之間的沖突。

3、真實(shí)沖突和虛假?zèng)_突以與相關(guān)國家或地區(qū)實(shí)際利益的關(guān)聯(lián)性為準(zhǔn)，法律沖突可分為真實(shí)沖突和虛假?zèng)_突。這是美國國際私法學(xué)者柯里（Currie）率先提出的。如果適用不同國家或地區(qū)法律會(huì)對(duì)相關(guān)國家或地區(qū)的利益帶來不同的結(jié)局，此種情形下發(fā)生的法律沖突為真實(shí)沖突。如果一個(gè)案件表面上涉及不同國家的法律適用，實(shí)際上法律適用的結(jié)果只與其中的一國有實(shí)際利害關(guān)系，此種情形下發(fā)生的法律沖突為虛假?zèng)_突。4、

平面沖突和垂直沖突以發(fā)生沖突的法律的效力不同為準(zhǔn)，法律沖突可分為平面沖突和垂直沖突。平面沖突是指處于同一層次、同等地位的法律之間的沖突。垂直沖突是指處于不同層次或位階的法律之間的沖突，如憲法和普通法之間的沖突，中央立法與地方立法之間的沖突。

法律沖突的解決辦法對(duì)于不同的法律沖突應(yīng)以不同的辦法予以解決。

公法沖突與私法沖突的解決辦法對(duì)于公法，各國一般貫徹屬地原則，適用內(nèi)國法。所以，對(duì)于公法沖突，除個(gè)別國家適用解決私法沖突的沖突規(guī)范外，各國尚無比較好的一致的解決辦法。對(duì)于私法沖突，各國一般采用國內(nèi)法或國際條約中的沖突規(guī)范加以解決；隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，適用統(tǒng)一實(shí)體法條約解決法律沖突也成為越來越多國家的選擇。

空間法律沖突、人際法律沖突與時(shí)際法律沖突的解決辦法對(duì)于法律的空間法律沖突，無論是國際法律沖突還是區(qū)際法律沖突，各國一般依照沖突規(guī)范加以解決。對(duì)于解決人際法律沖突，各國一般按照屬人原則適用法律。對(duì)于時(shí)際法律沖突，各國一般采用“法無溯及力”或“新法優(yōu)于舊法”的原則加以解決。

虛假?zèng)_突與真實(shí)沖突的解決辦法對(duì)于虛假?zèng)_突，柯里（Currie）主張直接適用與案件有利害關(guān)系的國家或州的法律。對(duì)于真實(shí)沖突，凱弗斯（Cavers）主張“規(guī)則選擇法”，依照有關(guān)國家的具體規(guī)則的內(nèi)容和適用結(jié)果決定法律的適用；而柯里（Currie）提出按照適用不同國家法律對(duì)有關(guān)國家利益影響的大小決定法律的選擇。

平面沖突與垂直沖突的解決辦法屬于平面沖突中的國際與區(qū)際法律沖突一般采用沖突規(guī)范解決；時(shí)際與人際法律沖突分別適用上述解決辦法。垂直沖突一般采用“上位法優(yōu)于下位法”的原則解決。從以上分類可以看出，國際民事法律沖突屬于私法沖突、空間法律沖突和平面沖突。還應(yīng)指出的是，從一定角度上講，區(qū)際法律沖突、人際法律沖突、時(shí)際法律沖突與國際法律沖突的解決處于不同的層面。對(duì)于跨國民事法律關(guān)系，一般首先解決國際法律沖突，其次需要解決區(qū)際法律沖突、人際法律沖突和時(shí)際法律沖突的問題。

國際民事法律沖突的解決途徑

通過沖突規(guī)范來指定實(shí)體法國際民事法律沖突作為私法沖突，目前主要通過沖突法的指引確定適用的實(shí)體法加以解決。具體而論，通過兩種途徑：一是適用國內(nèi)沖突法解決法律沖突；二是通過國際沖突法，即一國締結(jié)或參加的國際統(tǒng)一沖突法條約解決法律沖突。雖然第二種方法不處于主導(dǎo)地位，但其數(shù)量正逐漸增多，影響逐漸擴(kuò)大；同時(shí)，這種辦法的優(yōu)勢(shì)在于其能避免沖突法本身的沖突問題。借助沖突法解決法律沖突是一種間接調(diào)整方法，這種方法的最大弊端在于缺乏可預(yù)見性。2、

通過國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范解決用各國共同參加的統(tǒng)一實(shí)體法調(diào)整跨國法律關(guān)系是一種理想的方法。但這種解決方法也有其局限性。一是適用范圍有限。在繼承、婚姻等有人身性質(zhì)的法律領(lǐng)域，因各國歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣的不同，很難形成統(tǒng)一實(shí)體法。二是約束力有限。一方面大多數(shù)統(tǒng)一實(shí)體法條約的締約國不多，比如目前在合同法統(tǒng)一中成效最為顯著的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，截止2002年2月15日，僅有60個(gè)締約方。另一方面，某些統(tǒng)一實(shí)體法條約的適用具有任意性，即當(dāng)事人可以不遵守。

第二節(jié)

國際私法的定義及其與鄰近法律部門的關(guān)系

國際私法的定義（一）

國際私法的名稱不同國家和地區(qū)的學(xué)者對(duì)國際私法有不同的稱謂，普遍使用的有：1、法則區(qū)別說（TheoryofStatutes）這一名稱從13、14世紀(jì)開始由以巴托魯斯（Bartolus）為代表的意大利后期注釋學(xué)者（Post-glossarist）使用，并一直延續(xù)使用到17、18世紀(jì)。2、私國際法（PrivateInternationalLaw）這一名稱是曾任美國最高法院法官的哈費(fèi)大學(xué)教授的斯托雷（JosephStory）于1834年在其名著《沖突法評(píng)論》（CommentariesontheConflictofLaws）中首先提出來的?，F(xiàn)在，這個(gè)名稱在法國和其他拉丁語系的國家很流行。在英美普通法系國家，也有些學(xué)者采用它。3、國際私法（InternationalPrivateLaw）1841年，德國學(xué)者謝夫納（Schaeffner）在其著作《國際私法的發(fā)展》中首先使用“國際私法”這一名稱。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及東歐國家得到普遍采用。4．沖突法（ConflictsLaw）、法律沖突法（TheLawoftheConflictofLaws）或法律沖突（TheConflictofLaws）荷蘭學(xué)者羅登伯格（Rodenburg）于1653年首先使用法律沖突來稱呼國際私法。以后，另一荷蘭著名國際私法學(xué)者胡伯（U。Huber）也于1684年使用過這一名稱。

國際私法的定義不同學(xué)者采用同的方法給國際私法下定義，主要方法有：1、根據(jù)國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)下定義；2、從解決國際民商事關(guān)系的法律沖突的角度下定義；3、從法律適用的角度下定義；4、通過列舉國際私法的內(nèi)容或規(guī)范來給國際私法下定義；5、綜合性定義。國際私法比較合理的定義應(yīng)為：國際私法是以平等主體之間的國際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決國際民商事法律沖突為主要任務(wù)，包含實(shí)體法規(guī)范、沖突法規(guī)范和程序法規(guī)范的法律部門。

國際私法的范圍簡要?dú)w納，對(duì)國際私法范圍的觀點(diǎn)可分為“小”、“中”“大”三種?！靶H私法”的觀點(diǎn)認(rèn)為國際私法只包含沖突規(guī)范；“中國際私法”的觀點(diǎn)認(rèn)為國際私法還包括外國人的法律地位規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范；主張“大國際私法”的學(xué)者認(rèn)為除“中國際私法”的范圍外，國際私法還應(yīng)研究國際統(tǒng)一實(shí)體法、國際商事仲裁法，甚至包括專用實(shí)體規(guī)范。要正確地認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，必須從歷史和實(shí)證的角度出發(fā)。我國的“大國際私法”觀點(diǎn)來源自前蘇聯(lián)，前蘇聯(lián)主張的國際私法實(shí)際上是一個(gè)多種法律的混合體。正如美國康涅狄格大學(xué)教授杰尼斯所說：前蘇聯(lián)國際私法的內(nèi)容“在其他法系就可以把它們分別組織在國際私法、沖突法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際商法、跨國法和國際貿(mào)易法之中”。由于前蘇聯(lián)國際私法把其他許多法律部門納入其中，結(jié)果對(duì)國際私法本身的問題研究得很不深入。這種狀況是前蘇聯(lián)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和國際經(jīng)濟(jì)交往不夠發(fā)達(dá)而在國際私法上的一種表現(xiàn)。由于前蘇聯(lián)和東歐國家的劇變，采用前蘇聯(lián)“大國際私法”主張的國家越來越少。從我國法學(xué)分科狀況看，早在上個(gè)世紀(jì)八十年代初我國就已出現(xiàn)國際私法學(xué)，后來又有了國際商法。在這種情況下仍然堅(jiān)持“大國際私法”觀點(diǎn)，無疑會(huì)造成國際私法與其他學(xué)科的重復(fù)與交叉。二、

國際私法與鄰近法律部門的關(guān)系（一）

國際私法與程序法有人認(rèn)為沖突規(guī)范是指導(dǎo)法官如何適用法律的規(guī)范，加上管轄權(quán)規(guī)范和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范，國際私法就是程序法。但是，沖突規(guī)范不僅為法官所用，它對(duì)當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)也有規(guī)范指引作用。國際私法是包含沖突法規(guī)范、實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范在內(nèi)的一門學(xué)科，與程序法有重合之處，但它的性質(zhì)并非程序法。（二）

國際私法與國際公法國際公法主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，國際私法是以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。二者在性質(zhì)、法律淵源、功能等方面均不相同。雖然國際私法目前主要表現(xiàn)為國內(nèi)法規(guī)范，但隨著國與國之間在民商事領(lǐng)域協(xié)調(diào)的增強(qiáng)，國際法規(guī)范會(huì)逐漸增多。（三）

國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法按照目前“大國際私法”與“大國際經(jīng)濟(jì)法”的體系，國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的重合部分最多。其實(shí)，不僅國際私法內(nèi)容的安排有不合理之處，“大國際經(jīng)濟(jì)法”的體系也存在可商榷之處。原來承襲蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)的學(xué)者后來發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法并非與“經(jīng)濟(jì)”有關(guān)之法。它源于十九世紀(jì)末德國反壟斷法，是國家在市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈的情況下對(duì)私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的產(chǎn)物。國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者也存在同樣的誤區(qū)，認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法就是與跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的一切法律。但后來他們也發(fā)現(xiàn)，這種“長臂論”會(huì)導(dǎo)致“大而不當(dāng)”、“大而不大”，研究很難深入和形成特色。國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)為國家對(duì)跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)控的法律，主要表現(xiàn)為國際公法，同時(shí)包含涉外經(jīng)濟(jì)法。這種國際經(jīng)濟(jì)法與“中國際私法”的范圍涇渭分明，二者在性質(zhì)、法律淵源和功能等方面均區(qū)別明顯。（四）

國際私法與國內(nèi)民法同國內(nèi)民法相比，二者都調(diào)整平等主體間的民商事法律關(guān)系；在一定意義上講，國際私法是國內(nèi)民法的國際化，國際私法在許多方面均需借助國內(nèi)民法的概念；國際私法中的許多制度，都是使國內(nèi)民法的基本原則不被違反。此外，二者在法律主體、爭議解決方式方面也有相同之處。但另一方面，國際私法同國內(nèi)民法也存在明顯區(qū)別：國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系，國內(nèi)民法調(diào)整純粹的國內(nèi)民事關(guān)系；國際私法包含實(shí)體法規(guī)范、沖突法規(guī)范和程序法規(guī)范，而國內(nèi)民法只是實(shí)體法規(guī)范；國際私法的法律淵源除國內(nèi)立法外，還有國際條約和國際慣例，而國內(nèi)民法主要為國內(nèi)立法。第三節(jié)法律淵源一、國內(nèi)法（一）國內(nèi)成文法1、外國人民事法律地位規(guī)范有的國家有專門的外國人法律地位法，有的國家將其分別規(guī)定在憲法、民法、商法、民事訴訟法、仲裁法以及其他單行法中。2、沖突規(guī)范（1）分散立法式這種立法模式是將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中。1804年《法國民法典》就是這一立法模式的典型代表。（2）專章專篇式到了19世紀(jì)中葉，國際私法立法出現(xiàn)了在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式。一些國家（如希臘、意大利、葡萄牙等）在修訂民法典時(shí)，紛紛放棄分散立法模式而轉(zhuǎn)向?qū)Ｕ聦Ｆ牧⒎Ｊ剑€有一些國家則在民事立法時(shí)直接采用了這種立法模式，至今仍有許多國家采取這種模式。（3）單行立法式19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，以1896年《德國民法施行法》的頒布為標(biāo)志，國際私法立法進(jìn)入了法典化階段。到第二次世界大戰(zhàn)后，在世界范圍內(nèi)掀起了國際私法立法的新高潮，并逐步形成了20世紀(jì)國際私法立法法典化的基本走向和發(fā)展趨勢(shì)。3、國際民事訴訟規(guī)范各國一般規(guī)定在民事訴訟法中，但在新近頒布的一些國際私法典中，出現(xiàn)了對(duì)法院管轄權(quán)和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定。4、國際商事仲裁規(guī)范各國一般規(guī)定在民事訴訟法中，但也有規(guī)定在國際私法典中的，如1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》。（二）國內(nèi)判例相對(duì)于成文法，判例法的突出特點(diǎn)是其靈活性和彈性。這一特點(diǎn)使判例法可以有效調(diào)控復(fù)雜而多變的社會(huì)關(guān)系。在英美法系國家，“遵循先例”是一基本法律原則和法律傳統(tǒng)。權(quán)威法院的判決對(duì)下級(jí)法院和本院均有約束力。在我國，判例不是法律淵源。但我國法院在涉外案件中，可能需要援引英美法系國家的判例?？紤]彌補(bǔ)成文法漏洞和發(fā)展現(xiàn)存不完善的國際私法原則與制度的需要，我國今后可將判例作為國際私法的法律淵源。二、國際法（一）國際條約1、

國際條約的種類根據(jù)條約的內(nèi)容大致可分為三類：（1）關(guān)于外國人民事法律地位的國際條約（2）關(guān)于沖突法的國際條約（3）關(guān)于國際民事訴訟與國際商事仲裁的國際條約2、我國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法的條約20世紀(jì)80年代以來，我國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法的條約逐年增多。在外國人民事法律地位方面，締結(jié)或參加的公約有：1925年《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》；1951年《關(guān)于難民地位的公約》及1967年《關(guān)于難民地位的議定書》；1979年《關(guān)于消除對(duì)婦女一切形式歧視的公約》等。在沖突法方面，至2000年12月30日為止，我國已經(jīng)加入海牙國際私法會(huì)議制訂的四個(gè)公約：1956年的《兒童撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》、1961年的《關(guān)于未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)權(quán)力及法律適用公約》、1961年的《關(guān)于遺囑形式法律沖突的公約》、1985年的《關(guān)于信托法律適用及其承認(rèn)的公約》。我國還參加了涉及沖突法條款的國際條約，如1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》。在程序法方面，我國加入了聯(lián)合國的1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》和海牙國際私法會(huì)議的六個(gè)公約：1954年《民事訴訟程序公約》、1961年的《取消外國公文認(rèn)證要求公約》、1965年的《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約》、1970年的《關(guān)于承認(rèn)離婚和別居的公約》、1970年的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》和1980年的《關(guān)于國際拐賣兒童民事方面的公約》。（二）國際慣例國際慣例也是國際私法的淵源之一。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”由此可見，國際慣例也是我國國際私法的淵源之一。國際私法中的國際慣例大多數(shù)是這種任意性慣例。三、

一般法律原則與法學(xué)家的學(xué)說概括地講，一般法律原則是指為各國國內(nèi)法律體系或國際法中所包含的共同原則或法律理念。但一般法律原則具體包括哪些內(nèi)容，在學(xué)者間未有定論。在部分國家，一般法律原則可作為補(bǔ)充性法律淵源，學(xué)說即學(xué)理。由于國際私法的歷史較短，許多制度與規(guī)則處于演進(jìn)階段，學(xué)者們的學(xué)說在司法判決中被引用來論證其裁判，解釋成文法，甚至推翻先例的情況比比皆是。

第二章國際私法的歷史內(nèi)容概覽和重點(diǎn)問題

第一節(jié)國際私法立法史（重點(diǎn)）一、國際私法的國內(nèi)立法史二、國際私法的國際立法史

第二節(jié)國際私法學(xué)說史（重點(diǎn)）一、法則區(qū)別說時(shí)代二、近代國際私法學(xué)說三、現(xiàn)代國際私法學(xué)說

第三節(jié)中國國際私法的歷史（了解）一、中國國際私法的立法史二、中國國際私法學(xué)的發(fā)展

第一節(jié)國際私法立法史一、

國際私法的國內(nèi)立法史（一）

萌芽時(shí)期的規(guī)則早在公元六七世紀(jì)，唐朝法律《永徽律》便有了歷史上最早的沖突規(guī)范，也可以說是沖突規(guī)范的萌芽：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！庇捎诋?dāng)時(shí)的法律是刑民不分，這條規(guī)定當(dāng)然可以適用于涉外民事案件，至少就適用于涉外侵權(quán)案件。在歐洲，羅馬法中逐漸產(chǎn)生了一種專門調(diào)整羅馬市民與非羅馬市民之間，以及非羅馬市民相互之間的民事關(guān)系的“萬民法”。這種新法律制度的顯著特征是：由法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。這常被人們視為國際私法的萌芽。公元476年，西羅馬帝國滅亡后，歐洲大陸各民族遷徒頻繁。這時(shí)便產(chǎn)生了種族法，即拉丁民族遵守羅馬法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法蘭克民族遵守法蘭克法。這一時(shí)期大約自西羅馬帝國滅亡后經(jīng)歷了400余年，后世教學(xué)稱之為“種族法時(shí)代”。自10世紀(jì)后，封建制的生產(chǎn)方式在西歐建立，形成割據(jù)局面，建立了許多封建王國。在一國居住的任何民族都必須服從當(dāng)?shù)氐姆珊土?xí)慣。于是，屬人法主義逐漸被屬地法主義所替代。（二）

近代國際私法立法1、《巴伐利亞法典》（1756）和《普魯士法典》（1794）早在1756年，德國巴伐利亞州就制訂了《巴伐利亞法典》，這是第一部將國際私法規(guī)則訂入其中的民法典。這部法典規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)均適用財(cái)產(chǎn)所在地法。1794年的普魯士法典》采取了維持效力原則。2、《法國民法典》（1804）1804年的《法國民法典》在國際私法立法上有如下突出特點(diǎn)：（1）屬人法采用國籍國法。（2）大部分沖突規(guī)范為單邊沖突規(guī)范。（3）采取分散立法方式。3、《德國民法施行法》（1896）和《日本法例》（1898）《德國民法施行法》在國際私法歷史上第一次系統(tǒng)全面地規(guī)定了國際私法的內(nèi)容，其第7至31條為國際私法規(guī)范。這部法律的特點(diǎn)是：以單邊沖突規(guī)范為主；以當(dāng)事人本國法為屬人法?！度毡痉ɡ放c前者不同的是，改變了單邊沖突規(guī)范為主的形式，大多數(shù)規(guī)定為雙邊沖突規(guī)范。（三）

現(xiàn)代國際私法立法1、代表性立法（1）《瑞士聯(lián)邦國際私法》瑞士于1971年開始編纂這部法律。歷經(jīng)十六年，這部法律終于在1987年獲得通過，1988年公布，1989年生效。這是迄今為止世界上內(nèi)容最為完備的國內(nèi)國際私法法典。該法全文達(dá)200條，共13章。這部法律具有如下突出特點(diǎn)：

內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)合理。

理論先進(jìn)、制度新穎。

管轄權(quán)和法律選擇的規(guī)定具有靈活性。

擴(kuò)大了對(duì)外國法的適用范圍。（2）《奧地利聯(lián)邦國際私法》《奧地利聯(lián)邦國際私法》于1978年獲得通過，1979年生效。這部法律采用總則、分則結(jié)構(gòu)，最大特點(diǎn)是率先在總則的第一條就首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則作為該法的總的指導(dǎo)原則。（3）《德國國際私法法規(guī)》該法在1999年獲得通過和生效，在1986年規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了非合同債權(quán)和物權(quán)內(nèi)容。此外，新近的立法還有1995年的《意大利國際私法》和1992年的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》。

當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)隨著科技進(jìn)步，通訊與交通的發(fā)達(dá)，各國經(jīng)濟(jì)交往與政治協(xié)調(diào)更加全面和深入，國際私法的重要性與日俱增。與此相適應(yīng)，二戰(zhàn)后國際私法的國內(nèi)立法呈現(xiàn)出一些共同點(diǎn)。（1）立法模式法典化（2）國際私法的調(diào)整范圍愈加廣泛（3）沖突規(guī)范的靈活性得以加強(qiáng)（4）結(jié)果選擇的方法受到重視二、

國際私法的國際立法史1、

海牙國際私法會(huì)議海牙國際私法會(huì)議是目前國際上最主要的統(tǒng)一國際私法（主要是沖突法）的常設(shè)政府間國際組織。由荷蘭法學(xué)家阿塞爾（Asser）倡導(dǎo)和推動(dòng)，由荷蘭政府發(fā)起和召集的一個(gè)目的在于統(tǒng)一國際私法的國際會(huì)議。自1893年第一屆海牙國際私法會(huì)議召開到1951年第七屆海牙國際私法會(huì)議通過《海牙國際私法會(huì)議章程》為止，海牙國際私法會(huì)議從性質(zhì)上說還不能稱之為國際組織，實(shí)際上是一種臨時(shí)性的國際會(huì)議。《海牙國際私法會(huì)議章程》的通過，標(biāo)志著它已演變成一個(gè)常設(shè)的政府間國際組織。海牙國際私法會(huì)議的宗旨是促進(jìn)國際私法規(guī)范的逐漸統(tǒng)一，也就是采用漸進(jìn)和具體的方式逐步統(tǒng)一沖突法規(guī)范、民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范，以及加強(qiáng)在個(gè)別事項(xiàng)的各國行政和司法合作。海牙國際私法會(huì)議公約的締約國并不局限于成員國，非成員國也可參加。根據(jù)海牙國際私法會(huì)議的發(fā)展歷程和規(guī)劃，該組織近些年呈現(xiàn)如下發(fā)展態(tài)勢(shì)：（1）組織全球化；（2）內(nèi)容的多樣性。2、

泛美會(huì)議和美洲國家組織在美國邀請(qǐng)下，第一屆泛美會(huì)議于1889年至1890年在華盛頓召開。1928年在哈瓦那召開的第六屆泛美會(huì)議上，通過《布斯塔曼特法典》。從整體上看，泛美會(huì)議在國際私法立法方面取得的成效不大。在1938年于波哥大召開的第九屆泛美會(huì)議上，美洲國家組織成立。美洲國家會(huì)議于1971年決定召開國際私法特別會(huì)議，并分別于1975年、1979年、1984年、1989年、1994年召開了5屆國際私法特別會(huì)議，先后通過了關(guān)于國際私法的一般原則、國際商事仲裁、票據(jù)、司法協(xié)助、收養(yǎng)、法人權(quán)利能力與行為能力、國際合同的法律適用等方面的30多個(gè)公約，成就卓著。3、

國際聯(lián)盟和聯(lián)合國（1）國際聯(lián)盟（LeagueofNations），簡稱“國聯(lián)”，是1920年成立的世界性的政治性國際組織。第二次世界大戰(zhàn)以前，國際聯(lián)盟制定了一系列公約，內(nèi)容涉及自然人及其能力、票據(jù)法和國際商事仲裁等。（2）聯(lián)合國（UnitedNations），聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)先后在國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、國際票據(jù)和國際商事仲裁領(lǐng)域制定了一批十分重要的國際公約和示范法4、

歐洲共同體與歐洲理事會(huì)歐洲經(jīng)濟(jì)共同體于1968年9月27日簽訂的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》、1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》等，都是歐共體關(guān)于國際私法的統(tǒng)一所取得的重要成果。歐洲理事會(huì)在1963年設(shè)立了“法律協(xié)作委員會(huì)”，目的在于對(duì)歐洲理事會(huì)現(xiàn)在和將來的法律計(jì)劃，尤其是國際公法、國際私法及各國私法領(lǐng)域的公約草案、示范法律和統(tǒng)一法律的起草進(jìn)行協(xié)調(diào)和監(jiān)督。

第二節(jié)

國際私法學(xué)說史一、法則區(qū)別說時(shí)代（一）意大利的法則區(qū)別說1、產(chǎn)生背景在十一世紀(jì)意大利北部諸城邦，東西方經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的繁榮，居民通商往來頻繁。但當(dāng)時(shí)各城邦的法則（習(xí)慣法和制訂法）互不相同。如果城邦的法則與羅馬法相沖突，可按“特別法優(yōu)于普通法”的原則解決；對(duì)于各城邦法則之間的沖突，后期注釋法學(xué)派學(xué)者提出依照法則區(qū)別說予以解決。2、代表人物和主要觀點(diǎn)意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯（Bartolus），他主張從法則本身的性質(zhì)入手，把所有的“法則”分為“物的法則”和“人的法則”?！拔锏姆▌t”是屬地的，其適用只能而且必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物；“人的法則”是屬人的，它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時(shí)，也應(yīng)適用。判斷人法或物法可借助語詞結(jié)構(gòu)。3、影響和評(píng)價(jià)第一，這個(gè)學(xué)說糾正了絕對(duì)屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)。第二，這個(gè)學(xué)說在當(dāng)時(shí)有利于對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展，符合當(dāng)時(shí)歷史發(fā)展的需要。第三，它所創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)范，對(duì)后來國際私法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。（二）法國的法則區(qū)別說1、杜摩蘭（CharlesDumoulin）的意思自治理論（1）產(chǎn)生背景16世紀(jì)，法國內(nèi)部各地的法律極不統(tǒng)一。不但成文法與習(xí)慣法會(huì)發(fā)生沖突，一般習(xí)慣與地方習(xí)慣之間以及各地方習(xí)慣之間均會(huì)發(fā)生沖突，適用起來很不方便。（2）主要觀點(diǎn)杜摩蘭（CharlesDumoulin）主張把法則分為人法、物法和行為法三類，但他認(rèn)為只有在不依據(jù)雙方當(dāng)事人的主自意思而直接取決于法律的強(qiáng)制性時(shí)，才有必要作這種劃分。他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍。特別重要的是，杜摩蘭在《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中，提出了“意思自治”原則。2、達(dá)讓特萊（D’Argentré）的屬地主義主張（1）產(chǎn)生背景與杜摩蘭同時(shí)代的學(xué)者達(dá)讓特萊是法國北部布列塔尼省的貴族。當(dāng)時(shí)，布列塔尼省剛加入法國，封建勢(shì)力強(qiáng)大，實(shí)行閉關(guān)自守政策。站在封建貴族的立場(chǎng)，他反對(duì)契約當(dāng)事人實(shí)行“意思自治”，極力推崇屬地原則。（2）主要觀點(diǎn)一切習(xí)慣法原則上都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效。在適用屬地原則的條件下也有例外，關(guān)于純屬人的身份能力的法律，如規(guī)定成年年齡的法則，規(guī)定親權(quán)的法則等，可例外地適用屬人法。除了人法和物法之外，還有一種“混合法則”，即同一法則兼及于人和物兩個(gè)方面。他認(rèn)為“混合法則”也適用屬地法。3、影響和評(píng)價(jià)杜摩蘭的學(xué)說代表了新興商人階級(jí)的利益，在客觀上有利于促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場(chǎng)的形成。杜摩蘭的“意思自治”原則，已發(fā)展成為國際社會(huì)普遍接受的確定契約準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。達(dá)讓特萊的思想反映了當(dāng)時(shí)封建勢(shì)力的要求，他極力推崇具有封建割據(jù)性質(zhì)的地方自治，主張一切法律附著于制定者的領(lǐng)土，這在法律適用問題上幾乎又回到了過去的絕對(duì)屬地主義立場(chǎng)上，顯然阻礙了國際私法的發(fā)展。（三）荷蘭的國際禮讓說1、產(chǎn)生背景17世紀(jì)初，荷蘭資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，使荷蘭建立了世界上第一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)共和國。但其內(nèi)部17個(gè)省區(qū)仍有相當(dāng)大的獨(dú)立權(quán)，存在普遍的法律沖突現(xiàn)象；同時(shí)，荷蘭面臨著其周圍的封建國家的干涉；法國學(xué)者博丹（Bodin）和荷蘭學(xué)者格老秀斯（Grotius）提出的“國家主權(quán)”觀點(diǎn)為荷蘭的國際禮讓說提供了理論啟示。2、代表人物和主要觀點(diǎn)荷蘭學(xué)派的主要代表人物是胡伯（Huber）提出了著名的三原則：（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時(shí)的，都可視為主權(quán)者的臣民；（3）每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。3、影響和評(píng)價(jià)國際禮讓說把國家主權(quán)思想引入法則區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來考察，這是適用外國法理論的進(jìn)步。它對(duì)國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，有的學(xué)者甚至認(rèn)為它奠定了現(xiàn)代國際私法學(xué)的基礎(chǔ)。后來，美國學(xué)者斯托雷繼承了荷蘭的禮讓說，而英國學(xué)者戴賽則接受了他們的主權(quán)觀念而拋棄了“禮讓”說，并發(fā)展成為保護(hù)既得權(quán)的思想。二、近代國際私法學(xué)說（一）斯托雷（Story）“禮讓說”1、代表人物及其主張斯托雷為哈佛大學(xué)教授，聯(lián)邦法院法官，在1834年發(fā)表的《法律沖突法評(píng)論》一書中提出了自己的“禮讓說”。該說的具體內(nèi)容為：（1）．每個(gè)國家在它自己的領(lǐng)土內(nèi)享有一種專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，因而每一國家的法律直接對(duì)位于其領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，所有居住其上的居民，所有在它那里締結(jié)的契約與所為的行為，具有約束力與效力。（2）每一國家的法律都不能直接對(duì)在其境外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內(nèi)的居民，一個(gè)國家的法律能自由地去約束不在其境內(nèi)的人或事物，那是與所有國家的主權(quán)不相容的。（3）一個(gè)國家的法律能在另一個(gè)國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及法律上的明示或默示同意。與胡伯的三原則不同的是，斯托雷把“國際禮讓”表述為一種國內(nèi)法上的規(guī)定，從而完全否認(rèn)國際禮讓是習(xí)慣國際法加給國家的一種義務(wù)。2、影響和評(píng)價(jià)斯托雷的學(xué)說的進(jìn)步性在于：他主張，從發(fā)展國家間的貿(mào)易交往的需要出發(fā)，只要外國法與內(nèi)國主權(quán)不相抵觸，就應(yīng)該推定這個(gè)外國法已被法院國所默示接受。從方法論上看，斯托雷把他的學(xué)說建立在分析美國各州州際沖突的豐富的判例基礎(chǔ)之上，形成了獨(dú)特的判例分析法，這對(duì)以后的國際私法理論產(chǎn)生了很大影響。（二）薩維尼（Savigny）的“法律關(guān)系本座說”1、

代表人物薩維尼（Savigny）是德國柏林大學(xué)教授，著名的國際私法學(xué)家。他創(chuàng)立的“法律關(guān)系本座說”是1849年在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷（《法律沖突與法律規(guī)則的地域與時(shí)間范圍》）中提出來的。2、

主要觀點(diǎn)他認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。他不討論法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等地看待內(nèi)外國法律，這樣就能達(dá)到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個(gè)法律，得到一致的判決。他把涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，并認(rèn)為：人的身份能力應(yīng)以住所為本座；物之所在地應(yīng)為物權(quán)法律關(guān)系的本座；而債應(yīng)以履行地為其本座，因?yàn)樗菍?shí)現(xiàn)債權(quán)的場(chǎng)所；行為方式應(yīng)以行為地為本座；程序問題應(yīng)以法院地為本座等等。他還提出公共秩序保留制度，如果外國法違背內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)定（如一夫多妻制）或?yàn)閮?nèi)國不承認(rèn)的制度（如黑人奴隸制度），則內(nèi)國不適用該外國法。3、影響和評(píng)價(jià)薩維尼的學(xué)說的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）在國際私法的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本性變革；（2）它在新的基礎(chǔ)上回復(fù)到國際私法的普遍主義；（3）它大大地推動(dòng)了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。（三）、孟西尼（Mancini）的“國籍國法說”1、歷史條件意大利自12世紀(jì)起逐步分成許多獨(dú)立的城市共和國以后，隨著資本主義的發(fā)展，統(tǒng)一意大利的思潮日益高漲。16世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)就是爭取民族獨(dú)立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級(jí)革命運(yùn)動(dòng)。同時(shí)，隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展，出現(xiàn)了大批流向海外的移民，這就需要保護(hù)這些移民的利益。2、主要觀點(diǎn)孟西尼可歸納為三個(gè)主要原則：（1）國籍原則，即本國法原則。國籍的構(gòu)成因素包含了鄉(xiāng)土、氣候、宗教、生活習(xí)慣、語言文化、種族、歷史傳統(tǒng)等。一切法律關(guān)系皆以國籍為連結(jié)因素，以當(dāng)事人國籍國法為準(zhǔn)據(jù)法。（2）自由原則，即意思自治原則。關(guān)于合同，均應(yīng)按照當(dāng)事人的自由意思適用法律。（3）主權(quán)原則，即公共秩序原則。凡涉及國家公共利益的事項(xiàng)，不適用本國法或當(dāng)事人選擇的法律；為保護(hù)公共秩序而創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)拘束境內(nèi)的一切人。3、影響和評(píng)價(jià)孟西尼的學(xué)說反映了意大利資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)一國家和維護(hù)民族主權(quán)的愿望，以及保護(hù)居住于外國的本國移民的思想，因此，他的學(xué)說在19世紀(jì)的意大利占了統(tǒng)治地位。（四）戴西（Dicey）既得權(quán)說1、歷史條件英國曾在世界上侵占了很多殖民地，但到19世紀(jì)后期，英國一方面面臨著后起的帝國主義國家（如德國）與之競(jìng)爭的威脅，另一方面又受殖民地人民革命的打擊，它就要竭力維護(hù)其海外的既得利益。2、代表人物和主要觀點(diǎn)戴西是牛津大學(xué)的法學(xué)教授。他他認(rèn)為，凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國法院所承認(rèn)與執(zhí)行，而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)與執(zhí)行（他的第一原則）；如承認(rèn)與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，不予承認(rèn)與執(zhí)行（他的第二原則）；但是，為了判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，他認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律（他的第五原則）；最后，他還堅(jiān)持“意思自治”原則，認(rèn)為當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關(guān)系的效力（他的第六原則）。3、影響和評(píng)價(jià)許多學(xué)者曾一針見血地指出，如果依戴西所說的一國政府既然負(fù)有通過它的法院承認(rèn)并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的義務(wù)，實(shí)際上也就負(fù)有適用外國法的義務(wù)。三、現(xiàn)代國際私法學(xué)說（一）

庫克（Cook）的“本地法說”庫克（Cook）于1942年出版了《沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)》一書，提出并系統(tǒng)論證了“本地法說”。他認(rèn)為，法院在審理涉外民事案件時(shí)總要適用自己的國內(nèi)法。有時(shí)考慮外國法的規(guī)定，但法院只應(yīng)采用該外國法中與本地法相同或相似的規(guī)則，即把該外國法“并入”到國內(nèi)法中。根據(jù)這個(gè)原則，法院不是使外國法產(chǎn)生的權(quán)利具有法律效力，而是使根據(jù)本國法產(chǎn)生的權(quán)利具有法律效力。但從理論上看，庫克確徹底批判了“既得權(quán)說”，克服了該學(xué)說的矛盾；但他過分夸大了法律的屬地性，對(duì)外國法一概否認(rèn)。（二）凱弗斯（Cavers）的結(jié)果選擇說凱弗斯（Cavers）于1933年在《哈佛大學(xué)法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表的《法律選擇過程批判》論文中，指責(zé)傳統(tǒng)的沖突法制度只作“管轄權(quán)選擇”，而不問所選法律的具體內(nèi)容是否符合案件的實(shí)際情況與公正合理的解決，因而是很難選擇到更好的法律的。他主張改變這種只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。他為法律適用的結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)：一是要對(duì)當(dāng)事人公正，二是要符合一定的社會(huì)目的。為符合這兩條標(biāo)準(zhǔn)，法院在決定是適用本國法還是外國法之前，要考慮三個(gè)方面：首先是要審查訴訟事件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；其次要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；最后是衡量這種結(jié)果對(duì)當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會(huì)的公共政策。凱弗斯的這一理論首次提出直接對(duì)實(shí)體法進(jìn)行選擇的大膽設(shè)想，為許多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批評(píng)。（三）

布雷納德·柯里（BrainerdCurrie）的政府利益分析說1963年，柯里（BrainerdCurrie）教授的《沖突法論文集》出版，在這些論文中提出了“政府利益分析說”?？吕飳?duì)傳統(tǒng)的沖突法進(jìn)行了徹底批判，并在批判的基礎(chǔ)上，依據(jù)政策分析方法提出了“政府利益分析說”。他主張，解決法律沖突，首先需要認(rèn)定與爭議有關(guān)的國家是否真正因?yàn)榇嬖谀撤N“利益”，所以需要適用本國的法律。通過考查相互沖突的法律規(guī)則的內(nèi)容，可以判斷上述利益存在與否，繼而決定法律規(guī)則隱含的那些目的與政策能否在特定案件中得以實(shí)現(xiàn)。也就是說，通過規(guī)則的解釋來決定相關(guān)國家是否有意愿將自己的法律適用于特定案件。政府政策之所在，也就是政府利益之所在，這兩個(gè)詞一般來說是可以相互替換的。同時(shí)他還用“虛假?zèng)_突”和“真實(shí)沖突”來區(qū)分兩種不同類型的法律沖突。他發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)的沖突法案件都是以“虛假?zèng)_突”的形式出現(xiàn)，即在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以，在審理涉外案件時(shí)，如果只有一個(gè)國家有合法利益，就應(yīng)適用這個(gè)國家的法律；如果兩個(gè)國家有合法利益，而其中一國為法院地國時(shí)，則無論如何應(yīng)適用法院地法，即使外國的利益大于院地國的利益；如果兩個(gè)外國有合法利益，而法院地國家為無利益的第三國時(shí)，則可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。依這種理論，法院在大多數(shù)情況下，也總會(huì)認(rèn)為自己的國家對(duì)在案件中適用自己的法律有“合法利益”，這就等于否定沖突法有存在的必要了，動(dòng)搖了經(jīng)過幾百年發(fā)展的國際私法體系。因此，他的學(xué)說雖然在美國很有影響，卻受到了許多學(xué)者的反對(duì)。（四）

萊弗拉爾（Leflar）的“較好法說”1966年，萊弗拉爾（Leflar）在《紐約大學(xué)法律評(píng)論》第51卷上發(fā)表一篇文章，提出了法律選擇的五點(diǎn)考慮：（1）結(jié)果的可預(yù)見性；（2）州際和國際秩序的維持；（3）司法任務(wù)的簡單化；（4）法院地政府利益的優(yōu)先；（5）適用較好的法律規(guī)范。（五）弗朗西斯卡基斯（Francescakis）的“直接適用的法說”弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希臘的著名的國際私法學(xué)家。他于1958年發(fā)表的《反致理論與國際私法的體系沖突》一文中，首次提出了“直接適用的法律”的概念，并在以后的著作中闡述了他的法律直接適用的理論。他認(rèn)為，隨著國家職能的改變及其在經(jīng)濟(jì)生活中作用的增加，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)與日俱增。為了使法律在國際經(jīng)濟(jì)和民商事交往中更好地維護(hù)國家利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，國家制定了一系列具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關(guān)系。這些具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中，可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，而直接適用于涉外民事法律關(guān)系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。第三節(jié)中國國際私法的歷史。一、中國國際私法的立法史（一）古代中國國際私法立法萌芽早在公元六七世紀(jì)，唐朝法律（永徽律）便有了歷史上最早的沖突規(guī)范，也可以說是沖突規(guī)范的萌芽：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！钡匾u到宋代以后，直到明朝時(shí)期，絕對(duì)屬地主義的法律思想得到了發(fā)展，唐律中的上述規(guī)定遂改易為：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其理由是：“言此等人，原雖非我族類，照附即是王民，……并依常例擬斷。示王者無外也?！鼻宄旧仙杏门f制，直到清末，國際私法仍沒有發(fā)展。（二）近代中國國際私法1840－1842年鴉片戰(zhàn)爭以后，許多帝國主義國家在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。這時(shí)，中國主權(quán)喪失殆盡，就涉外案件而言，已無法律沖突可言，自然就沒有調(diào)整法律沖突的國際私法。但在長期的反帝反封建斗爭中，中國人民始終要求廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，西方?jīng)_突法學(xué)說同西方民商法學(xué)說一并被引進(jìn)到中國。正是在這樣的歷史背景下，北洋政府于1918年頒布了《法律適用條例》，該條例共7章27條。（三）新中國國際私法立法概況1978年以后，我國實(shí)行了對(duì)外開放政策，涉外民事關(guān)系迅速發(fā)展，這在客觀上推動(dòng)了我國國際私法的立法。在《民法通則》頒布之前，只有1983年民政部發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)辦法》中關(guān)于此種結(jié)婚必須遵守我國婚姻法的規(guī)定；1983年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條；1985年頒布的《繼承法》第36條和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》等5條等。1986年《民法通則》的頒布，者使我國的國際私法立法初具輪廓。此外，1992年頒布的《海商法》、1993年頒布的《公司法》、1995年頒布的《票據(jù)法》和《民用航空法》中均有沖突規(guī)范的專門規(guī)定。在國際民事訴訟程序方面，最主要的立法是1982年通過的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第五編有關(guān)“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》又在其第四編對(duì)涉外民事程序作了特別規(guī)定。1999年，全國人大又通過了《海事訴訟特別程序法》。在國際商事仲裁制度方面，我國于1988年重新發(fā)布了《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》和《中國海事仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》；在2000年，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（中國國際商會(huì)）又修改并通過了《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》。1987年7月，我國正式成為海牙國際私法會(huì)議的成員國。我國還先后加入了《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和非司法文書公約》、《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》等國際公約。1987年以來，我國還分別同法國、波蘭、蒙古、比利時(shí)、羅馬尼亞、意大利、俄羅斯等國簽訂了司法協(xié)助協(xié)定。二、中國國際私法學(xué)的發(fā)展（一）舊中國國際私法學(xué)中國國際私法學(xué)的發(fā)展比歐美要晚得多。盡管對(duì)唐律中的沖突規(guī)范曾有過一些解釋，但遠(yuǎn)非理論研究。根據(jù)現(xiàn)有史料，直到清末光緒年間我國者出現(xiàn)國際私法書籍。這些著作主要介紹一些西方國家的國際私法學(xué)說，沒有形成獨(dú)立的見解和體系。民國時(shí)代（1912－1949），我國國際私法的理論研究工作有了較大的發(fā)展，特別是1918年《法律適用條例》的頒布，大大推動(dòng)了我國國際私法的研究，并產(chǎn)生了一大批介紹國際私法學(xué)科的著作。（二）新中國的國際私法學(xué)新中國成立后，人民政府廢除了國民黨的《六法全書》，以蘇聯(lián)法律和法學(xué)為模式，建立社會(huì)主義的法律體系和法律科學(xué)。1951年，中國人民大學(xué)外交系設(shè)置了國際法教研室，先后請(qǐng)了三位蘇聯(lián)專家給教師和研究生講授國際私法。我國學(xué)者也陸續(xù)翻譯出版了幾本蘇聯(lián)學(xué)者的國際私法著作，如隆茨的《國際私法》。中國實(shí)行改革開放政策以后，對(duì)外開放中發(fā)生的種種國際私法問題迫切需要研究解決，中國國際私法學(xué)因而重新獲得了發(fā)展的契機(jī)。經(jīng)過二十余年的努力，我國國際私法立法取得了長足的進(jìn)步，國際私法理論研究也步入了一個(gè)初步繁榮的階段。反思中國國際私法和國際私法學(xué)的歷史，未來其發(fā)展趨勢(shì)將呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：（1）國際私法與國際慣例的趨同化。隨著我國進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化浪潮，我國國際私法的立法也更多地采用其他國家通用的規(guī)則。（2）國際私法的法典化與國際私法學(xué)說的多元化。二十世紀(jì)七十年代以來，各國國際私法立法的一大特點(diǎn)是制定國際私法單行法的國家大量增加。由于我國目前的單篇單章的立法方式存在內(nèi)容分散沖突、立法空白較多等諸多缺陷，因此，許多學(xué)者已提出我國應(yīng)制訂國際私法法典。近二十年來，研究國際私法的學(xué)者已大量增加，學(xué)者們的學(xué)習(xí)背景、寫作風(fēng)格各有差異?？梢灶A(yù)見，學(xué)說的多元化是未來我國國際私法發(fā)展的一大趨勢(shì)。（3）國際私法理論與實(shí)踐的多元互動(dòng)。我國國際私法研究雖然已取得了不少成就，但從整體上尚處于引進(jìn)國外學(xué)說和制度及結(jié)合其對(duì)我國具體制度完善的探討上，與我國立法、司法和社會(huì)活動(dòng)脫節(jié)嚴(yán)重。許多學(xué)者已注意到這一問題的嚴(yán)重性，豐富的實(shí)踐活動(dòng)也需要符合中國實(shí)際的理論指導(dǎo)。因此，國際私法理論與實(shí)踐互動(dòng)性未來會(huì)增強(qiáng)。第三章國際私法的主體內(nèi)容概覽和重點(diǎn)問題

第三章國際私法的主體第一節(jié)外國人的民事法律地位一、概述（次重點(diǎn)）二、幾種主要的待遇制度（重點(diǎn)）第二節(jié)自然人（重點(diǎn)）一、自然人國籍沖突二、自然人的住所三、自然人的權(quán)利能力與行為能力

第三節(jié)法人一、法人的國籍與住所（次重點(diǎn)）二、外國法人的認(rèn)許（了解）三、法人權(quán)利能力和行為能力（了解）

第一節(jié)

外國人的民事法律地位一、概述外國人的民事法律地位，是指外國自然人和法人能在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。給予外國人什么樣的民事法律地位是由各個(gè)主權(quán)國家自行決定的，但各國必須考慮其承擔(dān)的國際義務(wù)和當(dāng)時(shí)的國際關(guān)系及有關(guān)的國際慣例。二、幾種主要的待遇制度（一）國民待遇所謂國民待遇（NationalTreatment）是指內(nèi)國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，即在同樣的條件下外國人和內(nèi)國人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。國民待遇制度由1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出規(guī)定。從當(dāng)前各國的有關(guān)立法和實(shí)踐來看，國民待遇表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：1．當(dāng)今的國民待遇是一種互惠的待遇，但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件。2．國民待遇僅就一般原則而言，并非在具體的民事權(quán)利享有上外國人與內(nèi)國人完全一樣。3．國民待遇的范圍常在條約中作出限制。從當(dāng)前的國際實(shí)踐來看，各國一般通過雙邊或多邊條約把國民待遇限制在船舶遇難施救、商標(biāo)注冊(cè)、申請(qǐng)發(fā)明專利權(quán)、版權(quán)以及民事訴訟權(quán)利方面。歷史上的國民待遇有無條件的國民待遇、有條件的國民待遇和特定國民待遇三種。（二）最惠國待遇最惠國待遇（MostFavoured-NationTreatment）是指施惠國給予受惠國的待遇不低于授予國已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。同國民待遇相比，最惠國待遇有如下特點(diǎn)：1．兩者的規(guī)定方式不同。2．兩者的待遇標(biāo)準(zhǔn)不同。3．兩者的目的不同。4．兩者的適用范圍不同。一國在規(guī)定最惠國待遇的同時(shí)，也常規(guī)定了其例外條款，即指出哪些情況不屬于最惠國待遇的范圍。這些例外事項(xiàng)主要有：（1）一國給予鄰國特權(quán)與優(yōu)惠；（2）邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。（三）普遍優(yōu)惠待遇普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。普遍優(yōu)惠待遇是發(fā)展中國家為建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序而斗爭的結(jié)果。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力過分懸殊，通過國民待遇原則和最惠國待遇原則所賦予形式上的平等并不能給發(fā)展中國家?guī)矶啻笫找?，相反往往?huì)使發(fā)展中國家背上沉重的包袱。發(fā)展中國家為了發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，維護(hù)國家利益，在建立國家經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭中，向工業(yè)發(fā)達(dá)國家提出了實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度的要求。普遍優(yōu)惠待遇具有如下三個(gè)特點(diǎn)：1．普遍的。2．非歧視的。3．非互惠的。（四）不歧視待遇不歧視待遇（Non-discriminateTreatment）是指有關(guān)國家約定互相不把對(duì)其他國家或僅對(duì)個(gè)別國家所加的限制加在對(duì)方身上，從而使自己不處于比其他國家更差的地位。第二節(jié)自然人一、自然人國籍沖突（一）自然人國籍的概念法國學(xué)派則把國籍看作是個(gè)人與國家的一種契約（contract）關(guān)系，國家與個(gè)人雙方都負(fù)有各自的權(quán)利與義務(wù)，并可像契約一樣，隨時(shí)解除這種關(guān)系。從國際私法的角度看，李浩培教授關(guān)于國籍的概念更明白確切，他認(rèn)為國籍是指一個(gè)人作為特定國家的成員而隸屬于這個(gè)國家的一種法律上的身份。（二）自然人國籍的沖突由于國籍的確定原則上屬于國內(nèi)法問題，而各國對(duì)國籍的取得、喪失和恢復(fù)采取的制度不同，經(jīng)常出現(xiàn)一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國家國籍，或沒有任何國家的國籍，前者稱為國籍的積極沖突，后者稱為國籍的消極沖突。（三）國籍沖突的解決國際公法上采用國籍唯一原則以消除多重國籍和無國籍現(xiàn)象；國際私法解決國籍沖突的目的主要是確定當(dāng)事人的屬人法，它一般分為積極沖突和消極沖突分別解決。1、關(guān)于國籍積極沖突的解決。各國一般區(qū)分不同的情況，采取如下方法解決：（1）當(dāng)事人所具有的兩個(gè)以上的國籍中有一個(gè)是內(nèi)國國籍。在這種情況下，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。（2）當(dāng)事人所具有的兩個(gè)以上的國籍都是外國國籍。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法。第一，以取得在先的國籍優(yōu)先。第二，以取得在后的國籍優(yōu)先。第三，以當(dāng)事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先。2、關(guān)于國籍消極沖突的解決。對(duì)于國籍的消極沖突，各國一般主張以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法。如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居所地法為其本國法。如居所亦不能確定，有的國家規(guī)定適用法院地法，有的國家則要求當(dāng)事人歸化法院地國國籍。3、我國規(guī)定最高人民法院在《貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第１８２條規(guī)定；“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法?！边@是我國對(duì)國籍的積極沖突解決途徑的規(guī)定；第１８１條規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律?！边@是我國對(duì)國籍的消極沖突解決途徑的規(guī)定。二、自然人的住所（Domicile）（一）住所的概念所謂住所，就是一個(gè)人以久住的意思而居住的某一處所。一般認(rèn)為，居住者的久住意圖和長住事實(shí)是決定住所的兩個(gè)重要因素。而居所(residence)是指一個(gè)人在一定時(shí)間內(nèi)居住的處所，因此，住所是久住之處，居所只是暫住或客居之地。（二）自然人住所沖突的法律解決及其解決1、自然人住所沖突意大利認(rèn)為住所是自然人的業(yè)務(wù)中心，日本認(rèn)為住所是自然人的生活地，德國允許自然人有多個(gè)住所，而英國只允許有一個(gè)住所。正因?yàn)楦鲊鴮?duì)住所的規(guī)定各異，所以會(huì)出現(xiàn)一個(gè)人同時(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)以上住所或沒有任何住所。前者為住所的積極沖突，后者為住所的消極沖突。2、自然人住所沖突的解決（1）對(duì)于住所積極沖突的解決，一般根據(jù)住所沖突的具體情形選擇住所。具體而言：第一，內(nèi)國住所與外國住所發(fā)生沖突的，選擇適用內(nèi)國法為住所地法。第二，外國住所與外國住所發(fā)生沖突的，根據(jù)住所取得的時(shí)間，或以先取得的住所為住所，或以最后取得的住所為住所。（2）對(duì)于住所消極沖突的解決，各國普遍采用的方法是以居所代替住所。對(duì)于現(xiàn)在無住所的人，有的主張以其最后的住所為住所，或以其出生時(shí)的住所為住所，如果沒有最后住所或出生住所，就以居所為住所。3、我國規(guī)定《民法通則》第15條對(duì)自然人住所的含義作了界定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所”。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第４條、第5條對(duì)自然人的住所作了進(jìn)一步明確：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地”，“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外”。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第１８３條中對(duì)住所的法律沖突作了規(guī)定：“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所?！?、《解決本國法和住所地法沖突的公約》為了解決英美法系和大陸法系在屬人法規(guī)定上的分歧，1955年由海牙國際私法會(huì)議主持制訂了《解決本國法和住所地法沖突的公約》。該公約第一條規(guī)定：“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時(shí)，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法?！比?、自然人的權(quán)利能力與行為能力（一）自然人權(quán)利能力的法律沖突的解決與涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用1、自然人權(quán)利能力法律沖突的解決對(duì)自然人權(quán)利能力的法律適用，各國立法和司法實(shí)踐大致有三種做法：（1）適用有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律。（2）適用法院地法。（3）適用當(dāng)事人的屬人法。但大多數(shù)國家適用當(dāng)事人的屬人法。2、涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用對(duì)涉外失蹤或死亡宣告案件的管轄權(quán)問題，有三種不同主張：（1）由當(dāng)事人國籍國管轄；（2）由他的住所地國宣告；(3)原則上由失蹤者本國法院管轄，但在一定條件下和一定范圍內(nèi)，可由其住所地國或居所地國管轄。對(duì)于涉外失蹤或死亡宣告的法律適用，各國立法和實(shí)踐原則上均適用失蹤人屬人法；但視失蹤人國籍、住所、財(cái)產(chǎn)情況有不同主張。（二）自然人行為能力法律沖突的解決和涉外禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用1、自然人行為能力法律沖突的解決關(guān)于自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，國際上通行的作法是原則上依當(dāng)事人屬人法。但有兩個(gè)例外或限制，一是處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法。我國《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”

我國《票據(jù)法》第97條對(duì)票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力的法律適用作了規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律?！?、涉外禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用對(duì)于禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)，主要有兩種主張，其一，只能由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院管轄；其二，也可以由被宣告禁治產(chǎn)者的居所地國家的法院管轄。多數(shù)國家實(shí)踐傾向于第二種主張。關(guān)于禁治產(chǎn)宣告的準(zhǔn)據(jù)法，各國立法體例有以下幾種不同作法：（1）法院地法；（2）被宣告人的屬人法；（3）被宣告人的本國法；（4）被宣告人本國法及法院地法。第三節(jié)法人一、法人的國籍與住所（一）

法人的國籍1、確定法人國籍的不同學(xué)說（1）成員國籍主義；（2）設(shè)立地主義，或稱登記地主義；（3）住所地主義；（4）準(zhǔn)據(jù)法主義；（5）實(shí)際控制主義；（6）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。2、我國的實(shí)踐與有關(guān)規(guī)定我國在解放初期，為了肅清帝國主義在華特權(quán)，曾采用實(shí)際控制主義，以法人資本實(shí)際控制在何國人手中的情況來確定法人的國籍。對(duì)外國法人國籍的確定，我國采用注冊(cè)登記國說。（二）法人的住所1、確定法人國籍的不同學(xué)說（1）管理中心所在地說，或稱主事務(wù)所所在地說；（2）營業(yè)中心所在地說；（3）法人住所依其章程之規(guī)定說；（4）法人成立地說。2、我國的規(guī)定我國《民法通則》第39條規(guī)定了如何確定法人的住所：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！弊罡呷嗣穹ㄔ河衷凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第185對(duì)住所沖突的解決作了規(guī)定：“當(dāng)事人有二個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)?！倍?、外國法人的認(rèn)許（一）外國法人的認(rèn)許的概念外國法人的認(rèn)許是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對(duì)外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動(dòng)的過程。一般說來，對(duì)外國法人的認(rèn)許包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)法律是否已有效成立的問題；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動(dòng)。（二）外國法人的認(rèn)許方式1．國際立法認(rèn)許方式，即有關(guān)國家通過制定國際條約保證相互認(rèn)許對(duì)方國家的法人。2．國內(nèi)立法認(rèn)許方式，即內(nèi)國在其法律中規(guī)定認(rèn)許外國法人的條件，然后根據(jù)這種條件對(duì)具體的外國法人進(jìn)行審查和認(rèn)許。國內(nèi)立法認(rèn)許又有三種程序。（1）特別認(rèn)許程序（2）概括認(rèn)許程序（3）一般認(rèn)許程序事實(shí)上，各國往往并不是采取單一的認(rèn)許方式。許多國家常常既參加國際公約對(duì)締約國的法人進(jìn)行認(rèn)許，同時(shí)制定國內(nèi)法規(guī)定認(rèn)許外國法人的方式和條件。（三）我國的規(guī)定對(duì)于外國法人來華開展臨時(shí)性經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，我國采用一般認(rèn)許程序；對(duì)于外國法人來華開設(shè)分支機(jī)構(gòu)，我國采用特別認(rèn)許程序；外國法人通過直接投資設(shè)立的外商投資企業(yè)除去分支機(jī)構(gòu)外均為中國法人或企業(yè)。我國《公司法》對(duì)外國公司在中國開設(shè)分支機(jī)構(gòu)作了具體規(guī)定。二、法人權(quán)利能力和行為能力（一）法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突由于各國民事立法的規(guī)定不盡相同，在國際私法實(shí)踐中，法人的權(quán)利能力、行為能力常常發(fā)生法律沖突。比如，法國、意大利和葡萄牙等國承認(rèn)合伙為法人，而英國、德國和瑞士等國對(duì)此則不予承認(rèn)；德國商法規(guī)定登記為公司成立的要件，而日本僅將其作為對(duì)抗第三人的要件。（二）法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。實(shí)際上，外國法人在內(nèi)國活動(dòng)，其在內(nèi)國的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。在我國，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》中作了如下規(guī)定：“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定?！蔽覈€有不少法律直接規(guī)定了外國法人可以享有的具體權(quán)利。第四章法律行為和代理

內(nèi)容概覽和重點(diǎn)問題

第四章法律行為和代理第一節(jié)法律行為（重點(diǎn)）一、法律行為法律適用一般規(guī)則二、特殊規(guī)則三、我國規(guī)定第二節(jié)代理一、代理的法律適用（次重點(diǎn)）二、《代理法律適用公約》（重點(diǎn)）第一節(jié)法律行為一、法律行為法律適用一般規(guī)則（一）適用行為地法（二）選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。（三）采用多種連結(jié)因素，制訂選擇性沖突規(guī)范，以確定法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法二、特殊規(guī)則對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行為方式，各國一般規(guī)定適用物之所在地法。三、我國規(guī)定我國《票據(jù)法》第98條規(guī)定：“匯票、本票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律?！钡?9條規(guī)定：“票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。”

第二節(jié)代理

一、代理的法律適用1、本人與代理人關(guān)系的法律適用關(guān)于本人與代理人的關(guān)系，一般認(rèn)為屬委托合同關(guān)系，故應(yīng)依適用于合同法律選擇的沖突法原則決定其準(zhǔn)據(jù)法。2、本人與第三人關(guān)系的法律適用代理人與第三人間訂立合同的有效性適用合同準(zhǔn)據(jù)法的確定規(guī)則，此處不在贅述，下面只言及代理權(quán)有效性的準(zhǔn)據(jù)法的確定。（1）適用本人住所地法或內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。這是解決代理權(quán)法律沖突問題最古老的方法，其著眼點(diǎn)在于保護(hù)本人的權(quán)利。（2）適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。這一法律被認(rèn)為是著眼于保護(hù)第三人的利益。（3）適用代理人行為地法。在確定代理權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的所有連結(jié)因素中，行為地與代理的實(shí)質(zhì)聯(lián)系最多，在國際私法實(shí)踐中，除關(guān)于行為地法的確切含義及其適用條件尚有保留外，適用代理人行為地法被認(rèn)為是調(diào)整代理權(quán)的行使及其效力的最主要的法律適用方法。（4）適用代理人營業(yè)地法，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第136條第3款的規(guī)定。3、代理人與第三人關(guān)系的法律適用如果代理人表示其代理本人為法律行為，在通常情況下，其本身對(duì)第三人并不負(fù)責(zé)。但如果代理人行為構(gòu)成侵權(quán)行為，則依照侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定適用法律。二、《代理法律適用公約》（一）

適用范圍1、

范圍主要適用于國際性商行為代理，即代理人代表本人與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)中具有國際性的代理。2、

排除事項(xiàng)公約不適用于以下事項(xiàng)：當(dāng)事人能力，代理的形式要件，法定代理，職務(wù)性代理，信托等。（二）

代理人與本人內(nèi)部關(guān)系的法律適用對(duì)于代理人與本人法律關(guān)系的法律適用，首先考慮適用當(dāng)事人明示或默示選擇的法律；如果當(dāng)事人對(duì)法律適用未作出選擇，則適用代理人營業(yè)地法，因?yàn)榇砣藸I業(yè)地易于確定；如果代理人沒有營業(yè)地，則適用代理人慣常居所地法。（三）

代理外部關(guān)系的法律適用1、

客觀準(zhǔn)據(jù)法本人與第三人關(guān)系法律適用的基本原則是代理人進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)營業(yè)地法，因?yàn)闋I業(yè)地法為本人和第三人所了解，也易于確定。但如果存在以下情形，則適用代理行為地法：本人在代理行為地有營業(yè)所或慣常居所，同時(shí)代理人以本人名義活動(dòng)；第三人在該地有營業(yè)所或慣常居所；代理人在交易所或拍賣行從事代理活動(dòng)；代理人無營業(yè)所。這是本人與第三人關(guān)系法律適用的輔助原則。2、

主觀準(zhǔn)據(jù)法如果本人與第三人對(duì)法律適用已作出選擇，則適用雙方選擇的法律。3、

代理人與第三人關(guān)系支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用于代理人與第三人間由于代理人無權(quán)代理或越權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。（四）

其他問題如果根據(jù)與案件有重大聯(lián)系的任何國家的強(qiáng)制性法律必須適用，則適用該國強(qiáng)制性規(guī)則。如果適用公約的沖突規(guī)則的結(jié)果明顯與一締約國的公共秩序相違背，則該締約國可排除公約某規(guī)則的適用。第二編沖突法論

學(xué)習(xí)提示：沖突法論包括沖突規(guī)范、外國法的適用和對(duì)外國法適用的限制，這是國際私法的核心內(nèi)容。

第一章沖突規(guī)范內(nèi)容概覽和重點(diǎn)問題

第一節(jié)沖突規(guī)范概述（重點(diǎn)）一、沖突規(guī)范的概念二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法表達(dá)公式（系屬公式）（重點(diǎn)）一、系屬公式的含義二、幾種常見的系屬公式第三節(jié)連結(jié)點(diǎn)和法律選擇方法（重點(diǎn)）一、連結(jié)點(diǎn)二、法律選擇方法

第一節(jié)

概述一、

沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。沖突規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范，同一般的法律規(guī)范相比，它具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1、沖突規(guī)范不同于一般的實(shí)體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。2、沖突規(guī)范不同于一般的訴訟法規(guī)范，它是法律選擇規(guī)范。3、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范。沖突規(guī)范作為一種特殊的法律規(guī)范，一般沒有明確規(guī)定法律后果，并沒有將規(guī)范適用的條件和行為模式明確分開，而是將兩者有機(jī)地結(jié)合在一起，形成了一種獨(dú)特的結(jié)構(gòu)：即由范圍和系屬兩部分組成。二、

沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1．范圍，又稱為連結(jié)對(duì)象、指定原因、問題的分類等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題。2．系屬，是規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應(yīng)適用的法律。其語詞結(jié)構(gòu)常表現(xiàn)為“……適用……法律”或“……依……法律”。三、

沖突規(guī)范的類型（一）單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范是用來直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范。它既可以明確指出適用內(nèi)國法，也可以明確規(guī)定適用外國法；還可以明確規(guī)定適用某一特定國家的法律。（二）雙邊沖突規(guī)范所謂雙邊沖突規(guī)范，是指其系屬并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個(gè)可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一個(gè)國家的法律的沖突規(guī)范。（三）重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范，就是其系屬中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，它們所指引的準(zhǔn)據(jù)法同時(shí)適用于某一涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。（四）選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范根據(jù)選擇方式，選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范又可以分為兩種：1．無條件的選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。在這種規(guī)范中，人們可以任意或無條件地選擇系屬中的的若干連結(jié)點(diǎn)中的一個(gè)來調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系。2．有條件的選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。它是指系屬中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。四、

沖突規(guī)范的地位與作用對(duì)沖突規(guī)范的地位與作用，我們應(yīng)給予客觀全面的評(píng)析。首先，沖突規(guī)范具有自身難以克服的局限性：（1）缺乏明確性和可預(yù)見性。（2）結(jié)果可能有失公正。（3）反致、公共秩序保留等制度增加了法律選擇的難度和復(fù)雜性。但另一方面，我們也應(yīng)看到?jīng)_突規(guī)范具有不可替代的地位和作用。（1）各國民商法既然各不相同，就需要尋求一種途徑找到適當(dāng)?shù)姆捎枰赃m用，而沖突法就是選擇法律適用的規(guī)則。（2）統(tǒng)一實(shí)體法雖然是解決各國法律差異的最佳途徑，但它也具有局限性。

第二節(jié)

準(zhǔn)據(jù)法表達(dá)公式（系屬公式）一、系屬公式的含義所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。二、幾種常見的系屬公式1．屬人法，是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。2．物之所在地法，是民事法律關(guān)系的客體物所在國家的法律，它常用來解決有關(guān)物權(quán)，特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題。3．行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起源于“場(chǎng)所支配行為”這一法律古諺。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：（1）合同締結(jié)地法；（2）合同履行地法，；（3）婚姻舉行地法；（4）侵權(quán)行為地法。4．當(dāng)事人合意選擇的法律。5．法院地法，它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。6．旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運(yùn)輸過程中發(fā)生糾紛時(shí)的法律沖突問題。7．最密切聯(lián)系地法，是與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第三