國有企業(yè)職務風險法律應對

關(guān)于國有企業(yè)職務風險法律應對第一頁，共十七頁，2022年，8月28日一、什么是國有企業(yè)職務風險

國有企業(yè)職務風險，也稱國有企業(yè)人員履職風險，是指國有企業(yè)的國家工作人員在履行職務過程中，違法利用職權(quán)及其便利條件，損害職務廉潔性和勤勉性，情節(jié)嚴重的行為，依法應當承擔的法律責任。種類：民事責任（違約與侵權(quán)）、行政責任（處罰與資格限制）、刑事責任*

特征：

1、國家工作人員及其近親屬、關(guān)系人2、主觀故意或過失3、違法使用職權(quán)、情節(jié)嚴重4、損害職務的廉潔性和勤勉性（國家對職務的管理）第二頁，共十七頁，2022年，8月28日

國有企業(yè)國家工作人員，是指在國有企業(yè)，或受國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位委托從事公務的人員及其關(guān)系人（該國家工作人員的近親屬或與其關(guān)系密切的人）*。刑法93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”

*刑法修正案（七）:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！钡谌摚彩唔?，2022年，8月28日二、國有企業(yè)職務風險的類型我國刑法對國有企業(yè)人員職務風險的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩大類：（1）破壞市場經(jīng)濟秩序類職務風險；（2）貪污賄賂類職務風險。

（一）破壞市場經(jīng)濟秩序類職務風險主要規(guī)定在刑法第三章，是指利用職務及其便利條件，對社會主義市場經(jīng)濟秩序以及職務勤勉性造成的風險。其對應的刑罰罪名具體包括：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪等。

（二）貪污賄賂類職務風險主要規(guī)定在刑法第八章，是指損害職務廉潔性而應承擔的法律風險。其對應的刑罰罪名具體包括：貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等。第四頁，共十七頁，2022年，8月28日三、職務風險應對的刑事政策（一）我國刑法應對的基本特點1.刑罰重我國刑法在97年修訂前，規(guī)定的死刑犯罪達72種之多，修訂后死刑罪名仍然有68種。刑法修正案（八）刪除了13種，保留了55種。其中，破壞市場經(jīng)濟秩序罪一章中規(guī)定的死刑達16種之多；而在第八章貪污賄賂罪中，對貪污和受賄均規(guī)定了死刑。這在世界各國十分少見，發(fā)達國家對經(jīng)濟犯罪較少規(guī)定或者不規(guī)定死刑。第五頁，共十七頁，2022年，8月28日2.起刑低貪污罪：5000元以上，不滿5000元但情節(jié)較重的（貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)）；受賄罪：5000元以上，不滿5000元但具有下列情形之一的：（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；（2）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；（3）強行索取財物的；職務侵占罪：5000元～20000元以上；挪用公款罪：10000～30000以上（“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過三個月未還的”），5000～10000元以上（“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”）；單位受賄罪：10萬元以上，不滿10萬元，但具有下列情形之一的：（1）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；（2）強行索取財物的；（3）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。巨額財產(chǎn)來源不明罪：30萬元以上；隱瞞境外存款罪：30萬元以上；私分國有資產(chǎn)罪：10萬元以上；私分罰沒財物罪：10萬元以上。第六頁，共十七頁，2022年，8月28日3.刑幅寬第383條對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。（四）個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）：涉嫌下列情形之一的，應予立案：１、個人受賄數(shù)額在５千元以上的；２、個人受賄數(shù)額不滿５千元，但具有下列情形之一的：（１）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；（２）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；（３）強行索取財物的。第七頁，共十七頁，2022年，8月28日4.程序差程序不透明，權(quán)利保障差5.損失大國家工作人員被開除后，工資停發(fā)，個人繳費的社會保險費一次性退還，社會保險歸零。服刑結(jié)束后，失業(yè)的領取失業(yè)保險金或者享受低保；有工作能力的，重新繳納社會保險費用，直至退休。退休時，繳費滿15年的，領取社會保險費，不滿年限的不能領取，但可以退還個人繳費部分。非國家工作人員服刑結(jié)束后，可以續(xù)繳社會保險費，直至退休。第八頁，共十七頁，2022年，8月28日（二）刑法應對國企職務風險的罪名1、破壞市場經(jīng)濟秩序類（1）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪第一百六十五條國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（2）為親友非法牟利罪第一百六十六條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的；（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；（三）向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。（3）簽訂、履行合同失職被騙罪

第一百六十七條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。（4）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪（5）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪第一百六十八條國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。（6）徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪第一百六十九條（7）背信損害上市公司利益罪第一百六十九條第九頁，共十七頁，2022年，8月28日第一百六十九條【徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪；背信損害上市公司利益罪】國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（五）無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的。上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。第十頁，共十七頁，2022年，8月28日2、貪污賄賂類（1）貪污罪第三百八十二條國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。第三百九十四條國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。（2）挪用公款罪第三百八十四條國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。（3）受賄罪

第三百八十五條國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。第三百八十六條對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。第三百八十八條國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。第十一頁，共十七頁，2022年，8月28日（4）單位受賄罪第三百八十七條【單位受賄罪】國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列單位，在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論，依照前款的規(guī)定處罰。（5）行賄罪

第三百八十九條為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。第三百九十條對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。（6）對單位行賄罪

第三百九十一條為謀取不正當利益，給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。（7）介紹賄賂罪

第三百九十二條向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。（8）單位行賄罪第三百九十三條單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。第十二頁，共十七頁，2022年，8月28日（9）巨額財產(chǎn)來源不明罪（10）隱瞞境外存款罪第三百九十五條【巨額財產(chǎn)來源不明罪；隱瞞境外存款罪】國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。（11）私分國有資產(chǎn)罪第三百九十六條【私分國有資產(chǎn)罪；私分罰沒財物罪】國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)違反國家規(guī)定，將應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的，依照前款的規(guī)定處罰。第十三頁，共十七頁，2022年，8月28日四、提高防范職務風險的能力職務風險的宏觀防范與微觀防范：國家、企業(yè)、個人。1、國家層面：完善有效的法律制度、薪酬體系、誠信體系、人事制度、責任追究制度。權(quán)力的透明運行和分權(quán)監(jiān)督2、企業(yè)層面：有效的公司治理體系和結(jié)構(gòu)、黨委（認真落實“三重一大”制度）、人事制度（勞動合同）、法律部門。

認真落實《國有企業(yè)領導人員違反廉潔自律“七項要求”適用《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》若干問題的解釋》（“七不準”）

“三重一大”源于1996年第十四屆中央紀委第六次全會公報，對黨員領導干部在政治紀律方面提出的四條要求的第二條紀律要求“認真貫徹民主集中制原則，凡屬重大決策、重要干部任免、重要項目安排和大額度資金的使用，必須經(jīng)集體討論作出決定”。2005年中共中央《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》：“加強對領導機關(guān)、領導干部特別是各級領導班子主要負責人的監(jiān)督。要認真檢查黨的路線、方針、政策和決議的執(zhí)行情況