監(jiān)理的法律責任及其規(guī)避(講義)課件

監(jiān)理的法律責任及其規(guī)避監(jiān)理的法律責任及其規(guī)避問題的提出：2006年6月6日17：00左右，新建大理至麗江鐵路W8標段中鐵八局集團公司施工的北松坪1＃隧道出口，因自制的組合鋼模架在拼裝過程中突然倒塌，造成3死2傷，構(gòu)成三級重大安全事故。

2006年6月6日10時20分，新建大理至麗江鐵路W2標段中鐵十九局集團有限公司施工的下河村2＃隧道DK11+195處發(fā)生局部坍方，致使正在進行施工作業(yè)的一臺挖掘機和一名司機被困，經(jīng)緊急搶救，被困司機于當日16時58分獲救，構(gòu)成一般質(zhì)量事故。

2006年7月6日5時10分，黔桂線擴能改造工程成都鐵路局管內(nèi)4標段中鐵二十二局集團有限公司施工的螃蟹沖隧道出口DK428+340處突然發(fā)生坍方，6名施工作業(yè)人員被困洞內(nèi)。經(jīng)緊急搶救，被困人員于7月9日17時55分全部救出，構(gòu)成一般質(zhì)量事故。2000年10月25日，南京電視臺演播中心在澆注屋面混凝土時，發(fā)生了因模板支撐系統(tǒng)失穩(wěn)垮塌，直接損失70余萬元的重大傷亡事故（造成6人死亡，34人受傷）。2問題的提出：2006年6月6日17：00左右，新建大思考：監(jiān)理工程師的工作性質(zhì)？監(jiān)理工程師的責任風險？如何規(guī)避風險？如何解決糾紛？

3思考：監(jiān)理工程師的工作性質(zhì)？3什么是法？什么是法治信仰？惡法是不是法？

法律必須被信仰，否則它將形同虛設。

——[美]哈羅德·J·伯爾曼4什么是法？什么是法治信仰？惡法是不是法？法律必須被我國現(xiàn)行法律體系憲法行政法民法商法經(jīng)濟法勞動法與社會保障法自然資源與環(huán)境保護法刑法訴訟法法律體系≠法系5我國現(xiàn)行法律體系憲法行政法民法商法經(jīng)濟法勞動法與社會保障法自處理法律沖突的原則：新法優(yōu)于舊法；效力位階在上的法優(yōu)于效力位階在下的法；同一效力位階的法，特別法優(yōu)于普通法。6處理法律沖突的原則：新法優(yōu)于舊法；6地方政府規(guī)章部門規(guī)章行政法規(guī)

法律特別行政區(qū)的法律國際條約憲法地方性法規(guī)民族自治法規(guī)司法解釋

我國現(xiàn)行法律位階示意圖判例不是我國法的正式淵源之一7地方政府規(guī)章部門規(guī)章行政法規(guī)法律特別行政區(qū)的法律國監(jiān)理工程師具有怎樣的工作特征：工作具有委托性專業(yè)技術(shù)性強績效受主觀影響較大

績效具有集體性工作責任巨大

8監(jiān)理工程師具有怎樣的工作特征：工作具有委托性8監(jiān)理工程師的責任風險：

行為責任風險

工作技能風險

技術(shù)資源風險

管理風險

職業(yè)道德風險

社會環(huán)境風險

9監(jiān)理工程師的責任風險：行為責任風險9監(jiān)理的責任形式：刑事責任行政責任《刑法》第137條建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故，對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒型，并處罰金?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第72條違反本條例規(guī)定，注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師、監(jiān)理工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員過錯造成質(zhì)量事故的，責令停止執(zhí)業(yè)一年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，五年以內(nèi)不予注冊，情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。10監(jiān)理的責任形式：刑事責任行政責任《刑法》第137民事責任《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任”。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！芡腥顺綑?quán)限給委托人造成損失的，應當賠償損失”。

《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第二十一條“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任”。11民事責任《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按責任風險的規(guī)避：

嚴格執(zhí)行合同

提高專業(yè)技能

提高管理水平

加強職業(yè)道德約束

完善法律體系

推行職業(yè)責任保險

12責任風險的規(guī)避：嚴格執(zhí)行合同12自然人法人其他組織1999年《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》《合同法》《經(jīng)濟合同法》法人1981年1993年修訂《經(jīng)濟合同法》法人其他經(jīng)濟組織個體工商戶農(nóng)村承包經(jīng)營戶13自然人1999年《經(jīng)濟合同法》《合同法》《經(jīng)濟合同法》法人1仲裁與訴訟的區(qū)別：審理期限當事人的稱謂審理方式審理人員代理人文書制作執(zhí)行14仲裁與訴訟的區(qū)別：審理期限14正確索賠：《合同法》第一百一十六條當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

《擔保法》第八十九條當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。《合同法》第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。15正確索賠：《合同法》第一百一十六條當事人《民法通則》

第一百一十九條侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。

第一百二十條公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。16《民法通則》第一百一十九條侵害公民身№.1

舉證

（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。舉證責任倒置：17№.1舉證舉證責任倒置：17№.2時效2、特殊訴訟時效

①《民法通則》第136條規(guī)定：“下列的訴訟時效期間為1年：(一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存財物被丟失或者損毀的?！?/p>

②《合同法》第129條規(guī)定，“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年”。3、最長訴訟時效

①最長訴訟時效自權(quán)利被侵害之日起計算。

②最長訴訟時效的期間為20年，而且不能中止、中斷。

1、普通訴訟時效——2年從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算18№.2時效2、特殊訴訟時效3、最長訴訟時效1、普通訴訟時效訴訟時效的中止：《民法通則》第139條中止的條件：（1）具有法定事由不可抗力其他障礙（2）必須在“最后6個月”之內(nèi)中止的法律后果：（1）中止的期間不計算在時效期間之內(nèi)；（2）中止的原因消除之后繼續(xù)計算訴訟時效，與中止前已經(jīng)計算的時效期間合并計入總的時效期間。19訴訟時效的中止：《民法通則》第139條19

訴訟時效的中斷：《民法通則》第140條引起訴訟時效中斷的法定事由：

1）權(quán)利人提起訴訟

2）權(quán)利人向義務人提出請求履行義務的要求

3）義務人同意履行義務中斷的法律后果：

1）中斷之前的訴訟時效歸于消滅；

2）中斷之后的訴訟時效重新計算，且訴訟時效可多次中斷。中斷與中止的區(qū)別：

1）發(fā)生的事由不同。

2）發(fā)生的時間不同。

3）法律效果不同。20訴訟時效的中斷：《民法通則》第140條20№.2管轄級別管轄地域管轄指定管轄移送管轄協(xié)議管轄：被告住所地合同履行地合同簽訂地原告住所地合同標的物所在地專屬管轄：①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；②因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；③因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。一般地域管轄特殊地域管轄協(xié)議管轄專屬管轄共同管轄21№.2管轄級別管轄協(xié)議管轄：專屬管轄：一般地域管轄21討論監(jiān)理工程師有哪些責任風險？在日常工作中，如何規(guī)避責任風險？22討論監(jiān)理工程師有哪些責任風險？22謝謝！23謝謝！23監(jiān)理的法律責任及其規(guī)避監(jiān)理的法律責任及其規(guī)避問題的提出：2006年6月6日17：00左右，新建大理至麗江鐵路W8標段中鐵八局集團公司施工的北松坪1＃隧道出口，因自制的組合鋼模架在拼裝過程中突然倒塌，造成3死2傷，構(gòu)成三級重大安全事故。

2006年6月6日10時20分，新建大理至麗江鐵路W2標段中鐵十九局集團有限公司施工的下河村2＃隧道DK11+195處發(fā)生局部坍方，致使正在進行施工作業(yè)的一臺挖掘機和一名司機被困，經(jīng)緊急搶救，被困司機于當日16時58分獲救，構(gòu)成一般質(zhì)量事故。

2006年7月6日5時10分，黔桂線擴能改造工程成都鐵路局管內(nèi)4標段中鐵二十二局集團有限公司施工的螃蟹沖隧道出口DK428+340處突然發(fā)生坍方，6名施工作業(yè)人員被困洞內(nèi)。經(jīng)緊急搶救，被困人員于7月9日17時55分全部救出，構(gòu)成一般質(zhì)量事故。2000年10月25日，南京電視臺演播中心在澆注屋面混凝土時，發(fā)生了因模板支撐系統(tǒng)失穩(wěn)垮塌，直接損失70余萬元的重大傷亡事故（造成6人死亡，34人受傷）。25問題的提出：2006年6月6日17：00左右，新建大思考：監(jiān)理工程師的工作性質(zhì)？監(jiān)理工程師的責任風險？如何規(guī)避風險？如何解決糾紛？

26思考：監(jiān)理工程師的工作性質(zhì)？3什么是法？什么是法治信仰？惡法是不是法？

法律必須被信仰，否則它將形同虛設。

——[美]哈羅德·J·伯爾曼27什么是法？什么是法治信仰？惡法是不是法？法律必須被我國現(xiàn)行法律體系憲法行政法民法商法經(jīng)濟法勞動法與社會保障法自然資源與環(huán)境保護法刑法訴訟法法律體系≠法系28我國現(xiàn)行法律體系憲法行政法民法商法經(jīng)濟法勞動法與社會保障法自處理法律沖突的原則：新法優(yōu)于舊法；效力位階在上的法優(yōu)于效力位階在下的法；同一效力位階的法，特別法優(yōu)于普通法。29處理法律沖突的原則：新法優(yōu)于舊法；6地方政府規(guī)章部門規(guī)章行政法規(guī)

法律特別行政區(qū)的法律國際條約憲法地方性法規(guī)民族自治法規(guī)司法解釋

我國現(xiàn)行法律位階示意圖判例不是我國法的正式淵源之一30地方政府規(guī)章部門規(guī)章行政法規(guī)法律特別行政區(qū)的法律國監(jiān)理工程師具有怎樣的工作特征：工作具有委托性專業(yè)技術(shù)性強績效受主觀影響較大

績效具有集體性工作責任巨大

31監(jiān)理工程師具有怎樣的工作特征：工作具有委托性8監(jiān)理工程師的責任風險：

行為責任風險

工作技能風險

技術(shù)資源風險

管理風險

職業(yè)道德風險

社會環(huán)境風險

32監(jiān)理工程師的責任風險：行為責任風險9監(jiān)理的責任形式：刑事責任行政責任《刑法》第137條建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故，對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒型，并處罰金?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第72條違反本條例規(guī)定，注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師、監(jiān)理工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員過錯造成質(zhì)量事故的，責令停止執(zhí)業(yè)一年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，五年以內(nèi)不予注冊，情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。33監(jiān)理的責任形式：刑事責任行政責任《刑法》第137民事責任《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任”。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥嗽斐蓳p失的，委托人可以要求賠償損失?！芡腥顺綑?quán)限給委托人造成損失的，應當賠償損失”。

《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第二十一條“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任”。34民事責任《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按責任風險的規(guī)避：

嚴格執(zhí)行合同

提高專業(yè)技能

提高管理水平

加強職業(yè)道德約束

完善法律體系

推行職業(yè)責任保險

35責任風險的規(guī)避：嚴格執(zhí)行合同12自然人法人其他組織1999年《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》《合同法》《經(jīng)濟合同法》法人1981年1993年修訂《經(jīng)濟合同法》法人其他經(jīng)濟組織個體工商戶農(nóng)村承包經(jīng)營戶36自然人1999年《經(jīng)濟合同法》《合同法》《經(jīng)濟合同法》法人1仲裁與訴訟的區(qū)別：審理期限當事人的稱謂審理方式審理人員代理人文書制作執(zhí)行37仲裁與訴訟的區(qū)別：審理期限14正確索賠：《合同法》第一百一十六條當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

《擔保法》第八十九條當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。《合同法》第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。38正確索賠：《合同法》第一百一十六條當事人《民法通則》

第一百一十九條侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。

第一百二十條公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。39《民法通則》第一百一十九條侵害公民身№.1

舉證

（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。舉證責任倒置：40№.1舉證舉證責任倒置：17№.2時效2、特殊訴訟時效

①《民法通則》第136條規(guī)定：“下列的訴訟時效期間為1年：(一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存財物被丟失或者損毀的?！?/p>

②《合同法》第129條規(guī)定，“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年”。3、最長訴訟時效

①最長訴訟時效自權(quán)利被侵害之日起計算。

②最長訴訟時效的期間為20年，而且不能中止、中斷。

1、普通訴訟時效——2年從知道或者應當知道權(quán)