著作權(quán)法第四條修改評析

《著作權(quán)法》第四條修改評析--從“中美出版物市場準(zhǔn)入案”談起中文摘要：《著作權(quán)法》自出臺后，圍繞第四條第一款的爭議從未間斷，但是由于種種原因，對其遲遲未作修改。時至2009年，修訂該條款的導(dǎo)火索終被點(diǎn)燃，根源是WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的一紙裁決——2007年，美國就中國出版物市場的準(zhǔn)入問題訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。專家組認(rèn)為，中國《著作權(quán)法》第四條第一款違反了著作權(quán)國際公約《伯爾尼公約》和WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)定）。2010年2月26日，中國《著作權(quán)法》進(jìn)行了修訂。本文以中美出版物市場準(zhǔn)入案為視角，對我國《著作權(quán)法》修改的背景及影響作分析，透析對文化產(chǎn)品的保護(hù)及其國際影響。文化產(chǎn)品Keyword:Article4oftheamendedCopyrightLaw;U.S.Publications;MarketAccess;CultureProduct;目錄TOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"一、 由“中美出版物市場準(zhǔn)入案”引起的著作權(quán)法的修改 5（一） “影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”基本案情 5（二） 修改原因及其背景 6\o"CurrentDocument"二、 與《著作權(quán)法》第四條第一款與有關(guān)的國際貿(mào)易文化保護(hù) 7（一） 認(rèn)識與評價《著作權(quán)法》第四條第一款 7（二） 《著作權(quán)法》第四條第一款與外國著作權(quán)保護(hù) 8\o"CurrentDocument"三、 著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)文化產(chǎn)品的保護(hù)所面臨的挑戰(zhàn) 9（一） 著作權(quán)法修改和文化產(chǎn)品保護(hù)的相關(guān)性 9（二） 文化產(chǎn)品保護(hù)的意義與方式 91以文化產(chǎn)品的分類為抗辯 10以公共道德的例外為抗辯 10尋求WTO以外的文件保護(hù) 11\o"CurrentDocument"四、 著作權(quán)法修改的國際效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響 12（一） 著作權(quán)法修改的美國社會效應(yīng)利益 12（二） 著作權(quán)法修改后我國如何應(yīng)對文化產(chǎn)品的全面進(jìn)入 13（三） 對于出版物市場準(zhǔn)入案件的再思考 14\o"CurrentDocument"五、 小結(jié) 15致謝 15參考文獻(xiàn) 161990年9月7日頒布的《中華人民共和國著作權(quán)法》，實施于1991年6月1日。該法的實施，在建立中國的著作權(quán)制度，保護(hù)廣大文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的合法權(quán)益，鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播,促進(jìn)中國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,繁榮中國的科學(xué)、文化與教育事業(yè)等方面起到了十分重要的作用。但是，自中國2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）以后，在《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定與國際公約，國際條約間約定的不相配套，以至于近幾年來，不斷的在與美國，日本，歐盟等西方發(fā)達(dá)國家的文化貿(mào)易產(chǎn)業(yè)中產(chǎn)生貿(mào)易摩擦。在《著作權(quán)法》的有些條款已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由的整體趨勢下，2002年對91版的《著作權(quán)法》進(jìn)行了全面的、客觀的、有效的修改。而時至今日，對于法律制度本身的構(gòu)建和對于法律條文的修改還在不斷地與時俱進(jìn)中。2010年2月26日，中國《著作權(quán)法》又一次進(jìn)行了修訂。將《著作權(quán)法》第四條修改為“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播進(jìn)行監(jiān)督管理①”。引起如此修改的直接原因以及背景在于美國訴中國案---美國訴WTO的“中美出版物市場準(zhǔn)入案”。一、由“中美出版物市場準(zhǔn)入案”引起的著作權(quán)法的修改（一）“影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”基本案情07年4月29日起，美國向WTO貿(mào)易爭端解決機(jī)制發(fā)起咨詢要求，指控中國限制外國出版物和音像制品進(jìn)入中國市場，限制外商的營銷權(quán)；同年6月和7月，中美雙方進(jìn)行了數(shù)輪磋商，但未能彌合分歧。2007年11月27日，WTO成立專家組審議美中音像制品爭端。2009年8月12日，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)正式向其成員散發(fā)“中國——影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”（案件編號WT/DS363）專家組報告，裁定中國限制音像和圖書進(jìn)口及外商分銷領(lǐng)域的限制措施，違反了中修改前的第四條第一款為“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！眹胧莱兄Z及WTO相關(guān)規(guī)定。專家組作出一審裁決，基本上支持了美國的指控，同時認(rèn)為中國沒有充分證明這些措施是“保護(hù)公共道德所必需”；美國也沒有充分證據(jù)證明中國禁止外企申請許可證并分銷進(jìn)口電影。報告同時認(rèn)為，美國關(guān)于審查制度、審批手續(xù)等指控，不在WTO規(guī)則框架之內(nèi)，對此未做出裁決。中美雙方均不服，提出上訴。WTO上訴機(jī)構(gòu)除了認(rèn)為專家組在“公共道德例外”方面分析有誤之外，維持了專家組的裁決。2010年7月12日，中國和美國就如何執(zhí)行中美出版物市場準(zhǔn)入案達(dá)成一致：中國同意在裁決生效后14個月內(nèi)，即2011年3月19日以前執(zhí)行裁決。這是WTO在貿(mào)易爭端解決機(jī)制咨詢程序中，第三次作出不利于中國的裁定，上一次是2008年7月作出的“中國對進(jìn)口汽車部件征收過高關(guān)稅的裁決”和“中國一一與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施有關(guān)的措施案”。（二）修改原因及其背景談及著作權(quán)法修改的直接原因不得不說道“中國與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施有關(guān)的措施案”。在“中國——與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施有關(guān)的措施案②”（WT/DS362）案中，美國認(rèn)為我國的著作權(quán)法第四條第一款剝奪了對美國的未能夠通過內(nèi)容審查的作品的著作權(quán)，我國則認(rèn)為，“第四條第一款并不否認(rèn)版權(quán)，而只是否認(rèn)對版權(quán)的保護(hù)，這樣第四條第一款并不影響依據(jù)第二條所授予的版權(quán)。因此具有第四條第一款情形的作品并不被剝奪版權(quán)，但一些具體的私權(quán)將得不到保護(hù)和執(zhí)行?！泵绹淮未蔚南騑TO提起訴訟，除了維持其自身的出版物受保護(hù)的權(quán)利之外，其真正的目的顯而易見。如果說“中國一一與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施有關(guān)的措施案”（WT/DS362），是想我國對“禁止出版、傳播的作品”提供著作權(quán)保護(hù)，那么“中國一一影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”（（WT/DS363）—案中，美國提出中國的措施不符合WTO的文化產(chǎn)品市場準(zhǔn)入規(guī)則，即是想借此契機(jī)打開我國的文化產(chǎn)品市場大門。②WTO,ReportofthePanel,ChinaMeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights,WT/DS362/R,Para.7.52.聯(lián)系美國在中美出版物市場準(zhǔn)入案的訴求,WTDS362案對美國來說,專家組的裁決實質(zhì)上滿足了美國的意圖。美國的意圖很明顯，就是拆除我國的《著作權(quán)法》第四條第一款，因為該條款在不經(jīng)意間形成了我國文化產(chǎn)品市場的國際貿(mào)易屏障。拆除了我國的《著作權(quán)法》第四條第一款后美國就可以發(fā)動中美出版物市場準(zhǔn)入案的訴訟。二、與《著作權(quán)法》第四條第一款與有關(guān)的國際貿(mào)易文化保護(hù)（一）認(rèn)識與評價《著作權(quán)法》第四條第一款“禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”從字面上看，不受著作權(quán)法的法保護(hù)，又憑什么取得著作權(quán)？但是我國的著作權(quán)的確是采取自動發(fā)生原則，即“作品一經(jīng)創(chuàng)作完成（不限于全部創(chuàng)作完成），即享有著作權(quán)”?！恫疇柲峁s》中也規(guī)定了著作權(quán)自動產(chǎn)生原則。那么，著作權(quán)是法律賦予作者的權(quán)利，如果法律不給于作者保護(hù)的權(quán)利，著作權(quán)還享有什么權(quán)利？的確，對著作權(quán)保護(hù)來說，強(qiáng)調(diào)法律的保護(hù)是必要的，正如有學(xué)者指出的那樣，我們應(yīng)該認(rèn)識到“著作權(quán)法保護(hù)某種作品，該作品就享有著作權(quán)，著作權(quán)法不保護(hù)某種作品，該作品就不享有著作權(quán)。某種作品之所以享有著作權(quán)，就是由著作權(quán)法賦予的③”。顯然，在中國，法律人士、學(xué)者對“禁止出版，傳播”的作品達(dá)成一致的共識，也即那些內(nèi)容淫穢不良，違反憲法的根本性規(guī)定，違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，或是違反社會公共道德和公序良俗的作品。在不違反著作權(quán)自動取得的前提下，對非法作品不保護(hù)，也是情理之中的。這也反映了我國的法制現(xiàn)實，在不能取得法律保護(hù)的同時，可尋求其他救濟(jì)途徑。然而，在大量外國享有著作權(quán)的作品進(jìn)入中國后，問題隨即產(chǎn)生。例如，在李明德，許超?著作權(quán)法（第二版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：51.電影產(chǎn)業(yè)，中國每年限制進(jìn)口20部外國優(yōu)秀電影，那么這20部意外的電影作品即為“非法出版、傳播”的作品。這不是我國立法的本意，但卻是現(xiàn)實難以解釋的問題。案件中，專家組立于法律本身的文意，對我國著作權(quán)法中的“禁止出版、傳播的作品”進(jìn)行了范圍擴(kuò)大的認(rèn)定，“禁止出版、傳播的作品”指“那些未能通過內(nèi)容審查的作品，以及為了通過內(nèi)容審查而被刪除的部分，只要這些部分仍然還能構(gòu)成作品”。因為我國無法合理解釋那些不受著作權(quán)法保護(hù)，但是卻依然能得到全面有效救濟(jì)的典型例證。是我國立法不重視技術(shù)因素的后果，也有被美國誤導(dǎo)的成分。（二）《著作權(quán)法》第四條第一款與外國著作權(quán)保護(hù)美國在追求其本身的超級利益的時候，當(dāng)然的會盡力排除所有的障礙。正如學(xué)者所言“《著作權(quán)法》第四條第一款始終像一把達(dá)摩克利斯之劍，保不準(zhǔn)中國是否哪一天會啟動，按照該條的字面意思來進(jìn)行操作，把美國的大部分出版物在我國著作權(quán)法下解釋為依法禁止出版、傳播的作品，拒絕提供著作權(quán)法的保護(hù)，使得其即使進(jìn)入中國文化產(chǎn)品市場也意義不大。”在美國一次次挑起的爭端中，我們不難發(fā)現(xiàn)其目的無非是想要獲得我國《著作權(quán)法》名正言順的保護(hù)，為順利的打開我國文化市場的大門掃清障礙。正因為有《著作權(quán)法》第四條第一款的存在，一定程度上守住了我國文化市場的大門，有效的維護(hù)了文化市場內(nèi)部的公共秩序和公共安全。而這一條卻與《伯爾尼公約》第三條第一款的規(guī)定（“根據(jù)本公約，作者為本同盟任何成員國的國民,其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護(hù)?！保┍车蓝Y。正因為這樣對于一直想打開中國市場的外國出版商而言，刪除《著作權(quán)法》第四條第一款，按照WTO下的中美協(xié)定，雖美國出版物進(jìn)入中國市場的數(shù)量受到限制，其也可以通過互聯(lián)網(wǎng)等渠道來打開我國的文化產(chǎn)品市場，使其沒有通過內(nèi)容審查或是程序?qū)彶榈淖髌芬琅f可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。在尋求司法救濟(jì)的時候，獲得經(jīng)濟(jì)利益。那么為保護(hù)中國文化市場而設(shè)置的數(shù)量限制，其作用仿佛微乎其微了。這樣說來，我們必須理清“著作權(quán)的產(chǎn)生”和“作品的傳播”這兩者之間的問題。我們的立法本意是不保護(hù)內(nèi)容違法的作品，要以更好的解釋姿態(tài)應(yīng)對于外國和WTO專家組的擴(kuò)大解釋。從《伯爾尼公約》第十七條可以看出，該條雖然肯定各成員有權(quán)自行斷定哪些作品不得傳播，但其要旨仍在于促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，任何作品一經(jīng)創(chuàng)作即產(chǎn)生著作權(quán)；只不過，基于各成員的價值判斷，其可以禁止某些作品的發(fā)行和傳播。固然如此，我們現(xiàn)在要解決的仍是解釋我們的立法目的，以及對外國作品的傳播加以更好的限制，以維護(hù)我們自己的文化市場。三、著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)文化產(chǎn)品的保護(hù)所面臨的挑戰(zhàn)（一） 著作權(quán)法修改和文化產(chǎn)品保護(hù)的相關(guān)性正是由于著作權(quán)法涉及領(lǐng)域的特殊性，也基于文化產(chǎn)品的獨(dú)特個性，文化產(chǎn)品的重任理所當(dāng)然地在著作權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。上文提及的著作權(quán)法的修改，以及中美出版市場準(zhǔn)入案件，其核心即各國對自身文化產(chǎn)品所采取的保護(hù)措施，使其自身的利益最大化。那么，我們在研究著作權(quán)法修改的同時，也必然關(guān)注到文化產(chǎn)品保護(hù)的相關(guān)領(lǐng)域，對其產(chǎn)生的直接的、必然的、顯而易見的影響。那美國起訴的案件來說，美國因為知識產(chǎn)權(quán)的利益而提出對相關(guān)文化產(chǎn)品的保護(hù)問題。中國應(yīng)對美國的指控，面對專家組的意見，在此案件的背景下修改了著作權(quán)法，以給予文化產(chǎn)品的更好保護(hù)，排除存有異議的部分。固然在理解文化產(chǎn)品保護(hù)的意義上領(lǐng)會著作權(quán)法所做出如此修改的內(nèi)在含義。（二） 文化產(chǎn)品保護(hù)的意義與方式基于文化產(chǎn)品的特殊性，文化產(chǎn)品保護(hù)的方式也有其獨(dú)特之處。對于文化產(chǎn)品的雙重屬性，即商業(yè)利益性和傳統(tǒng)文化性，而現(xiàn)今的文化產(chǎn)品非以載體為要件,網(wǎng)絡(luò)傳播、電子出版物更是屢見不鮮。那么針對各國文化產(chǎn)品的有形和無形的入侵，面對各國的指控和WTO專家組的審議，如何應(yīng)對文化產(chǎn)品的國際保護(hù)？研究好這個問題有利于我國在國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易爭端中取得有利地位，更加深刻的認(rèn)識到由于文化產(chǎn)品的保護(hù)所引起的相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)的變更。各個國家在應(yīng)對國際文化產(chǎn)品的保護(hù)的問題上，通常有以下幾種方法:1以文化產(chǎn)品的分類為抗辯文化產(chǎn)品的分類問題也是國際上應(yīng)對貿(mào)易沖突的抗辯手段。以其分類的的不同處理，文化產(chǎn)品所能享有的待遇也相差懸殊。文化產(chǎn)品的到底歸屬于貨物貿(mào)易產(chǎn)品，還是屬于服務(wù)，國際上至今沒有定論。文化產(chǎn)品若屬于貨物貿(mào)易，那么《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT1994）為核心，最惠國待遇、國民待遇等一般性義務(wù)統(tǒng)一使用于各成員國。但文化產(chǎn)品若是屬于服務(wù)，那么以WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）為準(zhǔn)則，最惠國待遇為成員國的一般義務(wù)，但是其WTO成員可提出豁免該義務(wù)或是排除該義務(wù)的限制的請求?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中的市場準(zhǔn)入和國民待遇義務(wù)受制于各成員國的具體承諾。WTO專家組對于以文化產(chǎn)品分類為抗辯的傾向解釋是，WTO成員不能以文化產(chǎn)品的分類作為手段來規(guī)避WTO義務(wù)。文化產(chǎn)品同時受GATT和GATS的調(diào)整，其義務(wù)是“累加”的，而不是“相互排斥”的。2.以公共道德的例外為抗辯在中美貿(mào)易出版物的市場準(zhǔn)入案件中，我國曾以“實施的政策是GATT第20條（a）的公共道德例外”為抗辯應(yīng)對美國的指控。然而，要成功援引GATT公共道德例外條款作為違反WTO實體義務(wù)的抗辯事由，必須同時符合以下三個條件：（1）有關(guān)措施是為了保護(hù)公共道德；（2）該措施是為實現(xiàn)相關(guān)政策目標(biāo)所“必需”的；（3）滿足GATT第20條序言的要求。同樣，在“安提瓜訴美國影響跨境提供賭博和博彩服務(wù)措施案”和“美國和澳大利亞訴韓國牛肉進(jìn)口限制措施案④'中被控方也曾經(jīng)引用“公共道德的例外”作為抗辯，但是其證明的難度和公共道德的模糊性決定了以此為抗辯的成功性很小。在“中國一一影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”（（WT/DS363）—案中，專家組對中國援引“公共道德的例外”做出了自己的解釋，專家組承認(rèn)在維護(hù)公共道德而采取的政策措施的目標(biāo)具有重要性，所爭議的措施有助于相關(guān)政策的實現(xiàn)。但是在最關(guān)鍵的貿(mào)易效果方面，否定了我國的主④SeeKorea-VariousMeasuresonBeef,WT/DS161,WT/DS169.張。專家組認(rèn)可美國“中國可由政府從市內(nèi)容審查作為排除外資企業(yè)貿(mào)易權(quán)的合理措施”的主張。即使中國成功的證明了所實施的措施符合GATT關(guān)于“公共道德例外”的一般要件，但是這一條款的適用強(qiáng)調(diào)的是對貿(mào)易的更少的限制效果，文化產(chǎn)品的保護(hù)并不能因此獲得特殊的待遇，中國所實施的行為極有可能構(gòu)成“任意不合理的歧視”而通不過GATT第20條的序言檢驗。3.尋求WTO以外的文件保護(hù)基于對文化產(chǎn)品的特殊保護(hù)以歐盟成員國（特別是法國）和加拿大等為代表的WTO成員轉(zhuǎn)而在WTO體制外尋求解決方案。2001年11月2日，聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）通過了《世界文化多樣性宣言》（以下簡稱《文化多樣性宣言》）。2005年10月20日,UNESCO通過《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。各國試圖尋求各種保護(hù)文化產(chǎn)品的公約、條約來維護(hù)自身的本國利益?！段幕鄻有怨s》明確承認(rèn)文化產(chǎn)品具有經(jīng)濟(jì)和文化的雙重屬性，不應(yīng)將其視為僅具有商業(yè)價值,且締約國可以根據(jù)自身的特殊情況和需求，在其境內(nèi)采取措施保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式的多樣性，包括為了保護(hù)和促進(jìn)文化多樣性所采取的管理措施。但是這兩個公約是否可以在WTO各成員國內(nèi)適用便成了首當(dāng)其沖的問題。還有當(dāng)公約和WTO有關(guān)規(guī)定沖突時，又該才有哪種爭議解決方式？這些問題都是文化產(chǎn)品尋求公約保護(hù)時不可避免要解決的問題。美國作為文化產(chǎn)品的超級輸出國，以其自身的利益為衡量，沒有加入保護(hù)文化產(chǎn)品多樣性的國際公約。那么我國在以“保護(hù)文化多樣性”為抗辯時，美國是否受這些國際公約的約束呢？但是，WTO并不存在將WTO協(xié)議與《文化多樣性公約》聯(lián)系起來的規(guī)則⑤無論是為解釋W(xué)TO規(guī)則而援引還是直接援引《文化多樣性公約》來進(jìn)行抗辯，均存在重重障礙。由于各方的立場不一致《，文化多樣性公約》對WTO現(xiàn)有規(guī)則的適用和解釋以及未來的貿(mào)易談判是否能發(fā)揮預(yù)想的作用，仍有待觀察?！爸忻莱霭嫖锖鸵暵牣a(chǎn)品案”專家組和上訴機(jī)構(gòu)回避了文化產(chǎn)品在WTO是否享有特殊性的問題，也并未就《文化多樣性公約》在WTO爭端中是否適用和如何適用的問題給出明確、詳細(xì)的意見，從而上訴機(jī)構(gòu)和專家組沒有正面回中國所提出的抗辯，最終否定了文化產(chǎn)品在WTO體制下的特殊性和例外。四、著作權(quán)法修改的國際效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響隨著案件的進(jìn)行，歐盟、日本、澳大利亞、韓國和中國臺北以第三方身份參與訴訟。毫無疑問，進(jìn)一步開放出版物和音像制品市場，會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成沖擊。另外根據(jù)WTO最惠國待遇原則，中國對美國開放市場，也必須同時對所有成員國開放一一歐盟、日本早就對中國市場垂涎已久。好比鴉片戰(zhàn)爭英國打開清朝閉關(guān)鎖國的國門之后，各國列強(qiáng)紛紛進(jìn)行對中國的侵略。這樣的后果是無法估量的?？偹苤鈬鴥?yōu)秀的文化產(chǎn)業(yè)是個不爭的事實，前面提及的美國的電影產(chǎn)業(yè)，音像、圖書、期刊產(chǎn)業(yè)，日本的網(wǎng)絡(luò)游戲、動漫產(chǎn)業(yè)，歐洲的電影產(chǎn)業(yè)等，都是極具文化產(chǎn)業(yè)競爭力的國際產(chǎn)品。美國企業(yè)研究所（AEI）研究員菲利普?利威（PhilipLevy）認(rèn)為，近來中美貿(mào)易摩擦的一個特點(diǎn)是，多邊貿(mào)易體系下的雙邊貿(mào)易矛盾⑥中美貿(mào)易政策將不僅作用于兩國經(jīng)濟(jì)，更會對全球化產(chǎn)生影響，雙方?jīng)Q策都要考慮對世界傳遞的信號。（一）著作權(quán)法修改的美國社會效應(yīng)利益2006年4月28日，美國貿(mào)易代表辦公室（officeoftheUnitedStatesTrade陳衛(wèi)東石霞靜?對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院.WTO體制下文化政策措施的困境與出路 基于“中美出版物和視聽產(chǎn)品案”的思考?[J]法商研究2010年第4期（總第138期）⑥龔增新.WTO裁定中國限制音像出版物進(jìn)口“違規(guī)”.[J]Representative）公布了“2006特殊301審議”審查了87個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況，我國被列入“重點(diǎn)觀察名單”（直指那些對知識產(chǎn)權(quán)沒有提供充分保護(hù)或?qū)嵤蛘邲]有為擁有知識產(chǎn)權(quán)者提供市場準(zhǔn)入機(jī)會的國家）。該報告贊揚(yáng)中國領(lǐng)導(dǎo)人為加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所作出的決心和努力的同時，認(rèn)為中國沒有兌現(xiàn)2004年在商貿(mào)聯(lián)委會上的承諾。可見，與其說美國向來關(guān)注中國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進(jìn)程，不如說美國在乎自己國家和公民在中美貿(mào)易問題上的利益。在刪除《著作權(quán)法》第四條第一款后，美國眾多的出版商在受到侵權(quán)時，即使我國將大部分沒能通過審查的作品解釋為禁止出版、傳播，也可以尋求《著作權(quán)法》的司法救濟(jì)，從而保障了他們的權(quán)利行使，維護(hù)了商人們的利益。在一系列的案件之后，中國不得不為美國打開文化產(chǎn)業(yè)的方便之門，以響應(yīng)其“自由貿(mào)易”的號召。對于“中國一一影響部分出版物和音像娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)利和銷售服務(wù)措施案”（案件編號WT/DS363），《華爾街日報》等美國媒體這樣報道，WTO這份長達(dá)數(shù)百頁的裁決可能對諸如好萊塢電影制作人、視頻游戲設(shè)計者以及搖滾明星等非常有利，因為該裁決允許他們以更適宜的價格和更好的渠道出售自己的產(chǎn)品⑦（二）著作權(quán)法修改后我國如何應(yīng)對文化產(chǎn)品的全面進(jìn)入在面對日新月異的國際變化趨勢下，我們不能再被動地維護(hù)自身的利益，更應(yīng)該主動尋求改革變革的方案。維持我國文化產(chǎn)業(yè)，甚至是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的整體保護(hù)水平；完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)，應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化帶來的弊端。1，完善自身知識產(chǎn)權(quán)法制體系，改善不合理的法律條款，進(jìn)一步強(qiáng)大司法解釋，強(qiáng)化行政的執(zhí)法功能。以立法目的為準(zhǔn)，解釋我國現(xiàn)有的法律和政策。以行政執(zhí)法的可靠性，提升我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)法不到位的現(xiàn)象。以合理的司法制度提供完善的司法救濟(jì)。2,對出版物保持內(nèi)容審查，嚴(yán)格控制對違禁作品的著作權(quán)行使。第四條第⑦《財經(jīng)網(wǎng)》北京專稿/記者于海榮一款的刪除，并不是意昧著采取了一鍋端的措施，完全放任市場的自由化。如此情況之下，更應(yīng)該加強(qiáng)對作品內(nèi)容的審查。一方面這勢必會加大政府部門的工作量，另一方面同樣存在作品審查不能窮盡所有的作品。但是哪些內(nèi)容可以發(fā)行、傳播，哪些不可以，總該有個一般的標(biāo)準(zhǔn)。而對于違禁作品的著作權(quán)的行使，應(yīng)更加嚴(yán)格的進(jìn)行控制。賦予其以限制的著作權(quán)，卻在法制社會的背景下不享有出版發(fā)行的傳播權(quán)。對于他人的非法傳播違禁作品的，又必然的賦予著作權(quán)人以司法救濟(jì)的途徑，以維護(hù)其本身的利益，只是這里的利益應(yīng)以人身利益為主。違禁作品本不能產(chǎn)生，或者說是不該產(chǎn)生財產(chǎn)性的利益，那么只有在侵權(quán)人獲得財產(chǎn)利益的同時，才能賦予被侵權(quán)者的賠償性利益。而對于外國作者的作品在一般情形下相同對待，一視同仁。但是具體的規(guī)定與限制，還應(yīng)該由政府部門出臺政府規(guī)章，進(jìn)行管理與保護(hù)。3,學(xué)習(xí)美國，借鑒美國的經(jīng)驗，在運(yùn)用TRIPS和WTO爭端解決機(jī)制的同時，還是用了“337條款”“特別301條款”和“超級301條款”從國際、國內(nèi)的層面上全方位保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)其他國家知識產(chǎn)權(quán)法律的改進(jìn)的做法，我國也應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用國內(nèi)立法和司法機(jī)制，為我國知識產(chǎn)權(quán)提供更為全面充分的保障。（三）對于出版物市場準(zhǔn)入案件的再思考從歷史上來看，在應(yīng)用WTO規(guī)則方面中國尚是個新手，而美國則是深諳此道。這可以從WTO成員方參與WTO爭端解決案件的數(shù)字中看出，截止2010年2月27日，中國作為投訴方和應(yīng)訴方的案件分別為7起和17起,84而美國則投訴94次，被訴109次，85可稱之為真正的久經(jīng)沙場。實際上，由于中國欠缺利用WTO多邊機(jī)制解決爭端的經(jīng)驗，由此導(dǎo)致我國政府對于在WTO應(yīng)訴的信心仍然不足，在爭端中仍傾向于通過雙邊和解來解決問題。此次案件暫時告一段落，但是我們總結(jié)得出案件辯護(hù)中，缺乏系統(tǒng)的應(yīng)對策略，青澀的辯護(hù)技巧，搖擺不定的辯護(hù)理由，都是直接導(dǎo)致敗訴的原因。然而，我們還是收獲頗豐的。通過此次應(yīng)訴，尤其是專家組對版權(quán)問題的分析，我們可以更好地理解專家組和美國的法律論理(legalreasoning)過程，從而有利于我國積累在WTO應(yīng)訴的經(jīng)驗以更好的運(yùn)用WTO規(guī)則。五、小結(jié)在我看來，我們應(yīng)對一次次外國政府的“挑釁”的同時，是不是應(yīng)該以一種合適的方式，來逐步的開放出版物的市場的同時，大力度的加強(qiáng)對國民的宣傳和思想教育。從本質(zhì)上解決國民一見“國外暢銷”，一擁而上的情形。即使做不到一個完全公平的競爭市場，也不得打壓進(jìn)口。另外，如何解決外資企業(yè)在中國的“超國民待遇”問題，也值得我們探討。因此，需要在稅收標(biāo)準(zhǔn)、公司設(shè)立的注冊資本門檻等方面進(jìn)行調(diào)整，使內(nèi)、外資企業(yè)享有平等的競爭機(jī)會。合理的解決這一問題，也是在外在因素上幫助中國出版物企業(yè)收益的增長?；蛟S現(xiàn)在還沒有最合適的方法來平衡這兩者的利益，但我們知道我們都在進(jìn)步，努力的打造一個屬于中國特色的發(fā)展道路。致謝特別感謝李文青老師的指導(dǎo)，謝謝其耐心、認(rèn)真、負(fù)責(zé)來教導(dǎo)我的論文寫作。參考文獻(xiàn)WTO,ReportofthePa