勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題

勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題xxx公司勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題文件編號：文件日期：修訂次數(shù)：第1.0次更改批準(zhǔn)審核制定方案設(shè)計，管理制度勞動爭議類案件普遍涉及的幾個訴求問題近年來，企業(yè)勞動用工面臨著日益嚴(yán)峻的法律風(fēng)險挑戰(zhàn)。一系列勞動法律法規(guī)的相繼頒布與修訂及實務(wù)操作過程中的裁判口徑不統(tǒng)一等都給企業(yè)的勞動用工管理人員帶來不小的困擾與壓力。筆者現(xiàn)將我們團(tuán)隊在為企業(yè)提供法律風(fēng)險防范服務(wù)及辦理勞動爭議類案件過程中經(jīng)常會面對的幾個法律問題簡單梳理匯總?cè)缦?，疏漏之處，敬請指正。一、要求確認(rèn)勞動關(guān)系1、時效問題。確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，其仲裁時效適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條的規(guī)定，為1年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。2、因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生爭議影響工傷認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)在申請工傷認(rèn)定前依法解決勞動爭議。解決勞動爭議的時間，不計算在工傷認(rèn)定申請時限內(nèi)。3、因工死亡職工的親屬可以要求確認(rèn)勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。4、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第2條規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證應(yīng)由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。5、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。建筑公司將工程內(nèi)部承包、轉(zhuǎn)包、分包給實際施工人，實際施工人招募的農(nóng)民工如果對外以建筑公司名義從事勞動，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與建筑公司存在勞動關(guān)系。6、最高人民法院行政審判庭（2006）行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘請的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系”。7、綜上，勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具體包括事實勞動關(guān)系和書面勞動關(guān)系。無論構(gòu)成書面勞動關(guān)系還是事實勞動關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬等因素綜合認(rèn)定。確認(rèn)勞動關(guān)系案件，多發(fā)生于要求雙倍工資與工傷賠償職工。企業(yè)在面對此類訴求，在采取否認(rèn)勞動關(guān)系的應(yīng)訴思路時，要綜合審核相關(guān)證據(jù)與事實，慎之又慎。這種思路的風(fēng)險在于，要么全勝，要么全輸。采取此思路，即意味著企業(yè)全盤放棄對員工訴求諸如工資標(biāo)準(zhǔn)、違法解除與否等等的具體答辯。且實踐中，裁判者在員工沒有直接證據(jù)可以證明存在勞動關(guān)系時，通常會采納間接證據(jù)確認(rèn)勞動關(guān)系事實。我們認(rèn)為，在某些特定情況下，采取否認(rèn)勞動關(guān)系的應(yīng)訴策略可以作為一種門檻性策略，即在仲裁一開始利用此抗辯理由獲得暫時優(yōu)勢后，馬上配合仲裁向員工施加部分壓力進(jìn)行某種程度的調(diào)解，爭取獲得一個適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。二、要求支付未簽勞動合同雙倍工資1、按照《勞動合同法》第10條的規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”。2、一般情況下“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計算方法。（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。（2）用人單位因違反法律規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。（4）用人單位違反法律規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。（5）時效問題。二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》27條第4款的規(guī)定即：勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄蟪?，適用《調(diào)解仲裁法》27條第1款的規(guī)定，即1年的仲裁時效。二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過12個月。3、用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補(bǔ)簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。用人單位與勞動者雖然補(bǔ)簽勞動合同，但未補(bǔ)簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。4、勞動合同期滿未簽勞動合同，有《勞動合同法》第42條規(guī)定的諸如勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不需支付二倍工資。5、用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。6、“雙倍工資“賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。實踐中有爭議，普遍的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間下應(yīng)支付的固定工資計付，即以實得工資中的基本工資、崗位工資、各種津貼、補(bǔ)貼等每月固定發(fā)放的部分為計算基數(shù)，對于可能發(fā)生的提成工資、加班費(fèi)等不固定的收入應(yīng)予剔除。7、電子郵件能否視作書面勞動合同?！逗贤ā返?1條明確規(guī)定書面形式包含數(shù)據(jù)電文，且隨著現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子郵件已成為傳遞文件的重要形式，具有一定的法律效力。但由于電子郵件具有易被人為破壞、偽造、篡等缺陷，其客觀性受到很大質(zhì)疑，審判實踐中對以電子郵件作為證據(jù)的認(rèn)定與采信上存在一定的困難與障礙，為避免不必要的糾紛，簽訂勞動合同應(yīng)盡量采取書面紙質(zhì)方式。三、要求支付勞動報酬1、工資總額的擴(kuò)大化趨勢。《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》：工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！蛾P(guān)于企業(yè)加強(qiáng)職工福利費(fèi)財務(wù)管理的通知》規(guī)定：企業(yè)為職工提供的交通、住房、通訊待遇，已經(jīng)實行貨幣化改革的，按月按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放或支付的住房補(bǔ)貼、交通補(bǔ)貼或者車改補(bǔ)貼、通訊補(bǔ)貼，應(yīng)當(dāng)納入職工工資總額，不再納入職工福利費(fèi)管理；企業(yè)給職工發(fā)放的節(jié)日補(bǔ)助、未統(tǒng)一供餐而按月發(fā)放的午餐費(fèi)補(bǔ)貼，應(yīng)當(dāng)納入工資總額管理。2、如何確定勞動者工資標(biāo)準(zhǔn)勞動者工資標(biāo)準(zhǔn)是用人單位計付年休假、產(chǎn)假等假期工資及加班費(fèi)等的基數(shù)。實務(wù)中面臨的勞動者基本勞動報酬即工資標(biāo)準(zhǔn)不確定問題。例如，業(yè)務(wù)提成是勞動者的工資還是福利如何認(rèn)定勞動者正常工作時間工資勞動者工資標(biāo)準(zhǔn)的確定通常以正常工作時間工資計算。正常工作時間工資一般不包括延長工作時間工資、中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊環(huán)境、條件下的津貼及法律法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。用人單位可以與勞動者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，協(xié)商一致并在勞動合同中明確約定工資的具體組成項目及數(shù)額，即采用結(jié)構(gòu)工資制。如果勞動僅約定一個固定工資數(shù)額，工資組成及標(biāo)準(zhǔn)不明確，發(fā)生爭議后，員工有證據(jù)證明的全部實得工資都有可能被認(rèn)定為月實際工資標(biāo)準(zhǔn)。3、月計薪天數(shù)、日工資和小時工資。（1）月計薪天數(shù)為天。（2）日工資=月工資收入/天（3）小時工資=月工資收入/（天*8小時）4、加班問題。（1）用人單位安排勞動者在休息日加班的，可以選擇安排補(bǔ)休或支付加班費(fèi)（工資的200%），決定權(quán)在單位。但是安排勞動者延時加班（工資的150%）和在法定節(jié)假日加班（工資的300%）的，不能以補(bǔ)休代替加班費(fèi)。（2）舉證責(zé)任最高法在勞動爭議相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定：勞動者主張加班費(fèi)，應(yīng)當(dāng)對加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。在加班采取口頭通知的形式，是否加班往往體現(xiàn)在工資、打卡記錄、工作記錄中，而這些證據(jù)通常保存在用人單位，考慮到勞動者舉證的實際困難，一般只要勞動證一方提出基本證據(jù)，如考勤表、加班通知、工資條、交接班記錄、證人證言等可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。（3）加班費(fèi)的計算基數(shù)關(guān)于加班費(fèi)的計算基數(shù)，是實務(wù)中的一個爭議焦點。一般來說，法律允許當(dāng)事人對加班費(fèi)計算基數(shù)作出約定，約定的標(biāo)準(zhǔn)原則上應(yīng)為員工每月的固定工資收入，在實行結(jié)構(gòu)制的企業(yè)，應(yīng)至少包括基本工資和崗位工資。獎金、津貼、補(bǔ)貼等可以約定不納入加班費(fèi)計算基數(shù)。用人單位直接約定以基本工資或最低工資作為加班費(fèi)計算基數(shù)的，經(jīng)難以得到支持。如果勞動合同及機(jī)體合同均未對加班費(fèi)計算基數(shù)作出約定，北京、廣東等地傾向于以勞動者本人正常工作時間所獲得的全部實得工資作為計算基數(shù)，包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等；上海、浙江等地傾向于以上述全部實得工資的70%作為計算基數(shù)。四、要求支付未休年休假工資1、我國法律規(guī)定，職工連續(xù)工作滿12個月以上，享受帶薪年休假?！斑B續(xù)工作”包含勞動者在以前用人單位的工作期間。職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。2、勞動者可以證明其連續(xù)工作的證據(jù)包括離職證明、原勞動合同、社保繳費(fèi)記錄等。3、職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（二）職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（三）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；（四）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；（五）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。職工已享受當(dāng)年的年休假，年度內(nèi)又出現(xiàn)條例上述(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定情形之一的，不享受下一年度的年休假。但是，職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期，用人單位不能以此為由取消職工的年休假。4、新進(jìn)員工和離職員工如何計算其年休假的天數(shù)（1）員工新進(jìn)單位，且連續(xù)工作滿12個月以上的，當(dāng)年度休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)，以連續(xù)工作滿12個月的時間點作為起始時間。折算方法為：(當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。（2）員工解除或終止勞動合同時，當(dāng)年度休假天數(shù)，按照職工當(dāng)年已工作時間折算確定，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。折算方法為：(當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。5、年休假工資（1）《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第11條規(guī)定：計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)天)進(jìn)行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。實行計件工資、提成工資或者其他績效工資制的職工，日工資收入的計發(fā)辦法按照本條第一款、第二款的規(guī)定執(zhí)行。（2）企業(yè)補(bǔ)發(fā)年休假工資，只需按員工日工資收入的2倍支付即可，其中1倍已經(jīng)在員工正常工作期間支付了。6、企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何安排年休假企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工的本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假，年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。即如果員工主動放棄年休假，用人單位是可以免責(zé)的。當(dāng)然，在這種情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)保留好員工主動放棄年休假的書面證據(jù)。以免發(fā)生爭議時陷于被動。實踐中，很多用人單位對年休假仍然采取由員工主動申請、單位審批的制度。但是，在《職工帶薪年休假條例》及《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》出臺后，企業(yè)再以員工未提出申請為由，未安排年休假，將存在很大風(fēng)險。五、要求補(bǔ)繳社保費(fèi)用1、企業(yè)為了圖省事或降低費(fèi)用而與勞動者約定將社保費(fèi)折現(xiàn)支付給勞動者，勞動者出具自愿放棄繳納社保的書面聲明，這種約定往往因為違法法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，此做法不能免除企業(yè)及個人繳納社保費(fèi)用的法定義務(wù)。此情形下，勞動者要求企業(yè)補(bǔ)繳社保的，企業(yè)可以要求勞動者返還現(xiàn)金補(bǔ)貼。故，對于新員工，用人單位應(yīng)及時為其辦理社保登記，繳費(fèi)基數(shù)可以按新員工的勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。對由于地域限制，確實已在其戶籍所在地或其他地方繳納社保的，企業(yè)可以要求其提供相應(yīng)的殘暴證明或繳費(fèi)憑據(jù)，同時將相應(yīng)的社保費(fèi)支付給其個人。對由于員工自身過錯導(dǎo)致無法為其辦理社保的，企業(yè)應(yīng)以書面形式告知其辦理社保登記所需的個人資料和信息，及不予提供的相應(yīng)法律后果，并保留好證據(jù)。2、如何理解“企業(yè)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)”根據(jù)《勞動合同法》第38條、46條相關(guān)規(guī)定，員工可以以企業(yè)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)為由單方解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是在司法實踐中，2009年7月北京市下發(fā)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》，將社會保險爭議區(qū)分為不同的情形，即用人單位未按規(guī)定的險種為勞動者建立社會保險關(guān)系及用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費(fèi)的不同情形。對于前者，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算；對于后者，不予支持。3、關(guān)于補(bǔ)繳社保爭議，實踐中普遍不作為勞動爭議案件的受理范圍，一般告知勞動者通過勞動行政部門解決。但由于用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納社會保險費(fèi)，導(dǎo)致勞動者不能享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規(guī)定給付相關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)予受理。六、要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1、用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形大約有19種。勞動者單方解除合同，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形：（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)和勞動條件；（2）用人單位未及時足額支付勞動報酬；（3）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益；（5）用人單為以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他勞動者可以解除勞動合同的情形；（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：（8）用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位單方解除勞動合同，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形（解除時需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資）：(9)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(10)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(11)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。經(jīng)濟(jì)性裁員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：（12）企業(yè)破產(chǎn)重整，而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：(13)勞動合同期滿，勞動合同終止；（14）用人單位被依法宣告破產(chǎn)導(dǎo)致勞動合同終止的；(15)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散導(dǎo)致勞動合同終止的；（16）因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行的；（17）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，固定期限的勞動合同到期終止的。（18）事實勞動關(guān)系終止。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，經(jīng)用人單位書面通知，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（19）因任務(wù)完成而終止勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第22條：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)。（1）基本計算依據(jù)。《勞動合同法》第47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。（2）分段計算?！秳趧雍贤ā返?7條：本法施行之日（即2008年1月1日）存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。2008年1月1日前，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)主要是依據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》有關(guān)規(guī)定。新舊法之間對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定存在一些不同之處。新法新增的需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形下，用人單位需向勞動者支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限從新法施行之日即2008年1月1日起計算。新增情形包括：本文六、1（3）、六、1（4）、六、1（5）、六、1（6）、六、1（7）后半段，及六、1（13）—六、1（19）終止勞動合同應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。同時，舊法對高收入員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額沒有封頂限制，新法設(shè)定了上限。但是，實務(wù)中某些地區(qū)，比如北京，對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算已經(jīng)不再分段計算，統(tǒng)一為勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的月平均工資，超過擋死上年度職工月平均工資3倍的，按3倍數(shù)額封頂支付。且新舊法對于支付年限的規(guī)定也不同，前者工作年限6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；后者工作年限不滿1年的，均按1年計算。七、要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金1、用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)賠償金的情形。（1）違法約定試用期?！秳趧雍贤ā返?3條：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（2）逾期支付勞動報酬、加班費(fèi)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秳趧雍贤ā返?5條用人單位被勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或補(bǔ)足低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的差額部分，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。（3）違法解除或終止勞動合同?！秳趧雍贤ā返?8條、第87條、《勞動合同法實施條例第25條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。八、三期女職工問題1、“三期”女職工的休息、休假。（1）產(chǎn)前休息時間。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第6條規(guī)定：“對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間?！本唧w休息時間沒有規(guī)定。但目前一些地區(qū)對該處“休息時間”作出了明確規(guī)定，如上海、廣東等地規(guī)定，懷孕7個月以上的女職工每天享受工間休息1小時。（2）產(chǎn)前假。不同于正常產(chǎn)假，不包括正常產(chǎn)假中可以產(chǎn)前休息的15天假期。國家對于此處的產(chǎn)前假，沒有明確規(guī)定，但目前一些地區(qū)對該處“產(chǎn)前假”作出了明確具體的規(guī)定，如上海、江蘇等地規(guī)定，懷孕7個月以上的女職工，經(jīng)本人申請，單位批準(zhǔn)，可請產(chǎn)前假60天左右。當(dāng)然，單位可不予批準(zhǔn)。（3）產(chǎn)前檢查假。懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間，按正常出勤對待。至于懷孕期間產(chǎn)前檢查假可以休幾次、一次休多長時間，法律沒有明確規(guī)定。一般由醫(yī)院出具的證明報告予以合理確認(rèn)。（4）保胎假?！秶覄趧涌偩直ｋU福利司關(guān)于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市勞動局的復(fù)函》規(guī)定：“女職工按計劃生育懷孕，經(jīng)過醫(yī)師開具證明，需要保胎休息的，其保胎休息的時間，按照本單位實行的疾病待遇的規(guī)定辦理?！睂嵺`中，各地基本都參照上述規(guī)定，對符合條件的孕期女職工，允許請保胎假，按病假待遇處理。（5）流產(chǎn)假。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第7條規(guī)定：“女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假?！庇行┑貐^(qū)在此標(biāo)準(zhǔn)上做出了更有利于勞動者的規(guī)定。（6）產(chǎn)假?！杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》第7條規(guī)定：“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。”產(chǎn)假包含法定節(jié)假日和公休日。產(chǎn)前假一般不得放到產(chǎn)后使用。若孕婦提前生產(chǎn)，可將不足的天數(shù)和產(chǎn)后假合并使用；若孕婦推遲生產(chǎn)，可將超出的天數(shù)按病假處理，總之，不管產(chǎn)假期滿與否，對產(chǎn)婦的產(chǎn)后休息時間應(yīng)予以保障。另外對于晚育獎勵假國家未做統(tǒng)一規(guī)定，實踐中根據(jù)各地具體規(guī)定執(zhí)行。（7）哺乳時間。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第9條規(guī)定：對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。目前一些地區(qū)在上述“哺乳時間”規(guī)定的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了哺乳假，哺乳假需要經(jīng)本人申請、單位批準(zhǔn)，如上海、廣東、江蘇等地。實踐中根據(jù)各地具體規(guī)定執(zhí)行。2、三期女職工薪酬待遇（1）產(chǎn)前假工資和哺乳假工資。產(chǎn)前假和哺乳假屬于地方性的規(guī)定。企業(yè)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w規(guī)定支付相應(yīng)待遇。一般按本人原工資的80%支付。（2）保胎假工資。按病假工資標(biāo)準(zhǔn)支付。（3）產(chǎn)假工資及流產(chǎn)假工資。此二類假期工資標(biāo)準(zhǔn)一致。以產(chǎn)假工資為例，女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。實踐中，應(yīng)參考各地對于產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定執(zhí)行。（4）生育醫(yī)療費(fèi)用。女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費(fèi)用，如醫(yī)療檢查費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)、藥品費(fèi)等按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。（5）實踐中，包含基本工資、崗位工資、全勤獎、交通補(bǔ)貼、餐費(fèi)補(bǔ)貼等各類津貼、補(bǔ)貼，均應(yīng)作為工資的一部分支付，不應(yīng)以三期休假為由扣發(fā)。（6）至于工資是否包含績效獎金，理論及實務(wù)界存在分歧。企業(yè)應(yīng)對工資做結(jié)構(gòu)區(qū)分及浮動，對于績效獎金，女職工在三期內(nèi)是否發(fā)放及如何發(fā)放，企業(yè)應(yīng)在依法制定并經(jīng)公示公告的規(guī)章制度中作出明確規(guī)定，作為薪酬支付的依據(jù)備查。3、違反計劃生育政策的三期女職工問題。（1）一般在此種情形下女職工仍可休產(chǎn)假或流產(chǎn)假，另外，對于產(chǎn)前檢查假和哺乳時間這類基本假期，從保障婦女及嬰兒權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許職工享有。至于產(chǎn)前假、保胎假、晚育獎勵假、哺乳假等各地法規(guī)明確規(guī)定只有計劃內(nèi)生育女職工才能享受的假期，違反計劃生育政策的三期女職工員工申請時，單位可不予批準(zhǔn)。且產(chǎn)假工資及相關(guān)生育費(fèi)用等三期待遇，各地規(guī)定及司法實踐不統(tǒng)一，企業(yè)可以根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w規(guī)定及本單位實際情況自主確定。企業(yè)也可在規(guī)章制度中將“違反計劃生育政策”的行為列為違紀(jì)行為，并予以適當(dāng)?shù)奶幏?。?）一般情形下用人單位不得以員工違反計劃生育政策為由解除或終止勞動合同。九、工傷職工問題1、認(rèn)定為工傷的幾種情形。(1)在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；(2)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；(3)在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；(4)患職業(yè)病的；(5)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；(6)在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；此處“上下班途中”包括在合理時間內(nèi)往返于工作地與佃聽地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中、或在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中、或從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中、或在合理時間內(nèi)其他合理路線的上下班途中的情形。(7)在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷；(8)在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷；(9)職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的，視同工傷。滿足本條上述任一情形但是屬于故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、或自殘或者自殺的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷。2、工傷保險待遇。（1）因工死亡的職工工亡待遇。死亡職工近親屬可以從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金。喪葬補(bǔ)助金為6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的范圍包括依靠因工死亡職工生前提供主要生活來源的該職工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。上述供養(yǎng)親屬需滿足完全喪失勞動能力或配偶男年滿6O周歲、女年滿55周歲、子女未滿18周歲、父母男年滿60周歲、女年滿55周歲、工亡職工父母均已死亡且其祖父、外祖父年滿60周歲、祖母、外祖母年滿55周歲、工亡職工子女已經(jīng)死亡或完全喪失勞動能力且其孫子女、外孫子女未滿18周歲、工亡職工父母均已死亡或完全喪失勞動能力且其兄弟姐妹未滿18周歲。子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遺腹子女；父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。發(fā)生訴訟的情形下，涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。（2）一級至四級傷殘職工傷殘待遇。職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為27個月的本人工資，二級傷殘為25個月的本人工資，三級傷殘為23個月的本人工資，四級傷殘為21個月的本人工資；(二)從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補(bǔ)足差額；(三)工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關(guān)規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補(bǔ)足差額。職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。（3）五級至六級傷殘職工傷殘待遇。職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為18個