公司法定唯一代表制：反思與改革

公司法定唯一代表制：反思與改革摘要公司對外代表機制歷來存在代表說與代理說之理論分野，二者雖存在相異的法律構造，但經(jīng)由比較法層面的研究與拆解不難發(fā)現(xiàn)，兩種理論實屬殊途同歸，在維護交易安全的底層邏輯上高度共通。在立法層面，與德日等國不同，我國囿于公司治理歷史局限性和國企改革制度管控需要等原因，確立了法定唯一代表人制度。然而這一制度與公司法的私法自治理念相抵牾，當下愈發(fā)體現(xiàn)其理論上的缺陷和法律實踐中的局限性，對法人及其代表人均潛存著特定的不利影響。值此《公司法》修改之契機，不妨考慮破除代表人人數(shù)的固有限制，改革法定代表人之登記規(guī)則，并允許公司根據(jù)章程自由選定代表人，最終使公司的對外代表機制回歸其私法本質。

關鍵詞法定代表人；代表權；代理權；法定唯一代表制目次一、引言二、公司代表權的法理基礎：代表說與代理說殊途同歸三、比較法視野下法定代表權法律結構拆解四、我國公司法上的法定唯一代表制及其改進一、引言公司代表權問題是一個理論性和實踐性都很強的問題，2005年公司法的修改，雖然讓我國公司代表權有所改進，但在本質上我國的法定代表人制度仍然實行法定唯一的代表制，即在公司法規(guī)定的公司機關一旦被確定為公司法定代表人，即為公司的法定唯一代表。這種代表制過于僵化，它既不利于當事人根據(jù)自身需要作出合理安排，也不利于對善意第三人的保護，在公司規(guī)模不斷擴大的今天，是否僅僅董事長（執(zhí)行董事）或經(jīng)理能夠代表公司？副董事長、副總經(jīng)理、財務總監(jiān)、運營總監(jiān)、法務總監(jiān)甚至部門經(jīng)理能否代表公司？他們代表公司的依據(jù)是否相同？域外立法對此問題是如何規(guī)定的？我國的法定唯一代表制迥異于外國立法的原因是什么？相比較而言，這種制度有何優(yōu)劣？其運行效果如何？這些都是亟待解決的問題。根據(jù)我國《民法典》第61條和《公司法》第13條的規(guī)定，依照法律或法人章程的規(guī)定，代表法人（公司）從事民事活動的負責人才能成為法定代表人。單一的規(guī)定造成了實踐中有關公司法定代表人的諸多糾紛與矛盾。如在廣西金伍岳能源集團有限公司與廣西物資儲備有限公司等糾紛案中，袁建偉因被采取監(jiān)視居住而不能正常履行其董事長及法定代表人職務，但根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，董事長不能在未經(jīng)公司股東會或董事會決議的情況下，將公司董事長、法定代表人的職權概括授權給他人，即使授權給他人，被授權人不能因此獲得公司法定代表人及董事長的權限，其代表公司的行為屬無權代表，這為司法實踐造成了很大的難題。面對法定代表人制度存在的問題，立法機關于2021年12月24日發(fā)布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（下文簡稱“草案”）有所回應：第一，草案第10條規(guī)定“公司的法定代表人……依照本法規(guī)定不設董事會的公司，由董事或者經(jīng)理擔任”；第二，草案第11條吸收了《民法典》的規(guī)定，規(guī)定法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。公司章程或股東會對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。從草案中看，對于單一法定代表人的規(guī)定仍未觸及根本。同時更深層的問題是，代表的制度設計使法人能夠像自然人一樣活動自如，這種制度的機制是什么？即為什么將法人機關擔當人的行為歸于公司？代表權產(chǎn)生的法理基礎是什么？代表權的制度價值究竟是什么？代表與代理有何不同？誰來行使代表權？代表權的取得依據(jù)和性質是什么？如何對代表權的行使進行法律控制？傳統(tǒng)法學研究雖對上述問題有所涉獵，但較分散，缺乏系統(tǒng)性，甚至直接以代理制度類比公司代表制度，未凸顯公司代表制度的獨立價值，對于為何法人要對特定自然人的行為負責的法理機制缺乏清晰明確的闡述。本文擬對公司代表權制度的基礎理論做一必要的梳理而使之系統(tǒng)化，并從比較法的視角出發(fā)，通過分析國外立法與中國相關立法背景，探究中國法定代表人制度的成因，同時針對我國實證法上的獨一無二的法定唯一的代表制度提出進一步完善的建議。二、公司代表權的法理基礎：代表說與代理說殊途同歸（一）法人理論之爭與公司代表權學說談到公司代表權制度的法理基礎，就不能不提及法人理論之爭。關于法人本質如何的問題，存在法人擬制說與法人實在說兩種學說。法人擬制說與代理理論相對應，法人實在說與代表理論對應。故又有學者將其稱為代理說與代表說之爭。爭議的根源在于法人的人格是否依據(jù)法律而產(chǎn)生或“擬制”，法人人格是否僅相對于法律存在？對此法人擬制說與法人實在說作出了截然相反的回答。法人擬制說認為，法人是純粹的擬制物，是人為創(chuàng)造的組織，雖屬權利主體，但其本身沒有意思能力、行為能力和責任能力。該說以“意思”為出發(fā)點，認為只限于自然人個人方為權利義務之主體，法人是法律擬制的人，其本身并無意思，其純系在法律世界上存在。因此，法人需由組織任命的自然人來代理其行為。法人實在說認為，法人是具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實的整體人”。其無需通過機構來代理，機構的行為便是法人自身的行為。法人擬制說比較側重法技術層面，法人實在說比較注重社會實際生活的層面。無論法人擬制說還是法人實在說，都無法否定的事實是：法人通過自然人進行活動，怎樣使公司機關擔當人的行為歸屬于法人，是兩種爭論必須解決的問題。對此，法人代表說與法人代理說給出了不同的回答。（二）代理說與代表說之理論比較無論法人人格來源于擬制，還是法人自身應當具有的，均不可否認法人是缺乏細胞結構的、無生命的機體，因此如何要求法人承擔責任，其承擔責任的理論來源于何處，均必須予以明確。對此，法人擬制說與法人實在說采取了截然不同的路徑設計。法人擬制說認為法人可以視為無行為能力的自然人，法人機關的擔當人為自然人的法定代理人。法定代理人代無行為能力人從事活動，法人機關擔當人的行為歸屬于法人。在法人擬制說中，法人的行為與機關擔當人的行為本質上屬于兩種行為，只是基于代理理論，擔當人行為歸屬于法人。而法人實在說主張法人為與自然人并列的社會實體，其與自然人本質上無異。法人機關類似于自然人的口和大腦，它使法人像自然人一樣活動自如，法人機關的行為就是法人自身的行為。因此在法人實在說中，法人的行為與擔當人的行為是一體的，機關的行為就是法人的行為。有學者認為，法人實在說的問題在于沒有考慮到法人和自然人的區(qū)別，將法人機構的行為等同于法人的行為。有學者對法人擬制說提出了邏輯上的質疑，認為其無法解釋法人機關如何獲得對法人的代理權，無法解釋法人如何終止自己，存在對事實行為難以解決等難題。有學者認為，代表理論在人格上的同一性無法貫徹，使得代表制度缺乏理論基礎；有學者認為，各國對于法人的學說并不是以單一理論為基礎，就我國現(xiàn)狀而言，應該以法人實在說為基礎，確定法人類型原則，而在法人對外活動的代理中，以擬制說為基礎。法人擬制說與法人實在說提出的兩種解決方案均有其合理性，但兩種方法會產(chǎn)生不同的法律效果。當機關擔當人與第三人交易時，如果其從事的行為合法，無論哪種理論，其行為后果均由公司承擔，自無爭議。但當公司機關擔當人從事的行為超越法定職權或者違反法律規(guī)定時，兩種觀點的不同便凸顯出來。當出現(xiàn)公司機關越權行為時，在代表說的觀點下，機關的行為就是公司的行為，因此公司對機關的越權行為亦應承擔責任。而在代理說觀點下，機關與公司是代理與被代理的關系，代理人越權行為構成無權代理，只有經(jīng)過公司的追認，該行為才對公司生效。在代理理論下，不確定的交易后果必然使交易第三人有所顧忌，或要求第三人負擔極高的謹慎注意義務，代理理論不利于交易的安全與便捷。由此可見，代表說形成了公司區(qū)分原則，即法律側重于規(guī)制公司與相對人的外部關系，權限的規(guī)定不影響機關行為的對外效力，公司機關與公司的關系純屬部分與整體的內(nèi)部關系。代理說則未考慮公司內(nèi)外區(qū)分原則，而是把公司機關、公司和相對人視為平等的三方主體，不對公司內(nèi)部關系與外部關系加以區(qū)分，統(tǒng)籌考慮三方關系，以決定責任之歸屬。兩種觀點對比，顯然代表說更有利于保護交易相對人，也更符合市場經(jīng)濟對交易安全與交易便捷的需求。然而，在剖析代表說與代理說何者更能解釋機關行為歸屬法人的原因時，會發(fā)現(xiàn)英美法系國家甚至未曾對法人本質進行過討論。這不免引發(fā)思考：英美法系國家也需解決機關行為或自然人行為歸屬法人這一問題，其為何未形成代表理論？其是依賴于何種機制使自然人的行為歸屬于法人呢？兩大法系的制度設計有何異同呢？這些問題的解決必須借助于對兩大法系的實證法上的考察。（三）兩大法系解決方案底層邏輯的趨同以德國為代表的大陸法系國家確立了不同于代理的代表制度，并嚴格區(qū)分了公司機關擔當人所為的代表行為和公司機關擔當人以外的公司代理人所為的代理行為。在德國公司法中，代理處于機關層次之下，除全權代辦人外，經(jīng)理人以下者才適用代理權。德國法根據(jù)不同人的不同身份來適用不同的歸屬規(guī)范，盡管最后無論代表人的行為還是代理人的行為都歸于公司，但其法理基礎迥異。德國民法典規(guī)定了董事會的代表權，商法典規(guī)定了董事的代表權。而經(jīng)理除了處分不動產(chǎn)或設定土地負擔以外的行為，都代表公司。商人還可以將一些比經(jīng)理權狹小的其他形式的代理權授予他人。如果一個人未被授予經(jīng)理權，而是被授權經(jīng)營某種業(yè)務或被授權進行某種特定的交易，《德國商法典》將之稱為代辦權。典型的代辦權從來不包括不動產(chǎn)交易、簽署票據(jù)、提供信貸，以及參加訴訟等。享有代辦權的人在簽署文件時，必須注明自己的權限，以明確自己并不是經(jīng)理。這種代理權通常授予有一定職責的高級雇員，如企業(yè)下屬的部門經(jīng)理，或者那些需要經(jīng)常與公眾保持接觸的人，如銀行的收款員或出納員等?？梢姽緳C關擔當人的代表行為和公司代理人的代理行為的權利行使要件不同，前者并不要求公司的授權，后者非但要求公司的授權，還要求代理人注明授權的范圍。英美法系國家遠沒有如此詳細的劃分，公司董事、經(jīng)理等高級雇員及一般雇員均可成為公司的代理人，其行為的效力并無不同，亦不存在代表和代理的區(qū)分。英美法系國家并未形成代表權制度。無論從市場經(jīng)濟初級階段的市場發(fā)育程度來看，還是立法歷史、成文法的立法模式以及法律文化，我國相比于英美各國，都與德國等大陸法系國家更為親近，因此，研究德國民法典，吸取其經(jīng)驗與教訓，豐富我國立法工作與研究工作的路徑，不失為我國法學研究的重要途經(jīng)?；谝陨戏N種緣由，以成文法來界定公司的權力配置格局，才更契合我國的公司發(fā)展現(xiàn)狀。但是，我國缺乏代表權理論的系統(tǒng)研究，所以在下文中，筆者以代表理論的發(fā)源地德國法的規(guī)定為主線，并參照其他國外立法的相關規(guī)定，對代表權制度作比較法視野下的梳理。三、比較法視野下法定代表權法律結構拆解（一）法定代表權的本質關于代表權的性質目前形成了有兩種觀點：其一為資格說（能力說），認為其是一個人可以為意思表示或受領意思表示，并使這種行為對公司發(fā)生效力的法律資格。其二為權力說，其將代表權解釋為一種法律上之力。憑借此法律上之力，代表人可以讓公司來承擔其行為后果。本文傾向于資格說。代表權與民事權利能力和民事行為能力一樣，它本身并不獨立具有實質內(nèi)容，僅僅是形成法律關系的一種潛在的能力，只有當這種能力與其他法律事實結合時，才能使其具有法律上的效果。代理權也是一種資格，但代表權不同于傳統(tǒng)的代理權，前者的行為當然為公司自身的行為，行使代表權的公司機關本身并不具有主體資格，它是公司的一部分。而后者則為兩個主體，即代理人和被代理人，必須經(jīng)過一次轉致，代理的行為才被歸于公司；前者的范圍要寬得多，既可以為法律行為，也可以是事實行為、違法行為，而后者只能為法律行為；前者的產(chǎn)生是基于法律的規(guī)定，即先產(chǎn)生法人機關，再配備機關成員，后者的產(chǎn)生既可以是法律的規(guī)定，也可以是當事人的約定，當事人之間一般存在著委托關系。從公司的代表人和代理人的比較來看，前者與公司的關系要比后者來得緊密，因為代表人一般都享有對公司的內(nèi)部管理權，其與公司存在長期的穩(wěn)定的關系?；诖耍斒氯藢λ麄兊男刨嚦潭纫膊灰粯?。前者代表公司做出行為時，不必提交授權委托書，而后者必須提交證明自己享有代理權的文件。代表權也不同于業(yè)務執(zhí)行權。盡管權利行使的主體都是公司的機關，但前者為一種對外權，調(diào)整的是公司的外部關系，即公司和第三人的關系；后者是一種對內(nèi)權，調(diào)整的是公司的內(nèi)部關系，即公司內(nèi)部股東與董事、董事與董事之間的關系。（二）法定代表權的取得依據(jù)各國一般均規(guī)定由董事會或董事來行使代表權，但代表權的來源有委任說、信托說及法定說三種學說。委任說是大陸法系的主要學說，認為董事行使代表權的依據(jù)在于股東會的委托。信托說是英美法系的主要學說，認為董事代表公司的依據(jù)在于信托。其中，董事是受托人，股東是委托人，公司是受益人，即董事會與股東會之間被認為是一種信托關系，董事會作為股東的受托人，對股東負有信義義務（fiduciaryduty）。法定說是大陸法系國家最新的學說。其認為代表權行使的依據(jù)來源于法律的規(guī)定。董事會不具有通過法律行為任命的代理人的地位，而是具有法定代表人的地位。因為董事會的地位不同于授權代理人，董事會完全獨立地形成和表達意思。董事會作為社團法人機關的地位是由法律規(guī)定的。董事會并不是由社團成員組成的，而僅僅是配備機構成員。三種學說相比較，筆者認為法定說更為合理。前兩種學說反映了風靡十九世紀的“股東會中心主義”。無論是委任說也好，還是信托說也罷，都沒走出董事會的權力取決于股東會的命題。在當代社會，公司面對紛繁復雜的商業(yè)交易，要求董事會能迅速決斷，不必事事受制于股東會，因此，各國公司法都由“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，法定說無疑符合這一社會思潮。另外，還應看到，前兩種學說實際上沒有將機關擔當人的選任與機關區(qū)分開來，從而使代表權的運用缺乏獨立性和自主性。而法定說將兩者明確區(qū)分，即股東大會選任董事，并不影響董事作為法人機關的屬性。因此，法定說相對而言比較合理。董事會及董事的權限來源于法律的規(guī)定，其不僅僅是為股東的利益服務的，更重要的是它服務于公司，并代表公司。需要說明的是，法人始終是缺乏生命有機體的組織，其對外法律行為最終還是由具體的自然人即法人機關擔當人來落實。只是，行使代表權的法人機關與法人機關的擔當人是有區(qū)別的。前者是法人的內(nèi)設機關，不可或缺，亦無從變更，但其本身無法律人格，而后者具有自然人的法律人格，可以允許存在一時的空缺，可以更替變換等。認為代表權的取得來源于委任和信托，其主要原因也是在于沒搞清兩者之間的區(qū)別。（三）法定代表權的行使及其形式考察國外立法例，法定代表權的行使大體有兩種模式：單一代表制和共同代表制。前者以日本為代表，代表權由每個董事單獨為之，《日本有限公司法》確立了單一代表制。其中各董事地位平等，每個董事均有權代表公司。后者以德國為代表，由多個董事共同代表公司。其中公司是意思自治的實體，公司章程是其自治的規(guī)范，當事人可以用靈活的章程合理安排代表權的行使問題，允許當事人以章程約定代表權的行使，其體現(xiàn)了對私權的尊重。兩大法系都比較注重法人的自治，維護公司利益。英美法系強調(diào)公司是投資者實現(xiàn)其利益的工具，法律將絕大多數(shù)事務交由當事人自己處理，自不待言。大陸法系國家也都允許法人以章程約定代表權的行使，只要該約定不違反法律的強制性規(guī)定即可。因此，日本和德國雖采用不同的代表權模式，但都規(guī)定在代表權行使的問題上，當事人的約定優(yōu)先。關于章程約定與法律規(guī)定的關系，瑞士民法典敘述的很明確，即無約定時適用法律規(guī)定。公司代表權的行使問題，本質上反映了公司的權力配置。盡管公司機關的設計類似于分權制衡機制，但這只是大體原則，公司畢竟是商事組織，它追求的是效率至上，而非單純的平等與民主。公司法在很大程度上是一種任意性規(guī)范，公司內(nèi)部問題最終通過公司章程或股東會決議來決定，具有極大的內(nèi)部性與自治性。實際上，每個公司的業(yè)務范圍、行業(yè)特點、股權結構等的不同，甚至會導致公司在機構設置上具有重大差別。因此，法律應柔性處理公司問題，少做強制性、統(tǒng)一性規(guī)定。（四）法定代表權的限制1.代表權限制的方式一般而言，對代表權的限制有三種方式：一是章程的限制。公司的章程是公司活動的根本準則和自治規(guī)范，是公司的憲法，當事人當然可以以章程的形式對代表權的行使進行限制，當事人訂立的章程對于他們之間產(chǎn)生和法律一樣的效力。公司是意思自治的實體，公司章程是其自治的規(guī)范，當事人可以通過公司章程，安排代表權行使問題，并對其進行合理的限制，從而將風險控制在其預期的范圍內(nèi)。法律只不過為當事人提供一個參考的摹本，在當事人沒有章程約定的時候方適用法律，當事人作為市場經(jīng)濟中的理性人完全可以合理安排自己的事務并承擔安排不當?shù)娘L險，這也正是意思自治的精髓所在。在不違反法律的強制性規(guī)定下，當事人可根據(jù)自身的具體情況，通過章程來規(guī)定代表權的權利行使主體、行使程序、行使的范圍。此種限制是一種相對的限制，既可由法人以章程解除，也可經(jīng)過董事會的特別授權決議而解除。二是決議的限制。公司通過股東會決議與董事會決議的形式，或制定內(nèi)部規(guī)章，對代表人的代表權進行限制。比如，通過董事會決議對各董事的工作和主管范圍進行分工，這種限制，純?yōu)閮?nèi)部限制，不能對抗第三人，當然也是一種相對限制，也可經(jīng)法人機關之必要授權而解除。三是法律的限制。適用于公司的法律大體分為三種，即“許可適用”規(guī)范、“推定適用”規(guī)范和“強制適用”規(guī)范。前兩種規(guī)范是任意性的，允許當事人選擇適用。而最后一種規(guī)范是強制性的，排除了當事人的意思自治。公司盡管是意思自治的主體，但自治是現(xiàn)行法律框架內(nèi)的自治，也是以法律為后盾的自治，自治從來都不意味著不受任何限制，對于危及正義和秩序的事情，法律以強制規(guī)范的形式排除當事人意思自治。法律強行規(guī)定對代表權的限制是出于正義的考慮，防止代表人濫用職權，損害公司的利益。比如美國一些州的公司法采取了強制性規(guī)定，明確代表權人不得與他人訂立合伙協(xié)議，不得以公司資產(chǎn)為他人債務提供擔保等這種法律對代表權的限制是從外部進行的強行性規(guī)制，是絕對限制，不能通過法人之內(nèi)部決議而解除。2.代表權限制對第三人的效力代表權的限制將會對第三人產(chǎn)生效力，而這個問題也反映了立法者對于靜的安全和動的安全的利益權衡。一方面，立法者對于嚴重有違公司利益的行為作了禁止性法律規(guī)定，對代表權的行使作了法律限制，這種限制無疑可對抗包括第三人在內(nèi)的任何人；另一方面，法律又肯認公司自治，允許公司以章程和決議的形式依據(jù)自身情況對代表權的行使進行限制。但這種限制能否對抗第三人呢？筆者認為，其不具有對抗第三人的效力。在交易頻繁的今天，如要求交易當事人在進行每筆交易之前，每每必先查閱章程，不僅費時，而且事實上也不可能，且縱然查閱，有許許多多章程記載，并非一目可以明了。這既不符合交易習慣，也不利于提高交易效率。在代表權的限制問題上，立法者的態(tài)度是有一個轉變的過程的。最初，立法者比較注重靜的安全、利益保護傾斜于公司，認為代表權人超越代表權的行為是無效的。英美法還確立了越權原則，但隨著對交易安全的維護，動的安全受到重視，各國立法都傾斜于對第三人利益的保護，英美法逐漸限制甚至最終廢棄了迂腐的越權原則。英國1989年公司法對1985年公司法的相應規(guī)定作了修正，該法第108條規(guī)定：“①一公司所進行的一項行為的有效性不應因據(jù)其章程缺少此項權力而被質疑。②公司成員可提起訴訟來約束將超越公司行為能力的行為。③董事會仍然有義務遵守公司章程中所約定的對其權力的任何限制；董事會所做出的決議針對公司行為能力的限制不影響其應承擔的法律責任?！泵绹鴺藴使痉ù_立了下述原則：公司的行為以及公司交付或收受財物的行為均不得以越權為理由而主張無效。大陸法系國家的德國，其民法典最初規(guī)定章程的限制可對抗第三人，但后來通過判例繞過了這種規(guī)定，并且，后來的公司法修改了這種規(guī)定。日本通過對“業(yè)務范圍”擴張解釋，使該條的規(guī)定喪失了作用，并且，其最終還是廢棄了這種規(guī)定。在該問題的規(guī)定上法國的態(tài)度最鮮明，體現(xiàn)了其對動的安全的維護。法國公司法規(guī)定除以明示方式而為股東會保留的權力外，董事會以公司名義從事活動。董事會從事的與公司目的無關的活動，亦對公司有約束力，除非第三人知道董事會偏離公司目的這一事實。可見，兩大法系都注重對善意第三人的保護，將章程與內(nèi)部決議對代表權限制的效力嚴格限定在惡意第三人的范圍。兩大法系在這一點的規(guī)定上有趨同的趨勢，反映了各國由最初重視靜的安全向重視動的安全的轉變。四、我國公司法上的法定唯一代表制及其改進當目光轉向我國的立法規(guī)定和司法實踐時，發(fā)現(xiàn)我國的代表權制度獨具特色。在形式上其表現(xiàn)為法定的唯一制，法人的代表人由法律規(guī)定，法人有且只能有一個法定代表人。在實質上，其為一非私權性質的權利，與公司控管結構關系不大，該規(guī)定充斥著行政色彩。在現(xiàn)實運行中，法定代表人時常作為公司的唯一代表、當然代表。如我國《民事訴訟法》第51條第2款規(guī)定，法人由其法定代表人進行訴訟，由此可以看出法院、政府管理機關將法定代表人確認為公司的代表，甚至是唯一代表?！胺ǘù砣说臋嘞逎B透到企業(yè)的全部活動?！贝頇啾緸樗綑啵w現(xiàn)了公司權力的內(nèi)部配置和對與公司進行交易的外部人的保護。各國盡管根據(jù)自己的價值理念和法學傳統(tǒng)理論對代表權問題作出不同的規(guī)定，但萬變不離其宗，其目的都是為了提高公司效率，維護公司利益和維護交易的動的安全，實現(xiàn)公司自治。而我國的代表權制度是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，時移世易，在新時代的實踐中弊端愈發(fā)明顯。法定代表人壟斷對外代表權，容易濫用權利，凌駕于公司所有機構之上，甚至使董事會、股東會形同虛設。筆者通過對我國代表權制度考鏡源流，從歷史層面發(fā)現(xiàn)了其迥異于他國的原因，并明晰了我國代表權法定唯一制的弊端。因此，筆者建議應恢復代表權的私權本質，順應公司自治潮流，允許依章程約定代表權的行使；取消代表權的法定唯一制，這并不是不能采用唯一制，而是唯一制的適用是公司自治的結果，是實踐中的靈活選擇。在代表權問題上，我國可參照德國法的規(guī)定，對其重新進行科學合理的設計。（一）法定唯一代表制解析1.法定唯一代表制的立法表述我國實行的是法定代表人制度，即“經(jīng)登記主管機關核準登記注冊的代表企業(yè)行使職權的主要負責人”。法定代表人的行為當然約束公司，其他人非經(jīng)其授權不得代理公司為法律行為。我國《公司法》在第13條規(guī)定了董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理可以擔任法定代表人。從這些規(guī)定來看，我國法定代表人制度具有以下特點：首先，選擇范圍的限定性。雖然比起舊公司法僅將董事長設定為法定代表人，現(xiàn)行規(guī)定增加了執(zhí)行董事和經(jīng)理兩種可以擔任法定代表人的公司機關，但是公司的法定代表人并未突破法定唯一制的束縛，僅僅增加了“唯一人員”的選擇范圍，實際上執(zhí)行董事是在公司不設董事會情況下的公司執(zhí)行機關，與董事長的職權重合，因此選擇范圍也僅僅是增加了“經(jīng)理”這一選項。公司章程可以在三者中作出選擇，但是一旦選擇并登記，即成為代表權的唯一行使人。其次，法定代表人的唯一性。即被選擇的董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理，他即成為法人的唯一代表人。盡管其仍屬于法人集體的成員之一，但卻具有了不同于其他成員的法定職權，換言之，其“壟斷了法人的意思決定與意思表達”。其他公司成員不具備代表法人的資格。雖然公司法在董事長之外也規(guī)定了副董事長，但副董事長僅具有內(nèi)部執(zhí)行權，不具有對外的代表權。其他主體可以基于董事長的授權而取得代表權限，但其身份實質上是法人的代理人，而非代表人。顯然，我國法定代表人制度與傳統(tǒng)的董事均有代表權的民法觀念不同。我國法定代表人制度的主體唯一且法定。即使在采單一代表制的日本，每個董事單獨的對外代表權也是被認可的。無論是單一代表權制還是共同代表權制的國家，代表權的行使主體都是復數(shù)的，而非唯一的，且都允許當事人在法律范圍內(nèi)，以章程來確定代表權的行使問題。唯一代表制的僵化性使其不被各國采納，即使是最早采納法定唯一制的俄羅斯，最終也廢棄了這一制度，轉而采取了靈活的代表人制度。俄羅斯民法典規(guī)定，公司既可以采委員會制，也可以采單一制，并且允許當事人以章程來約定代表權的行使主體和方式。俄羅斯1996年的民法典是世界上較新的民法典，其中關于公司代表權制度的規(guī)定反映了其從計劃走向市場經(jīng)濟的時代特點。市場經(jīng)濟背景下，俄羅斯已廢棄了原有的法定唯一代表制，而我國在此背景下卻依然沿用法定唯一代表制，顯然已滯后于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。如果說市場經(jīng)濟初期比較注重靜的安全，法定代表制還有其適用余地，則在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天來說，則顯得不合時宜。復雜多變的市場呼喚靈活機動的代表權制度的產(chǎn)生。2.法定唯一代表制的弊端分析安全與便捷一直是交易的要旨，如何在兩者之間實現(xiàn)最優(yōu)解，歷來是法學家追求的目標。然而兩者始終如事物的正反面，難以求其中。在法定代表人制度中，法定唯一代表制具備安全的優(yōu)點，卻也因此缺失了便捷性。法定唯一代表制凝聚了公司對外意志，對于外部主體而言，可以毫無懷疑地信賴該公司代表，且該代表的行為可以確定地歸于公司，這種確定后果的交易無疑是安全的。但如今，公司規(guī)模日漸擴大，交易活動也日趨頻繁，唯一的公司代表限制了公司交易的頻率與交易的便捷性。雖然公司其他主體可以基于授權取得代理權，從而代表公司，但如果每一筆交易均需公司單獨授權，且需第三人盡到高度謹慎的注意義務，必然加大了交易的成本，降低交易效率。我國法定唯一代表權制度的初衷在于形成確定的公司代表權，從而維護交易安全，但由于制度規(guī)定過于極端，導致其在應用中走向了反面。因此法定唯一代表制“基本上選擇的是公司風險防范一端，而基本放棄了公司追求經(jīng)營效率的另一端”。目前，法定唯一代表制暴露的問題越來越多。（1）對于公司而言，法定唯一代表制有以下幾方面的弊端。第一，法定唯一代表制容易忽略公司的具體情況，不利于及時調(diào)整。規(guī)模較小的公司，或者公司內(nèi)部股東與董事信賴關系良好的公司，采用唯一代表制具有合理性。但公司規(guī)模較大，或股東與董事間信賴關系不強，甚至內(nèi)部存在分歧的公司，適用唯一代表制則難以發(fā)揮法定代表人制度的制度優(yōu)勢。除公司規(guī)模、公司主體信賴關系等情形需考慮外，公司的發(fā)展階段或所處現(xiàn)狀，也是公司代表人制度應當考量的因素。如公司設立時、公司清算時、公司董事與公司發(fā)生訴訟時等不同的情況下，公司法定代表人應當不同。然而現(xiàn)行唯一代表人制度未對公司發(fā)展階段加以區(qū)分，使得公司無法根據(jù)客觀情況進行及時調(diào)整。第二，從公司治理的內(nèi)部關系上看，法定唯一代表制可能會使得公司內(nèi)部治理僵化，不利于公司治理中的制衡。公司中不同的組織結構有不同的職務范圍，履行不同的權責，法定代表人作為公司的機構之一，應當與公司其他機構之間形成一種力量均衡，但是，目前法定代表人制度卻呈現(xiàn)出“一人獨大”的局面。部分公司的法定代表人是大股東兼任董事長和總經(jīng)理，壟斷公司意思形成和表達，在此情形下，董事會和監(jiān)事會成為法定代表人的合法外衣，其他股東、董事的意見無法有效表達，監(jiān)事會制度有名無實。股東作為投資者對公司經(jīng)營管理享有諸多權力，但法定唯一代表制卻容易忽視股東意志，也使股東無法根據(jù)自身利益及需要進行權限的劃分。第三，從外部關系上而言，法定唯一代表制賦予了代表人概括的、不受限制的權限，沒有監(jiān)督的權利極易引發(fā)道德風險，出現(xiàn)貪污腐敗現(xiàn)象，損害公司利益。如交易相對人在與公司法定代表人簽訂合同時，信賴其權利外觀，相比與一般代理人簽約而言，具有更低的注意義務和防范意識，可能會存在法定代表人濫用其職權對外簽約，給公司造成損害。又或在公司訴訟中，法定代表人代表公司提起維護公司利益之訴，但當法定代表人怠于履行其職責，對公司利益損害拒不起訴時，公司只能寄希望于股東借以代位之訴維護公司利益，使得法定代表人制度意圖落空。反之，當公司法定代表人濫用其代表權，在其他董事反對的情況下，仍代表公司提起訴訟，盡管其訴訟行為不當，但其他董事也難以阻止其訴權的濫用。除公司訴訟這一情形外，倘若發(fā)生法定代表人侵害公司利益的情況，即使董事或股東為維護公司利益提起訴訟，也不免面臨法律上的其他困境。第四，爭奪公司法定代表人職位或規(guī)避法定代表人任職。我國《民法典》第61條前兩款規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！睆奈牧x解釋的角度來看，“負責人”相較于“代表人”而言，遠超出了代表公司對外表意的基本功能。將法定代表人視為公司的“負責人”，賦予其廣泛的對外代表權，似乎也意味著法定代表人無限的公司權力。實踐中，出于掌握公司控制權之目的，存在大量競相爭奪法定代表人職位的情形。由于法定代表人在公司對外交易和其他活動中享有概括的代表權，出于責任追究和行政監(jiān)管之目的，近年來與該職位權力匹配的法律責任畸重。例如因公司拒不執(zhí)行生效判決而強制執(zhí)行法定代表人，將其納入失信被執(zhí)行人名單、限制高消費、限制出境等。為降低任職風險或規(guī)避法律責任，應對之策層出不窮，如辭任法定代表人、無人行使代表權、設置掛名或傀儡法定代表人等?？傊?，法定唯一代表制弱化了法人的制度優(yōu)勢，缺乏靈活性與競爭性，使得公司難以應對頻繁的交易活動。弱化了法定代表人的競爭機制，不利于代表人謹慎為公司服務，無意間提高了公司的代理成本。公司制度形成的初衷在于股東與公司的風險分擔，發(fā)揮公司的組織效應，弱化股東投資風險，但如今把公司興衰寄托于一人之身，且該主體不一定具有股東資格，無異于倒行逆施，是對公司制度的否定。（2）對于公司代表人自身來說，“一切公司事務皆需法定代表人的簽名確認才可”，其責任負擔過重。市場經(jīng)濟瞬息萬變，電子商務的發(fā)展又使網(wǎng)絡貿(mào)易、數(shù)據(jù)交易等越發(fā)頻繁，不僅交易活動、業(yè)務開展更為繁雜，企業(yè)合規(guī)需求也對法定代表人提出了更高的要求。法定代表人不可能熟悉公司的每一項業(yè)務，要求其對公司每項業(yè)務逐一審查，并對后續(xù)問題承擔責任，過于苛刻。因此，在實踐中出現(xiàn)了對該制度的緩和變通，如董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理同時被賦予公司代表權，抑或是法定代表人的印章代替了本人的審查和決策義務。這些變通方式的存在固然不斷突破著法定代表人對公司意思表示的壟斷，但是這種法律與實際脫節(jié)產(chǎn)生的巨大縫隙，將削減法律的穩(wěn)定性與權威性，使法律成為空頭文件。（3）對于債權人來說，法定唯一代表制也并沒有發(fā)揮足夠的維護交易安全作用。首先，債權人每筆交易必然受制于法定代表人，受法定代表人個人時間安排的限制，合同的簽訂并不總能順利實現(xiàn)，甚至在等待法定代表人簽字中錯失商機。其次，法定代表人作為唯一的資格主體，可能導致法定代表人濫用該資格，形成權力尋租的風險。可見，法定唯一代表人制度對公司、代表人自身以及債權人，均未發(fā)揮其預設的效果，甚至對債權人而言，造成了一定的風險性。該制度設計有違交易便捷性以及保護善意第三人的需求。綜上，我國法定唯一代表制充滿了強制性色彩，不利于我國公司交易便捷的實現(xiàn)。通過將其與德國和日本的法定代表制相比較，可以發(fā)現(xiàn)德國與日本均尊重公司自治理念，允許當事人以章程約定代表權的行使。該規(guī)定的本質源于德國與日本對代表權私權性質的認識。在他們看來，代表權為一純粹的私權，其具體行使應交由當事人來決定。而我國對代表權的性質的認識迥異于其他國家，考察我國有關代表權的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其實質上為與公司控管結構關系不大的充滿行政色彩的制度。（二）法定唯一代表制的非私權實質1.法定代表人的核準登記制度我國的法定代表人制度實施核準登記制度，《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》（國家市場監(jiān)督管理總局令第31號，已失效）第19條和第39條規(guī)定了法定代表人應當經(jīng)登記主管機關核準登記注冊，并且應當將簽字備案登記。而且，法定代表人不僅記載于“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，還是單獨登記的專門事項。實行的是核準登記制度，在這里，登記是生效要件，而非公示形式，“要求必須在公司內(nèi)部設立對外表意機關并將其登記于工商部門，顯然屬法律對公司自治的干預”。誰是公司的代表人，能夠行使對外代表權屬于公司自治范疇，只有公司自己能作出合理的安排，并承擔安排不當?shù)娘L險。代表權問題完全是私權性質的民事權利，為何要強制登記，并且要經(jīng)過主管部門的審批、核準？如果說代表權的產(chǎn)生源于政府的核準登記，那便存在一個邏輯問題，政府的權力是哪兒來的？而且核準登記的代表人一旦發(fā)生道德危機，政府就此該負什么責任？它是否承擔擔保責任？所以采核準登記制學理根據(jù)較為薄弱。法定代表人的登記可以用民法上傳統(tǒng)的私權理論解釋，即代表權的登記是民事權利的公示方式，而非生效要件。其目的在于保護利害關系人的了解利益。對于公司而言，它的負責人狀況是交易對手決定是否與之交易以及對于未了交易如何處置的信息前提。而這些資料的獲取非常困難。這就決定了法律技術發(fā)明專門制度，以保護利害關系人的信賴利益。一個自然人經(jīng)過公司法和公司章程規(guī)定的程序被選舉為董事長，并經(jīng)工商登記而公示，即具有法定代表人的身份，此種登記本身可產(chǎn)生相應的公示效力，不過登記并非權利的生效要件，登記的作用在于宣示事實的存在。在送交登記前法定代表人的代表權已產(chǎn)生并存在。為何我國要對代表權實行核準制的強制登記制度？這與二十多年前我國的舊有體制不無關系。1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第45條規(guī)定：“廠長是企業(yè)的法定代表人?！蓖辏瑖夜ど绦姓芾砭诸C布的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》（國家工商行政管理局令第1號，已失效）第27條第1款規(guī)定：“代表企業(yè)行使職權的主要負責人，是企業(yè)法人的法定代表人。外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人?！蔽覈^大多數(shù)法定代表人的產(chǎn)生來自主管部門的任命。中國對法定代表人的核準登記制度淹沒了其民事權利的本來面目，完全出于一種行政管理的需要，這反映了計劃經(jīng)濟時代遺留的歷史特征。而且將其規(guī)定為章程必備要件，在操作上也存在問題，章程相當于公司的憲法，應具有相對穩(wěn)定性，而法定代表人具有極大的變動性，因而增加了公司章程的不確定性和不穩(wěn)定性。此外，公司董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理需在公司成立后才能確定人選，因此創(chuàng)立大會召開之前尚無法確定公司代表人選，而根據(jù)公司法規(guī)定，公司章程應在創(chuàng)立大會之前申報主管部門批準。這就形成了公司章程登記公司代表人操作上的不可實現(xiàn)性。2.董事經(jīng)理職權范圍法定制度董事會與經(jīng)理職權范圍法定，也是我國法定代表人制度獨有的特征。我國《公司法》第46條、第49條和第50條，分別以列舉的方式規(guī)定了董事會、執(zhí)行董事與經(jīng)理行使職權的法定范圍，并以法定的方式規(guī)定了董事長的權利。但是強制性規(guī)定否定了公司自治與公司的特殊需求。私法自治除個人自治外，還包括公司自治，但公司自治卻常被公司法強制性規(guī)定壓制，甚至呈現(xiàn)出“不是私法理論，而是偽裝在私法概念下的公法理論”這一特點。雖然2005年公司法修正時公司自治已逐漸凸顯，當前《公司法（修訂草案）》也繼續(xù)延續(xù)了公司自治基本理念，但公司職權劃分的強制性始終未被撼動。這種強制性規(guī)定的缺點顯而易見，即其阻礙公司通過章程特殊規(guī)定，作出增加共同福利的安排。強制性規(guī)范不允許公司自主作出安排，以滿足不同的公司需要，阻止了公司取得有效率的結果。盡管這種作法使董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理的權限較明了，但弊端卻是顯而易見的。首先，在瞬息萬變的市場經(jīng)濟的今天，公司為靈活應變賦予董事會的職權范圍很廣，法律以列舉的方式難免掛一漏萬，立法技術上的困難決定了其難以窮盡董事會應有的權限。其次，公司是否設經(jīng)理，經(jīng)理的職權范圍有多大，董事會與經(jīng)理之間的權力如何分配，依據(jù)公司規(guī)模的大小、董事會與經(jīng)理的關系等諸多因素的不同而有所不同，具體細節(jié)應留給公司在章程中規(guī)定，立法者不應強制安排。以法律的方式統(tǒng)一規(guī)定董事會與經(jīng)理的權力配置反而不便。再次，認真觀察兩個法條的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)有好多職權既規(guī)定在董事會的職權范圍里，也規(guī)定在經(jīng)理的職權范圍里，造成交叉重合。這時候究竟誰有權限，難免起爭端?？梢姡覈拇頇嘀贫群苡刑攸c，形式上為法定的唯一制，實質上為一非私權性質的充滿行政色彩的制度。這種特點決定了我國司法實踐中形成了公司控管結構上的獨特現(xiàn)象。一方面，我國法律確立了法定的、唯一的法定代表人，其“權限滲透到企業(yè)的全部活動”，實際上架空了董事會，使董事會、股東會的職能流于形式，它們發(fā)揮的實際作用遠遠小于法律的規(guī)定。另一方面，對代表權又缺乏相應制約機制的規(guī)定。而權力不受制約和監(jiān)督，必然導致濫用和腐敗，無怪乎法定代表人貪污、受賄、侵占公司財產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生。為什么本為對外性質的權利會形成對公司的內(nèi)部控制？是什么原因造就了法定代表人的權力擴張？我國為什么會形成當今世界獨有的法定代表制？為什么會造成“窮廟富方丈”現(xiàn)象？這種現(xiàn)象與制度性結構是否有內(nèi)在聯(lián)系？這需要考察和探究中國法定代表人制度形成的歷史背景與原因。（三）法定唯一代表制的成因分析濫用權力是各國公司制度上令人頭痛的通病。在中國這種濫用更容易，控制也更難。造成窮廟富方丈現(xiàn)象既有各國都面臨的問題，即公司控管結構的問題，也有中國特有的國情，而后者的原因似乎起了決定作用。1.公司控管結構的原因各國公司法均經(jīng)歷了股東會與董事會誰為中心的爭議。公司管控結構也在爭議中由“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”。公司誕生初期，資本匱乏，因此投資者即股東被視為公司經(jīng)營的唯一利益主體，為保護股東利益，股東會成為公司最高權力機關，董事會為其附庸。但隨著科技的迅猛發(fā)展，公司規(guī)模的擴大，公司經(jīng)營高度專業(yè)化，不具有經(jīng)營知識的股東難以應對瞬息萬變的交易市場，股東會越來越難以勝任公司經(jīng)營管理的重大職責。伴隨著各國資本制的改革，股東資本優(yōu)勢淡化，股東職權日漸弱化。因此專業(yè)化、職業(yè)化的董事地位顯著提高，董事會職權得到加強，成為公司中心。面對董事會職權強化的趨勢，各國逐漸認可董事會中心主義。承認董事會不受股東會無理干涉的獨立權力，并積極尋求規(guī)制董事會權力濫用的機制，如確立董事的信義義務，強化董事的忠實義務與勤勉義務，完善監(jiān)事會的監(jiān)督機制，確立董事的個人賠償制度，確立上市公司獨立董事制度等來控制董事對權力的濫用，從而達到公司權力配置的新的平衡。2.公司治理的歷史局限性法定代表人的權力擴張原因在于公司控管結構的變化，我國一樣也面臨著各國公司法同樣面臨的問題，但又沒有像各國公司法一樣積極應變，缺乏相應的權力制約機制，因此造成法定代表人濫用職權。不僅如此，我國的法定唯一代表制使中國的法定代表人濫用權力更容易，控制也更難。即法定代表制具有先天制度性缺陷，它的形成與中國特有的國情密不可分。從法學理論傳統(tǒng)的角度看，新中國成立以后，以滿腔的熱情、英勇的大無畏的精神廢除了“六法全書”，并且對外國的法學打上了資本主義的標簽。既不注重我國傳統(tǒng)法學的研究和繼受，也拒絕國外的法學理論。由于意識形態(tài)的原因，只借鑒前蘇聯(lián)法學，而忽視了對其他國家立法的研究與借鑒，我國當前法定唯一代表制的規(guī)定便源于前蘇聯(lián)。前蘇聯(lián)實行個人代表制，個人代表即企業(yè)的廠長或經(jīng)理，是企業(yè)的負責人?！短K維埃工廠管理條例》規(guī)定：“國有工廠的負責人為廠長，廠長由各該隸屬的上級蘇維埃機關任命，對工廠內(nèi)一切事務有最后決定之權，并對蘇維埃負絕對責任?！蔽覈痉ɡ^受了前蘇聯(lián)的法定唯一代表權制度。法學理論上認為，國家是國有企業(yè)財產(chǎn)的所有權主體，企業(yè)僅僅享有經(jīng)營權，企業(yè)的獨立經(jīng)營權用法定代表人制度來凸現(xiàn)。實踐中則表現(xiàn)為在國企和集體企業(yè)中，廠長或經(jīng)理是法定代表人，在公司制企業(yè)中，董事長是法定代表人。但法人要獨立，法人需要代表與法人代表要法定完全是兩碼事。從制度歷史沿革看，我國法定唯一代表制度是傳統(tǒng)企業(yè)制度觀念誤區(qū)的積淀。受傳統(tǒng)企業(yè)制度中以人治企的影響，尤其是傳統(tǒng)產(chǎn)權模式的影響，立法者對法定代表人的地位存在錯誤認知。我國傳統(tǒng)企業(yè)制度中，產(chǎn)權結構單一，企業(yè)內(nèi)部管理機構亦十分單一，無機構分權觀念，經(jīng)理（廠長）往往集決策、管理、經(jīng)營于一身。經(jīng)歷了現(xiàn)代企業(yè)制度改革后，雖然公司改制，取消了廠長稱謂，但公司治理理念仍未轉變。從“黨委領導下的廠長負責制”到“廠長（經(jīng)理）負責制”到“董事長代表法人”，可以看到法定代表人制度的歷史演進過程，“作為公司獨立法人地位的彰顯和對外經(jīng)營業(yè)務代表的需要而產(chǎn)生的法定代表人制度，隨后被逐漸推到公司中一個無可替代的位置，成為公司一切行為的代表”。實際上，它未脫離傳統(tǒng)企業(yè)制度，未改變傳統(tǒng)“以人治企”的思路。綜上可見，我國代表權制度落后的原因，一方面在于我國缺少對代表權制度系統(tǒng)的理論研究；另一方面在于我國缺乏這一私權體系運行的環(huán)境。（四）破局之道：我國法定代表人制度的改進建議法定代表人制度的問題不可忽視，此次《公司法》修訂是一個通盤梳理、科學化系統(tǒng)化對法定代表人制度予以完善的契機。筆者認為，應恢復代表權的私權本質，允許依章程約定代表權的行使；取消代表權的法定唯一制，公司可以根據(jù)自身情況，靈活選擇是否使用唯一制。并對我國代表人制度提出以下改進思路。首先，取消法定唯一代表制，允許當事人通過章程擴大代表權的主體，約定代表權的行使條件與程序。在公司自治理念下進行革新，因為公司才是自身利益的精準掌舵人。公司由股東投資設立，代表權的分配屬于公司內(nèi)部事務，由公司自由決定，更是內(nèi)部治理的客觀需求。哪些人員在何種場合以何種形式，是否有足夠能力且最為適合代表公司等問題，只有當事人自己最為了解。松綁“法定性”可以釋放公司內(nèi)部治理和外部交易的活力，降低公司利益和債權人利益受損的風險，是兼顧自由、安全、效率的理性選擇。對于代表權的規(guī)定，有章程規(guī)定的，優(yōu)先適用章程，無章程規(guī)定的，才適用法律規(guī)定。強調(diào)代表權的私權屬性，糾正長期以來重管理輕自治的錯誤觀念，改變舊有的體制，強化代表權的自治性：1.取消法定代表人的強制登記制度將法定代表人登記定性為公示要件，而非權力生效要件。