無民事行為能力人訂立合同效力之研究(馬 強)

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(xiàn)實生活中,未滿10周歲的未成年人,實際上多半欠缺單獨進展交易的才能,其所訂立的多是一些生活日用品合同,重大合同的簽訂由法定代理人代理為之,加之身體外觀等情況,相對人誤信其有締約才能而與其訂立合同的可能性甚小。無行為才能的精病人的情形那么大相徑庭。精病人通常仍然可以處理日常事務,有的甚至從事正常工作,對其訂立的合同一概宣布為無效,未必就是保護之道。按照民法通那么的規(guī)定,無行為才能人從事的購置、乘坐交通工具、勞務等行為均為無效,這與我國社會中的習慣觀念、公正觀念和一般法制觀念相矛盾?，F(xiàn)實生活中廣泛存在的未成年人日常必需品購置、精病人乘坐交通工具等現(xiàn)象必然意味著這樣的一種觀念:此類合同在法律上是有效的,受法律約束的,否那么合同相對方當事人將回絕向無民事行為才能人物品和提供效勞。假如法律一方面認定無民事行為才能人訂立的合同無效,另一方面又在理中認可上述合同的效力,那么,此類法律規(guī)定的實際意義何在?[12]為了克制民法通那么上述僵化規(guī)定的弊端,人民?貫徹執(zhí)行〈民法通那么〉假設干問題的()?第3條至第5條又進一步規(guī)定:“無民事行為才能人、限制民事行為才能人承受獎勵、贈與、報酬,別人不得以行為人無民事行為才能、限制行為才能為由,主張以上行為無效〞,由此形成了無民事行為才能人從事的局部法律行為有效的規(guī)那么。實際上,解釋的這一規(guī)定,是對羅馬法的一種原始回歸。早在古羅馬時,羅馬法就規(guī)定兒童(7歲以上的未適婚人)不經監(jiān)護人同意,只能為純獲法律利益的行為(如承受不附負擔的贈與),否那么,它們可享授權利而不承當義務。[13]2世紀中葉,這一規(guī)那么被改為:兒童假設未經監(jiān)護人同意而為法律行為的,應在他們所得利益范圍內負擔義務。[14]即使在現(xiàn)代,采取無民事行為才能人訂立合同無效規(guī)定的和地區(qū),也多作有“純獲利益行為有效〞、“日常必需品購置有效〞、“特定營業(yè)行為有效〞和“行為有效〞等例外規(guī)定[15]。盡解釋有限度地解決了一些問題,但理中的其他交易行為,不該行為對無民事行為才能人是否有利,一律不發(fā)生效力,立法政策上是否妥適,有待討。最后,無民事行為才能人訂立的合同一律按無效處理,勢必造成財產的不必要損失和浪費,也有違合同法鼓勵交易的原那么。從經濟學的角度講,訂立合同的目的,是雙方通過合同的履行,實現(xiàn)資源的有效配置,進而實如今當事人看來效率的化。為了實現(xiàn)效率化,防止合同在履行中有可能發(fā)生的履行風險,當事人要經過要約、承諾等討價還價過程,要為履約作出準備,而要約、承諾、為履行做準備都是有本錢的,都需要付出一定的金錢和精力。當合同履行前所支出的本錢小于履行所獲得的效益時,這個合同是有效率的,為當事人和社會創(chuàng)造了財富和價值;當合同履行前所支出的本錢大于履行所獲得的效益時,這個合同是無效率的,其浪費了當事人和社會財富和資源;當合同履行前所支出的本錢等于履行所獲得的效益時,這個合同的效率是零,沒有為當事人和社會創(chuàng)造財富和價值。第一種情況是當事人訂立合同所望的,也是合同法所鼓勵的。合同一旦被確認為無效,就要按照恢復原狀的原那么在當事人之間產生互相返還已經履行的財產或賠償損失的責任。互相返還財產不僅意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償,訂約目的不能實現(xiàn),而且這種互相返還將會增加不必要的返還費用,從而造成財產的損失和浪費。[16]而且宣告合同無效,將使當事人的財產狀況恢復到合同訂立前的狀況,這會導致一些本來不應當被消滅的交易被消滅,無法促進社會財富的增長和經濟的開展,從而不符合鼓勵交易的原那么?？梢?在現(xiàn)代社會,“無行為才能制度過分側重保護其本人時,那么會產生給對方意外的損失,甚至威脅到一般經濟交易的安定〞[17]四、效力待定抑或是可撤銷——無民事行為才能人訂立合同效力制度之重構有行為才能原那么及其效力規(guī)定的目的并不在于制止無民事行為才能人的行為,而在于保護無民事行為才能人的利益和衡平合同相對人的利益,從而維護交易的平安。鑒于民法通那么第58條的規(guī)定存有上述弊端,筆者認為,我國應當將無民事行為才能人訂立的合同規(guī)定為可撤銷的合同。按照我國學者的觀點,可撤銷的合同又稱為可撤銷、可變更合同,是指當事人在訂立合同時,因意思表示不,法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。[18]把無民事行為才能人訂立的合同確定為可撤銷的合同,將是否主張撤銷的權利留給撤銷權人即無民事行為才能的未成年人或精病人,由其是否撤銷合同。應對此類合同的撤銷問題采取不告不理的態(tài)度。這不僅實現(xiàn)了對意思表示才能不充分的人予以完全的保護,而且也克制了目前將無民事行為才能人訂立的合同規(guī)定為無效合同所產生的當合同相對人一方認為與無民事行為才能人訂立的合同與己不利時濫用無效懇求權主張合同無效的弊端,從而實現(xiàn)鼓勵交易、促成交易、維護交易平安的目的。由于現(xiàn)行合同法將限制民事行為才能人訂立的合同確認為效力待定的合同,據(jù)此,有的學者主張將無民事行為才能人訂立的合同也規(guī)定為效力待定的合同。[19]此種主張有一定的道理。但我們認為,將無民事行為才能人訂立的合同確定為可撤銷的合同有利于維護合同的穩(wěn)定性,也更利于保護雙方當事人的利益。首先,效力待定合同是指于合同成立時是否發(fā)生效力尚不能確定有待于其他行為使之確定的合同。這類合同雖然已經成立,但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定,因此其效力能否發(fā)生,尚未確定,須經有權人表示成認才能生效。而所謂成認,是指權利人表示同意無締約才能人、無代理權人、無處分權人與別人訂立有關合同。同意是一種單方意思表示,無須相對人的同意即可發(fā)生法律效力。權利人的成認與否著效力待定合同的效力。在權利人尚未成認以前,效力待定合同雖然已經訂立,但并沒有實際生效。所以,當事人雙方都不應做出實際履行,尤其是相對人假如知道對方不具有代訂合同的才能和處分權,那么不應當做出實際履行,否那么構成惡意,將導致其不能依好心獲得制度而獲得財產。效力待定合同的這一特點了理中許多這類合同在訂立后無是尚未履行還是處于履行當中、已經履行完畢,其效力均處于不確定狀態(tài),在權利人作出成認的意思表示之前,大量的合同的效力處于真空狀態(tài),這會使雙方當事人意欲建立的合同關系處于不穩(wěn)定狀態(tài),甚至有可能會危及交易平安。而可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的,對于可撤銷合同,撤銷權人有權是否提出撤銷。假如撤銷權人未在規(guī)定的限內行使撤銷權,或者撤銷權人僅僅要求變更合同的條款,并不要求撤銷合同,那么可撤銷合同仍然有效,當事人仍應依合同規(guī)定履行義務。任何一方不得以合同具有可撤銷的因素為由而拒不履行其合同義務,這就使合同所要確立的法律關系處于確定和穩(wěn)定狀態(tài),有利于實現(xiàn)合同當事人訂約的目的和交易的平安。其次,從合同法第47條的規(guī)定看,欠缺締約才能的當事人訂立的效力待定合同的雙方當事人在合同效力問題上均享有一定的權利:法定代理人的追認權和相對人的催告權。但合同法對追認權和催告權的行使間未作任何規(guī)定,特別是對法定代理人的追認權的行使未作間限制,這意味著法定代理人在任何時都可以行使追認權,而在未追認之前,合同效力一直處于未定狀態(tài),一旦法定代理人長不行使追認權,將使合同效力長不確定,這會損害相對人的利益。誠然,為解決法定代理人長不追認的問題,合同法賦予相對人以催告權,但催告權的行使是以相對人知道合同對方當事人是無民事行為才能人為前提的,這一前提在理上是正確的,對某些未成年人的案件也可能適用,但正如所言,無民事行為才能人的締約才能的判斷是非常復雜的,特別是當無民事行為才能人是精病人時更是如此,絕大多數(shù)案件中,相對人不知道對方是無民事行為才能人,在不知道合同對方是無民事行為才能人的情況下,催告權的行使便沒有前提。因此,催告權制度并不能很好地解決法定代理人不追認的問題。相反,合同法撤銷權行使的一年除斥間的規(guī)定卻可以有效地防止撤銷權人長不行使撤銷權的問題,即使其不行使撤銷權超過了除斥間,也不影響合用的效力?？傊?當合同一方是無民事行為才能人時,該合同可以由無民事行為才能人撤銷。這意味著,當合同一方是無民事行為才能人時,合同成立并有效,但無民事行為才能人可以依自己的選擇否認合同的效力。詳細言之,假如無民事行為才能人回絕履行合同,另一方當事人提起訴訟,要求強迫無民事行為才能人履行合同義務,無民事行為才能人可以以其無締約才能為抗辯理由;假如其已經履行了合同,可以對相對人提起訴訟,主張撤銷合同,懇求對方返還財產;假如雙方均履行了合同,無民事行為才能人仍然可以主張撤銷合同。反之,假如無民事行為才能人不主張撤銷合同,另一方當事人就要受合同約束,履行合同約定的義務。將無民事行為才能人訂立的合同規(guī)定為可撤銷的合同的結果是:當合同的履行對無民事行為才能人有利時,無民事行為才能人可以懇求強迫履行合同,反之,當合同履行對其不利時,它可以主張撤銷合同。客觀地說,即使將無民事行為才能人訂立的合同全部規(guī)定為可撤銷的合同,也不能完全保護合同相對人的合法權益,也不利于無民事行為才能人的學習、生活和工作。因此,在將無民事行為才能人訂立的合同確認為可撤銷合同的同時,可結合審訊理,將無民事行為才能人訂立的以下合同確定為有效合同:1.純獲利益的行為:無民事行為才能人、限制行為才能人承受獎勵、贈與、報酬,別人不得以行為人無民事行為才能、限制行為才能為由,主張以上行為無效。在這些合同中,無民事行為才能人只能獲得利益,不會遭受損失,應當確認為有效合同?？紤]某種行為是否是純獲利益的行為,主要不在于是否可能給未成年人帶來某種利益,關鍵要看是否給未成年人施加負擔,尤其要考慮這種負擔的承當最終是否給未成年人獲取利益。假如負擔與獲得的利益相比,明顯不相稱,未成年人獲得的利益遠遠高于其承受負擔所遭受的不利益,那么這種合同可以認為是純獲利益的合同。[20]2.日常生活必需的行為:在英美法中,有所謂必需品理,即:必需品是與未成年人的生活條件??和與其在和交付時的實際需要相適應的物品。因此,何謂“必需品〞,應以未成年人的經濟才能、身份、地位、職業(yè)等各種情況為來判斷。[21]無民事行為才能人應當可以從事一些日常生活所必需的交易,否那么會限制其行為的,也會給其生活帶來不便。3.在法定代理人確定的目的范圍內從事的行為:此種交易,實際上已獲得法定代理人的事前概括同意,應當認定為有效。如,未成年人考試成績突出,父母允許其購置大型玩具,數(shù)碼等。注釋:[1]李永軍著:?合同法原理?,中國人民大學1999年版,60頁。[2]王軍著:?合同法?,中國政