談律師承接IPO業(yè)務應注意的政策

1、42/42近期IPO律師業(yè)務中的部分熱點律師承接IPO業(yè)務應注意的政策 一、關于進一步做好創(chuàng)業(yè)板推舉工作的指引證監(jiān)會2010年3月19日創(chuàng)業(yè)板“歡迎”國家戰(zhàn)略性新興產業(yè)的公司指引明確要求各保薦機構向創(chuàng)業(yè)板重點推舉符合國家戰(zhàn)略性新興產業(yè)進展方向的企業(yè)，特不是新能源、新材料、信息、生物與新醫(yī)藥、節(jié)能環(huán)保、航空航天、海洋、先進制造、高技術服務等領域的企業(yè)，以及其他領域中具有自主創(chuàng)新能力、成長性強的企業(yè)。審慎推舉房地產等八類公司創(chuàng)業(yè)板上市指引明確了保薦機構應審慎推舉的領域，要緊是紡織、服裝；電力、煤氣及水的生產供應等公用事業(yè)；房地產開發(fā)與經營、土木工程建筑；交通運輸；酒類、食品、飲料；金融；一般性服務

2、業(yè)；國家產業(yè)政策明確抑制的產能過剩和重復建設的行業(yè)。指引強調了創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的創(chuàng)新能力和成長性，企業(yè)在申報創(chuàng)業(yè)板的過程中，必須要對自身的創(chuàng)新能力以及成長能力做出充分的證明，若對自身能力論證不充分的企業(yè)，則需盡快向證監(jiān)會做出補充。二、蘇州恒久和江蘇三友事件后，首發(fā)申請審核趨謹，2010年3月初至今共有14家公司被否大多數(shù)企業(yè)是由于募集資金的使用、規(guī)范運作和內部操縱以及財務會計存在問題而被否決了首發(fā)申請，上述三大問題占被否公司總數(shù)的88。蘇州恒久和江蘇三友事件后，證監(jiān)會發(fā)審力度明顯有所收緊。以創(chuàng)業(yè)板為例，自今年年初至三月初，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委共召開發(fā)審會議12次，審核創(chuàng)業(yè)板企業(yè)26家，僅易訊無限、博暉創(chuàng)新2

3、家公司遭到了否決，通過率高達92.3。然而其后一周內，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委審核的6家企業(yè)里，僅有3家公司獲得了首發(fā)申請的通過。三家創(chuàng)業(yè)板企業(yè)被否的要緊緣故是由于公司經營規(guī)模太小，而創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委方面的審核標準已有所調整，不管公司業(yè)績如何出色，但凡總股本在1億以下的迷你型企業(yè)，被擋在創(chuàng)業(yè)板門外的可能性將會大增，以后關于創(chuàng)業(yè)板公司的選擇條件甚至有可能會高于現(xiàn)在的中小板。此外，被否的3家創(chuàng)業(yè)板申報企業(yè)，其招股講明書差不多達到了創(chuàng)業(yè)板的要求，但由于公司所從事的行業(yè)存在著市場過于單一、產品單一、競爭激烈、以后前景不甚明朗等諸多因素，首發(fā)申請被駁回也在情理之中。三、承接中小公司的IPO應注意四方面問題：公司治理不完

4、善導致的內部操縱缺陷、關聯(lián)方交易復雜、上市前盈利操縱、主營業(yè)務存在產品單一和客戶集中風險。1、內部操縱缺陷近期過會被發(fā)審委否決的公司多數(shù)為預備在創(chuàng)業(yè)板或中小板上市的中小公司，14家被否決的公司中，只有一家是預備在主板上市的公司。而這些中小公司全部是民營企業(yè)，盡管有一部分公司由早期的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)演變成私有企業(yè)，但總體而言，這些企業(yè)一般差不多上家族式治理。家族式治理的最大弊端在于可能出現(xiàn)公司治理不完善，從而使得公司的內部操縱存在缺陷。這要緊體現(xiàn)在，公司內部缺乏有效的獨立監(jiān)管方。為滿足上市要求，擬上市的中小企業(yè)一般也都設立了獨立董事、監(jiān)事會，并在董事會中設立了審計委員會，但這些本應具備獨立監(jiān)督

5、職能的機構專門大程度上差不多上形同虛設。比如，杭州的巨星科技，該公司的監(jiān)事會主席是由總裁的妻妹、副總裁的妹妹擔任，共同的利益方使得監(jiān)事會無法完成獨立的對董事會、高管的監(jiān)督職能。同時，公司副總裁還在董事會下設的審計委員會任職，這也決定了審計委員會專門難獨立客觀地進行財務信息審核和內操縱度審查。與巨星科技相似，由于監(jiān)事會成員與公司高管利益高度一致而使監(jiān)事會失效的公司還有成都國騰電子、佛山國星光電，等等。2、關聯(lián)交易復雜長期以來，關聯(lián)方交易成為上市公司向控股股東及其他關聯(lián)方進行利益輸送的天然平臺。盡管證監(jiān)會早已對大股東及其他關聯(lián)方違規(guī)占用上市公司資金明令禁止，但我們能夠看到，一些擬上市中小公司中，這

6、種現(xiàn)象仍然存在。比如被發(fā)審委否決的星光科技，該公司的一名子公司高管就明目張膽地從公司違規(guī)借出現(xiàn)金160萬元，而擬上市公司則試圖隱瞞這一嚴峻的違規(guī)行為。至于經營性交易，要緊指關聯(lián)方之間的購銷行為，這類關聯(lián)方交易盡管被同意，但卻也被公司用來進行關聯(lián)方之間的利益輸送。近期上市的中小公司多為家族企業(yè)，實際操縱人及其親屬常常還操縱著諸多其他小公司，擬上市公司每年只需與這些小公司進行少量關聯(lián)交易，便能夠養(yǎng)活它們，充實治理者的私囊。星光科技便存在這種情況，公司實際操縱人陳瑞福之子陳洋開了一家演播室租賃公司，而這家租賃公司的設備和工程差不多上由星光科技提供，陳洋只需要坐收租金即可。3、上市前盈利操縱上市前進行

7、利潤的粉飾，幾乎是各擬上市公司的必修課。其目的是，使盈利數(shù)據(jù)呈現(xiàn)持續(xù)的上升態(tài)勢，并在上市前一年有著較高的每股收益，在高市盈率的配合下，實現(xiàn)融資額的最大化。實現(xiàn)上市最新一期財務報表的高盈利，無非是要操縱成本和開支，增加收益。目前，上市公司操縱開支的要緊手段包括降低折舊、壞賬損失、減值損失、研發(fā)支出以及職職員資等。比如，東佳集團2009年盈利增長專門大一部分也來自研發(fā)費用的大幅削減，萬里揚股份也通過操縱研發(fā)支出來保障盈利。而在增加收益方面，一些公司也是費盡心機，比如，東佳集團便是在2008年先確認一項投資減值損失，而在2009年又全額轉回并確認相同數(shù)額的收益，從而實現(xiàn)盈利的大幅增長，同時，當?shù)卣?/p>

8、的大量補助也是錦上添花。再如，目前被發(fā)審委取消審核的阮仕珍寶，該公司極有可能利用其在香港開設的關聯(lián)方公司虛造營業(yè)收入。4、產品單一與客戶集中風險產品過于單一，以及客戶過于集中，是近期尋求上市的中小公司不可忽視的風險。目前在中小板及創(chuàng)業(yè)板尋求上市的公司中，一些公司的產品線特不單一，比如，萬里揚股份幾乎只生產中型卡車變速器，泰山機械則僅從事油氣管道施工機械的生產，等等。而當細分行業(yè)出現(xiàn)周期性低迷時，公司業(yè)績就會出現(xiàn)大幅波動?？蛻艏酗L險亦不能忽視，一旦公司的重要客戶因各種緣故降低采購，將對公司盈利產生明顯阻礙。比如，巨星科技前五大客戶的銷售占比接近60%，其中最大客戶銷售占比超過30%。實際上，極

9、高的客戶集中風險從創(chuàng)業(yè)板設立時起就大量存在，如寶德股份、神州泰岳及華星創(chuàng)業(yè)等公司對要緊客戶的依靠程度特不高，前五大客戶銷售占比甚至超過了90%。四、三年業(yè)績豁免問題關于國有大型企業(yè)、盈利能力較好，處于行業(yè)龍頭地位，或在國民經濟中舉足輕重，假如改制設立股份公司未滿三年，或由非公司制改制成公司制企業(yè)，涉及三年業(yè)績豁免的，可由以下兩個路徑報國務院特批：中央企業(yè)可通過國資委會商相關部委后呈報國務院。五、H股公司回境內上市1、按照首發(fā)的程序進行申報，也按首發(fā)的標準進行審核和信息披露，必須符合股份公司設立滿3年等發(fā)行條件，計算最低發(fā)行比例時可合并H股公眾股比例。2、信息披露應按“孰嚴原則”進行信息披露，即

10、首先按照境內首次發(fā)行A股的信息披露規(guī)則披露信息，若境內的信息披露規(guī)則未要求，而在香港市場差不多披露的信息，亦應在招股講明書中披露，境內信息披露規(guī)則有要求，但未在香港市場披露的信息，H股公司應在境內刊登招股講明書的同時，在香港市場作出相應披露。3、關于股份面值。目前境內上市公司的股票面值絕大部分均為1元。隨著境內證券市場的進展和投資者日漸成熟，2007年開始已同意股票面值不是1元的公司在境內發(fā)行上市（紫金礦業(yè)）。4、目前暫不考慮在香港創(chuàng)業(yè)板上市的境內企業(yè)發(fā)行A股的申請，這類企業(yè)如需發(fā)行A股，可在其轉到香港主板上市后再提動身行申請。六、文化企業(yè)上市問題1、文化企業(yè)上市情況：最近兩年，有遼寧出版?zhèn)髅?/p>

11、、粵傳媒、天威視訊在A股市場發(fā)行上市，籌資16.42億元；新華文軒在香港上市，籌資23億港元。到目前為止，有7家企業(yè)通過首次公開發(fā)行的方式在A股市場上市：歌華有線、東方明珠、中視傳媒、電廣傳媒、粵傳媒、遼寧出版，天威視訊。該等公司通過股票市場籌資總額為126億元。其中，IPO籌資39億元，再融資87億元。有4家企業(yè)以買殼方式上市：博瑞傳播、賽迪傳媒、廣電網(wǎng)絡、上海新華傳媒。2、文化企業(yè)上市應注意的問題：獨立性方面，首發(fā)治理方法要求發(fā)行人應具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力；要求發(fā)行人資產完整、業(yè)務獨立，發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際操縱人及其操縱的其他企業(yè)，與控股股東、實際操

12、縱人及其操縱的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易；發(fā)行人在獨立性方面不得存在嚴峻缺陷。持續(xù)盈利能力方面，首發(fā)治理方法要求發(fā)行人不得存在其營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方有重大依靠的情形。文化企業(yè)發(fā)行上市，需滿足有關法規(guī)的要求，在獨立性方面，應做到資產完整、業(yè)務獨立，幸免同業(yè)競爭，減少關聯(lián)交易；在持續(xù)盈利能力方面，要做到能夠獨立面向市場，經營上幸免對大股東有嚴峻的依靠。3、擬上市文化企業(yè)普遍存在的共性問題：1）股份公司設立不滿3年。2）公司獨立性存在缺陷。文化企業(yè)目前仍難以做到整體上市，如出版集團中，有些出版社不能納入上市公司；報業(yè)及電視臺改制，核心資產和業(yè)務納入上市公司仍存在障礙；未上市部

13、分往往負擔重，甚至存在較大的虧損，獨立生存能力較差。3）企業(yè)經營區(qū)域特點明顯，行政分割制約了企業(yè)的進展空間。4）資產規(guī)模和盈利能力不突出。文化類企業(yè)原來差不多上事業(yè)單位，改制為企業(yè)的時刻不長，往往資產規(guī)模不大，經營能力、市場拓展能力和盈利能力都有待提高。4、關于文化企業(yè)改制上市建議：1）支持文化企業(yè)整體重組。2）依照企業(yè)融資需求的輕重緩急，有針對性地制定相應的融資打算及政策措施。有的文化企業(yè)可先改制，引入戰(zhàn)略投資者。3）文化企業(yè)盡快按照規(guī)范的有限責任公司或股份公司改制、運作，按現(xiàn)有政策，還難以做到大量的文化類企業(yè)報國務院豁免其發(fā)行上市條件。要求文化企業(yè)改制運行滿3年后再上市，也有利于宣傳主管部

14、門考察文化企業(yè)改制相關政策的有效性和可行性，降低政策風險。4）支持擬上市文化類企業(yè)進行跨區(qū)域、跨集團拓展，進行市場化的跨區(qū)域收購兼并，加強競爭，形成優(yōu)勝劣汰的機制。5）支持已上市文化傳媒企業(yè)并購重組，利用資本市場做大做強。律師在提供IPO法律服務中的技術問題一、發(fā)行人的主體資格（一）股東超200人問題1、關于股東超200人，原則上不要求、不支持公司為了上市而進行清理。假如股東自愿轉讓，應披露中介的核查意見，披露中介對股東是否自愿轉讓、是否存在糾紛進行逐一核查確認。2、都市商業(yè)銀行2006年之后形成股東超過200人問題，對發(fā)行上市構成障礙?！颈本┿y行和寧波銀行只能作為特例來看待，同時后來都發(fā)生了

15、或大或小的糾紛更加讓證監(jiān)會慎重，之后股東問題會成為城商行上市最大的障礙。目前等待財政部和銀監(jiān)會的新文件。】3、以托付、信托方式持股，為做到股權明晰，原則上不同意這類方式持股，需要直接量化到實際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過200人?！拘磐型懈冻止傻膯栴}早就明確不能夠?！?、關于在發(fā)行人股東及其以上層次數(shù)家公司或（單純?yōu)槌止赡康乃O立的公司），股東人數(shù)應合并計算?！疽泊_實是講現(xiàn)在持股公司也是要被限制的，至少不是被同意的】5、總結：證監(jiān)會的態(tài)度特不明確，不鼓舞股東超過200人的企業(yè)再去上市，假如非要上沒關系，托付信托持股確信不行，往常經常用的持股公司方式也立即堵死，最后剩余的一條路確實是股權轉

16、讓，然而一定要注意每個細節(jié)上的處理，千萬不要出現(xiàn)舉報或者沸沸揚揚的糾紛。（二）假外資化架構的問題1、關注的對象是：本來是境內個人持有的境內企業(yè)，境內個人在境外設立SPV，然后將境內企業(yè)股權轉給SPV。真外資投資的，不受此審核要求阻礙。2、審核態(tài)度：將外資架構恢復為境內直接控股，假如沒有導致實際操縱人、高管、業(yè)務的調整，且外資化和落地過程符合外資、外匯治理規(guī)定，則不構成上市障礙。關于境內企業(yè)外資化后轉讓股權的部分，能夠保留，僅要求實際操縱人操縱的部分恢復為境內直接操縱。3、外資化架構不變的企業(yè)上市，應是原內資自然人股東已取得境外身份（包括加入外籍或取得境外永久居留權。（1）境外投資外匯登記境外投

17、資外匯治理方法 （1989 年版） 第二條規(guī)定： 本方法所稱境外投資是指在中國境內登記注冊的公司、 企業(yè)或者其他經濟組織（不包括外商投資企業(yè)） 在境外設立各類企業(yè)或者購股、 參股（以下統(tǒng)稱境外投資企業(yè)）， 從事生產、經營的活動。該規(guī)定僅針對國內企業(yè)法人或其他經濟組織， 當時沒有明確的外匯治理法律法規(guī)對境內自然人投資設立境外公司的行為進行規(guī)范。 在關于境內居民個人境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知 （匯發(fā)200529號） 及關于境內居民通過境外專門目的公司融資及返程投資外匯治理有關問題的通知（匯發(fā)200575號）頒布之前在海外設立公司的，現(xiàn)雖取得境外身份但最好仍辦理個人境外投資外匯補登

18、記手續(xù)。（2）境外投資的資金來源 通常為個人境外借款。我國外匯治理部門對中國公民以其境外資產進行境外投資等事項， 并無審批方面的強制性規(guī)定。（3）關于持有境外居留權的中國公民境內投資的相關法律規(guī)定 1990 年頒布的國務院關于鼓舞華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定第五條規(guī)定： 華僑、 港澳投資者在境內投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、 合資經營企業(yè)和合作經營企業(yè)（以下統(tǒng)稱華僑、 港澳同胞投資企業(yè)）， 除適用于本規(guī)定外，參照執(zhí)行國家有關涉外經濟法律、法規(guī)的規(guī)定， 享受相應的外商投資企業(yè)待遇。 國家外匯治理局綜合司 2005年7月15 日出具的國家外匯治理局綜合司關于取得境外永久居留權的中國自然人作為外商投資

19、企業(yè)外方出資者有關問題的批復（國家外匯治理局綜合司匯綜復200564 號）規(guī)定：“中國公民取得境外永久居留權后回國投資舉辦企業(yè)，參照執(zhí)行現(xiàn)行外商直接投資外匯治理法規(guī)”。 國家工商行政治理總局、商務部、海關總署、國家外匯治理局2006年聯(lián)合頒布的關于印發(fā)的通知第二十八規(guī)定：臺灣地區(qū)、香港特不行政區(qū)、澳門特不行政區(qū)的投資者、 定居在國外的中國公民（華僑） 投資設立的公司， 以及外商投資的投資性公司、 外商投資的創(chuàng)業(yè)投資公司投資設立的公司， 其審批登記治理參照適用本意見。 擁有境外永久居留權的以內資身份受讓內資企業(yè)股權的，適用上述國務院關于鼓舞華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定。 該規(guī)定盡管表述華僑投資企

20、業(yè)“參照執(zhí)行國家有關涉外經濟法律、法規(guī)的規(guī)定”,但卻缺乏具體的實施細則，在實踐中，華僑投資企業(yè)是否必須按照外商投資企業(yè)的設立變更程序運行實際上并不明確。律師能夠認為， 該規(guī)定旨在通過給予華僑境內投資設立的企業(yè)以外商投資企業(yè)待遇， 從而鼓舞華僑境內投資。持有境外永久居留權，屬于華僑，該規(guī)定給予了陳曼虹所投資的企業(yè)是否享受外商投資企業(yè)待遇的選擇權。依照“權利能夠放棄，義務必須履行”的法理，華僑能夠選擇以內資股東身份受讓， 從而放棄其所投資的企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇的可能性。 （4）理論及實踐中對持有境外居留權的中國公民境內投資時股東性質的認定標準目前， 我國法律法規(guī)關于持有境外居留權的中國公民境內

21、投資時其股東性質并沒有明確的規(guī)定， 在法律界理論體系中，關于持有境外居留權的中國公民境內投資時，其股權是否為外資股存在如下三種理論： 身份講： 即只要具備外資構成的身份要件（如有外國國籍或境外永久居留權等），其出資即構成外資，應履行外資審批手續(xù)； 資金來源講： 即如用外匯出資， 則不論該等出資系外方依舊中方國籍身份的人，該等股權均為外資；混合講：即必須同時滿足身份和外匯兩項條件，該等出資方能被視為外資。商務部外資司李志群司長在 2008 年 1 月的一次訪談中明確指出，“來華投資的華僑應該滿足兩個條件： 一是要取得國外的長期居留權； 二是其投資的資金要來自境外”。結合國家外匯治理局綜合司關于取

22、得境外永久居留權的中國自然人作為外商投資企業(yè)外方出資者有關問題的批復 的規(guī)定： “中國公民取得境外永久居留權后回國投資舉辦企業(yè)，參照執(zhí)行現(xiàn)行外商直接投資外匯治理法規(guī)”， 因此能夠認為， 取得境外永久居留權的中國公民在國內投資企業(yè)， 該中國公民能否界定為所投資企業(yè)的外資股東， 取決于其對該企業(yè)的投資是否以外匯的形式投入。 （三）外商投資股份公司的設立1、審批部門及權限（1）省級商務治理部門注冊資本折合1億美元以下鼓舞類、同意類及注冊資本折合5000萬美元以下限制類的（公司轉制按照評估后的凈資產計算）企業(yè)設立（含增資）、變更由省級商務部門審核。（2）商務部注冊資本折合1億美元以上鼓舞類、同意類及注

23、冊資本折合5000萬美元以上限制類的（公司轉制按照評估后的凈資產計算）企業(yè)設立（含增資）、變更由省級商務部門上報商務部審核。2、外商投資企業(yè)改制為股份公司應注意的問題外商投資股份有限公司是依關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份的企業(yè)法人。依照關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定和關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見的規(guī)定，改制為外商投資股份有限公司應特不注意以下事項：（1）以發(fā)起方式設立外商投資股份有限公司，注冊資本最低限額為人民幣3千萬元，在

24、股份公司設立批準證書簽發(fā)之日起90日內，發(fā)起人應一次繳足其認購的股份。（2）已設立的中外合資經營企業(yè)，中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，假如有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。但其減免稅等優(yōu)惠期限，不再重新計算。（3）已設立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，假如營業(yè)時刻超過5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該企業(yè)的股份占該企業(yè)注冊資本的25%以上，企業(yè)的經營范圍符合外商投資企業(yè)產業(yè)政策，也可申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。（4）已設立的股份有限公司，可通過增資擴股、轉股、發(fā)行境內上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限

25、公司。（5）一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內內資公司的股東，因外國投資者并購境內公司的緣故導致中方自然人成為中外合資經營企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份能夠保留。（6）外商投資股份有限公司中的外國股東能夠是“外國的公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人”，包括國外有限合伙制企業(yè)以及其他非公司性質的組織。（四）分拆上市的問題。1、境內上市公司作為第一大股東：尚不可操作，關鍵取決于上市部的意見。2、境外上市公司作為第一大股東：取決于境外是否有相關規(guī)定，審核關注發(fā)行人的獨立性、業(yè)務的相關性。【境外上市公司是否能分拆上市的問題專門多人討論過，看來至少

26、證監(jiān)會那邊沒有實質性障礙?！浚ㄎ澹嶋H操縱人在服刑期間問題。盡管首發(fā)治理方法沒有規(guī)定，但認為實際操縱人的要求應比高管更為嚴格，因此，不符合發(fā)行上市條件。（六）合伙企業(yè)持股問題。由于目前合伙企業(yè)開戶問題已解決，因此，關于合伙企業(yè)持有股份的公司申請上市，目前已無障礙。（七）最近一年不存在未彌補虧損的理解首次公開發(fā)行股票并上市治理方法第三十三條規(guī)定的條件中，“最近一期末不存在未彌補虧損”是從合并口徑要求的。關于母公司報表的最近一期末分配利潤為負的情況，要做出合理講明、解釋。同時關于母公司屬于控股型公司的情況，要關注母公司對子公司的操縱力，要從制度安排上保障今后的利潤分配能夠得到滿足。（八）注冊資本補

27、足是否構成重大障礙報告期之前補足，確信不構成重大障礙；報告期內補足的，要視重大性原則考慮。（九）公司以評估增值的自有資產對自身進行增資的情況屬于出資不實，必須進行糾正。普遍的方式也效果最好的方式確實是當時的股東以比例拿現(xiàn)金補足，然后律師和保薦機構出具核查意見。因此還能夠考慮其他方式，比如減資等。二、股權變更（一）上市前多次增資或股權轉讓問題的審核1、對IPO前增資和股權轉讓，審核中重點關注有關增資和股權轉讓是否真實、是否合法合規(guī)，即增資是否履行了相應的股東會程序，股權轉讓是否簽署了合法的轉讓合同，有關股權轉讓是否是雙方真實意思表示，是否已完成有關增資款和轉讓款的支付，是否辦理了工商變更手續(xù)，是

28、否存在糾紛或潛在糾紛，是否存在代持或信托持股；關注有關股權轉讓的緣故及合理性，關注增資入股或者受讓股份的新股東與發(fā)行人或者原股東及保薦人是否存在關聯(lián)關系，要求披露該股東的實際操縱人，講明有關資金來源的合法性。2、涉及國有股權的，關注是否履行了國有資產治理部門要求的批準程序和出讓程序（公開掛牌拍賣）。3、涉及工會或職工持股會轉讓股份的，關注是否有工會會員及職工持股會會員一一確認的書面文件。要求中介機構對上述問題進行核查并發(fā)表明確意見。4、定價方面，關注有關增資和股權轉讓的定價原則，對在IPO前以凈資產增資或轉讓、或者以低于凈資產轉讓的，要求講明緣故，請中介進行核查并披露，涉及國有股權的，關注是否

29、履行了國有資產評估及報主管部門備案程序，是否履行了國有資產轉讓需掛牌交易的程序，關于存在不符合程序的，需取得省級國資部門的確認文件。（二）企業(yè)審核過程中股權變動問題。按審核制度的要求，在審核過程中的企業(yè)，假如出現(xiàn)增資引入新股東，或者發(fā)起人股東及要緊股東轉讓股份引入新股東，我們原則上要求企業(yè)撤回材料，保薦人重新履行盡職調查之后再重新申報。關于目前在審企業(yè)，如出現(xiàn)增資引入新股東，或者出現(xiàn)股東進行股權轉讓，須按照上述有關要求執(zhí)行。小股東的股權變動也要撤，小股東中有工會持股，也不行。（三）國有企業(yè)改制程序瑕疵問題。關于國有企業(yè)改制程序中存在未經評估、轉讓價格明顯低于凈資產等瑕疵問題，不建議進行補充評估

30、等方式，可通過以下方式彌補：（1）核查改制當時是否存在相關專門規(guī)定或文件；（2）國資部門的事后確認文件，關于重大程序瑕疵需取得省級國資部門的確認文件?！静唤ㄗh重新評估，最好是事后確認文件?！浚ㄋ模嶋H操縱人變化問題。發(fā)行人最近三年內主營業(yè)務和董事、高管沒有發(fā)生重大變化。實際操縱人沒有發(fā)生變更，關于這一點，未對重大變化規(guī)定量化標準，本著“實質重于形式”的原則進行專業(yè)推斷。如某公司總裁辭職，但該總裁是該公司的核心技術創(chuàng)始人，盡管只有一名高管變化，但從實質上將已構成重大變化。持股比例第一大股東發(fā)生變化，則認定實際操縱人發(fā)生變化。同一國有資產治理體制下的國有股權變更，導致實際操縱人的變化，原則上應認定

31、為實際操縱人發(fā)生了變化，不能將國資委視為實際操縱人，然而假如涉及到國有資產重組，而且不是有意在規(guī)避IPO條件，能夠向證監(jiān)會提出豁免，講明實際操縱人沒有變化。（五）發(fā)行人股權清晰，不能存在托付持股、信托持股情形。如存在信托持股，提出申請前要通過還原原股東或清理的方式解決；如信托公司以信托產品的名義持有發(fā)行人股份，亦需要通過還原或轉讓的方式清理解決；不能有工會、職工持股會持股情形，控股股東的工會不能直接或間接持有發(fā)行人的股份；工會代表大會行程的決議沒有法律效力，工會通過“絕大多數(shù)”原則通過的決議沒有法律支持，仍然會存在糾紛。三、獨立性問題1、對企業(yè)集團只拿一小部分業(yè)務上市的，要充分關注發(fā)行人的獨立

32、性問題，關注發(fā)行人和集團公司業(yè)務的相關性，是否面對相同的客戶，資金、人員、采購、銷售等方面實際運作上是否分不開。關于同一操縱下的資產重組問題，請參照法律適用意見2008第3號；非同一操縱下的資產重組，相關審核標準正在研究，應在反饋會中提出并進行研究。2、關于主業(yè)突出的要求和整體上市的要求，更側重于整體上市，對集團經營性業(yè)務，原則上應要求整體上市。3、關注公司是否存在“關聯(lián)交易非關聯(lián)化”的情況，以及將業(yè)務相同的關聯(lián)公司轉讓給非關聯(lián)方的情況。如有嫌疑，將要求對有關問題進行核查，提醒發(fā)審會關注。4、資金占用，不僅是解決的問題，還要關注其他業(yè)務的現(xiàn)金流，關注其他業(yè)務對擬上市公司資金的渴求程度，從公司架

33、構上推斷以后是否發(fā)生。5、獨立性問題，不僅在形式上，而且在實質上予以關注。四、董事、高管的誠信問題1、公司法的有關規(guī)定：1）第21條：控股股東、實際操縱人、董事、監(jiān)事、高級治理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。2）第147條：規(guī)定不得擔任董監(jiān)高的五種情形。3）第148條：規(guī)定董事和高管的忠實勤勉義務。4）第149條：董事和高管遵守忠實勤勉義務禁止的八種行為。2、首發(fā)方法的相關規(guī)定：1）第21條：三會制度順利運行，人員履行職責。2）第22條：董監(jiān)高了解發(fā)行上市有關規(guī)則。3）發(fā)行上市董監(jiān)高禁止出現(xiàn)情形。3、關注高管的競業(yè)禁止，從改制、出資、歷史沿革（子公司及兄弟公司）、資金往來等方面關注董事、高

34、管的忠實、誠信義務。如國企治理人員新設公司收購原公司的情形、高管與擬上市公司共設公司的情形、高管持股公司與擬上市公司存在大量交易的情形，以及破產企業(yè)與高管關系的問題，需要重點關注。推舉企業(yè)發(fā)行審核時依照其過往情況，著眼于以后可能存在的不確定性。4、種種跡象表明，證監(jiān)會越來越關注董事、高管以及大股東在公司經營過程中的誠信問題，不管是法律差不多明文規(guī)定依舊一些潛在的行為。誠信問題成為一個企業(yè)發(fā)行審核過程中比較關鍵的一種“軟實力”，甚至有時候都有“一票否決制”的功效，比如虛假出資偷逃出資的問題，比如曾經受到處罰問題等。五、同業(yè)競爭問題。外資企業(yè)在大陸和海外都存在業(yè)務的，通過市場分割協(xié)議或海外停業(yè)等方

35、式解決同業(yè)競爭問題，專門難得到認可，要緊是市場邊界難以確定。六、發(fā)行人最近3年內主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化的適用意見1、規(guī)范對象：“同一實際操縱人下相同或類似業(yè)務的重組”限于：被重組方自報告期期初或成立之日（期初或者成立即操縱，報告期內追溯調整，該調整屬于準則要求，無討價余地，保薦機構和會計師要對追溯調整期的內容進行盡職調查）起即為同一實際操縱人所操縱，且業(yè)務內容與擬發(fā)行主體具有相關性（相同、類似行業(yè)或同一產業(yè)鏈的上下游）。2、整合方式：操作上幸免簡單粗暴，不建議采納清算、人員汲取的方式，該方式無法并表。不管采取何種方式進行重組，均應關注對擬發(fā)行主體資產總額、營業(yè)收入、利潤總額的阻礙情況：（1）

36、發(fā)行人收購被重組方股權；（2）發(fā)行人收購被重組方的經營性資產；（3）公司操縱權人以被重組方股權或經營性資產對發(fā)行人進行增資；（4）發(fā)行人汲取合并被重組方?！颈４嘤柺裁淳壒手恢v了前三種？】3、指標比例：（1）被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，發(fā)行人重組后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。（2）被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應項目50%，但不超過100%的，保薦機構和發(fā)行人律師應按照相關法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體

37、的要求，將被重組方納入盡職調查范圍并發(fā)表相關意見。發(fā)行申請文件還應按照公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號首次公開發(fā)行股票并上市申請文件（證監(jiān)發(fā)行字20066號）附錄第四章和第八章的要求，提交會計師關于被重組方的有關文件以及與財務會計資料相關的其他文件。（3）被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表。4、計算口徑：1）被重組方重組前一會計年度與擬發(fā)行主體存在關聯(lián)交易的，營業(yè)收入和利潤總額按扣除該等交易后的口徑計算。2）發(fā)行申請前一年及一期內發(fā)生多次重組行為的，

38、對資產總額或營業(yè)收入或利潤總額的阻礙應累計計算。5、申報報表編制：（1）重組屬于同一操縱下企業(yè)合并事項的，被重組方合并前的凈損益應計入非經常性損益，并在申報財務報表中單獨列示。（2）同一實際操縱人下的非企業(yè)合并事項，且被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額超過擬發(fā)行主體相應項目百分之二十的，應假定重組后的公司架構在申報報表期初即已存在，編制近三年及一期的備考利潤表，并由申報會計師出具意見?！痉呛喜⑹马棻热缡召徺Y產?！?、其他：（1）重組后，會計師應對擬上市主體與銷售公司的歷史關聯(lián)交易進行專項審計，作為備考，招股講明書披露。（2）不符合該定義的，比如非同一實際

39、操縱人，非相同或類似業(yè)務的，不適用該規(guī)定。七、資產評估增值1、關于公司以評估增值的自有資產對自身進行增資的情況，屬于出資不實，必須進行糾正。2、關于企業(yè)歷史上的出資資產質量差、評估價值較高的情況，屬于會計問題，應合理計提減值。如要對評估增值過高的出資進行現(xiàn)金補足，不需要對出資資產的會計處理進行追溯調整，補足的現(xiàn)金直接計入資本公積。3、關于涉及國有企業(yè)、集體企業(yè)改制未能進行評估的，屬于程序瑕疵，不提倡評估復核，需要主管部門對改制出具意見。如改制時資產已攤銷完畢，對目前財務狀況無阻礙的話，不構成障礙。八、發(fā)行前相近業(yè)務剝離業(yè)務相同，為包裝業(yè)績而剝離不符合整體上市要求。資產重組中慎用“剝離”，建議采

40、納處置的方式；假如剝離，重新運行三年或者申請國務院豁免。九、關于重大違法行為的審核1、重大違法行為是指：違反國家法律、行政法規(guī)，且受到行政處罰、情節(jié)嚴峻的行為。2、原則上，凡被行政處罰的實施機關給予罰款以上行政處罰的行為，都視為重大違法行為。但行政處罰的實施機關依法認定該行為不屬于重大違法行為，并能夠依法作出合理講明的除外。3、上述行政處罰要緊是指財政、稅務、審計、海關、工商等部門實施的，涉及公司經營活動的行政處罰決定。被其他有權部門實施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠信，對公司有重大阻礙的，也在此列。4、近三年重大違法行為的起算時點，法律、行政法規(guī)和規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定，沒有規(guī)定的，從違

41、法行為的發(fā)生之日起計算，違法行為有連續(xù)或者接著狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！径皇翘幜P之日起起算，這一點依舊要注意】5、對行政處罰決定不服正在申請行政復議或者提起行政訴訟的，在行政復議決定或者法院判決尚未作出之前，原則上不阻礙依據(jù)該行政處罰決定對該違法行為是否為重大違法行為的認定，但可依申請暫緩作出決定。十、募集資金投資項目問題。1、審核關注募集資金投資項目對公司持續(xù)盈利能力的阻礙。2、募集資金投資項目變更的話，不要求撤回材料，但需要就變更的募集資金項目進行盡職調查，并發(fā)表意見。3、補充流淌資金的比例無明確限定，要結合企業(yè)的行業(yè)特點、經營模式確定，如工程類企業(yè)募集資金多數(shù)用于補充流淌資金是可

42、行的，而傳統(tǒng)的生產型企業(yè)補充流淌資金的比例不宜過大。4、募集資金投資項目是否存在市場風險、技術風險等。公司缺乏競爭優(yōu)勢、適應環(huán)境變化能力差；募集資金投資后、產能大幅度提升、面臨市場風險案例：發(fā)改委認為某公司從事的行業(yè)凈增激烈，公司所用原材料銅價大幅度漲價，擬投資項目改變目前公司的目標市場且產能大幅度提升。公司存貨余額專門大，且部分存貨被抵押。發(fā)改委認為：某公司行業(yè)產能過剩，市場競爭激烈。該公司的基礎材料以及配零件價格大幅度上漲，且募集資金項目實施后，公司生產組織方式將發(fā)生改變，募集資金項目面臨技術與市場風險，公司未能講明其競爭優(yōu)勢與核心競爭力。某公司目前產品的要緊市場是繼電器市場，而本次擬投資

43、項目要緊面向微特電機市場。該項目建成后，相關產品的產能是現(xiàn)年銷售量的4倍以上，以后市場存在不確定性。某公司的核心技術是非專利技術，體現(xiàn)為各種配方及生產工藝條件，保密難度大。公司募集資金項目的技術要緊來源從競爭對手引進的技術人員，該技術能否在大批量生產中應用存在不確定性。5、發(fā)行規(guī)模與募集資金數(shù)額審核中高度關注募集資金數(shù)額是否與發(fā)行人的實際情況相符，是否存在編湊項目的嫌疑。目前證監(jiān)會掌握中小企業(yè)發(fā)行股數(shù)不超過發(fā)行后總股本的25%，并請保薦人協(xié)助發(fā)行人慎重確定首發(fā)募集資金數(shù)額，適當操縱首發(fā)股本比例。6、發(fā)行申請文件審核時，募集資金差不多差不多使用完畢，發(fā)行新股的必要性存疑。十一、土地問題1、土地使

44、用是否合規(guī)，是審核重點關注的問題。最近2008年，國務院公布了關于促進節(jié)約集約用地的通知（國發(fā)20083號，）等一系列文件，進一步明確了土地治理相關要求。2、發(fā)行人及其控股子公司生產經營使用土地應當符合國家有關土地治理的規(guī)定。保薦人及律師須依照有關法律、法規(guī)及規(guī)范性文件，就發(fā)行人土地使用、土地使用權取得方式、取得程序、登記手續(xù)、募集資金投資項目用地是否合法合規(guī)發(fā)表明確意見，并核查發(fā)行人最近36個月內是否存在違反有關土地治理的法律、行政法規(guī)、受到行政處罰，且情節(jié)嚴峻的情況。國發(fā)3號文作為規(guī)范性文件，保薦人和律師應將其作為核查及發(fā)表意見的依據(jù)。3、發(fā)行人經營業(yè)務中包括房地產業(yè)務的，保薦人和發(fā)行人律

45、師應對發(fā)行人的下列問題進行專項核查，并發(fā)表明確意見：（1）土地使用權的取得方式、土地使用權證書的辦理情況；（2）土地出讓金或轉讓價款的繳納或支付情況及其來源；（3）土地閑置情況及土地閑置費的繳納情況；（4）是否存在違法用地項目；（5）土地開發(fā)是否符合土地使用權出讓合同的相關約定，是否存在超過土地使用權出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年，完成土地開發(fā)面積不足1/3或投資不足1/4的情形。4、發(fā)行人募集資金投資于非房地產項目時，有關投資項目所涉及的土地使用權應當已差不多落實：（1）以出讓方式取得土地使用權的，應已與相關土地治理部門簽署土地使用權出讓合同，足額繳納土地出讓金，并向有關土地治理部辦理土地

46、使用權登記手續(xù)；（2）以購買方式從他方取得土地使用權的，應已與該土地使用權的可合法轉讓方簽訂土地使用權轉讓合同，并向有關土地治理部門辦理必要的登記手續(xù)。（3）以租賃方式從國家或他方取得土地使用權的，應已與相關土地治理部門或該土地使用權的可合法出租方簽訂土地使用權租賃合同，并向有關土地治理部門辦理必要的登記手續(xù)。（4）以作價入股方式從國家或他方取得土地使用權的，應差不多向有關土地治理部門辦理必要的登記手續(xù)。十二、環(huán)保問題的審核1、招股書詳細披露發(fā)行人生產經營與募集資金投資項目是否符合國家和地點環(huán)保要求、最近3年的環(huán)保投資和相關費用成本支出情況，環(huán)保設施實際運行情況以及以后的環(huán)保支出情況；2、保薦人和發(fā)行人律師需要對發(fā)行人的環(huán)保問題進行詳細核查，包括是否符合國家和地點環(huán)保要求、是否發(fā)生環(huán)保事故、發(fā)行人有關污染處理設施的運轉是否正常有效，有關環(huán)保投入、環(huán)保設施及日常治污費用是否與處理公司生產經營所產生的污染相匹配等問題；3、曾發(fā)生環(huán)保事故或因環(huán)保問題受到處罰的，除詳細披露相關情況外，保薦人和發(fā)行人律師還需要對其是否構成重大違法行為出具意見，并應取得相應環(huán)保部門的意見；4、關于重污染行業(yè)的企業(yè)需要提供省級環(huán)保部門出具的有關環(huán)保問題的文件