公法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的政府職能研究1

1、PAGE PAGE 20公法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的政府職能研究 【作 者】白彥/韓鵬 【作者簡介】白彥，北京大學(xué)政府管理學(xué)院講師（北京100871）；韓鵬，全國工商聯(lián)法律部。（北京100006） 【內(nèi)容提要】在自由市場的條件下，政府角色的定位是一個(gè)很重要的問題。這一問題在法學(xué)上屬于行政法的研究范圍，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上也有較為深入的研究。從公法學(xué)（主要是行政法學(xué)）和經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角研究有關(guān)政府職能的理論，有利于說明經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有關(guān)分析之于行政法學(xué)的借鑒意義。同樣，這種借鑒也是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的一次具體實(shí)踐運(yùn)用，是在行政法學(xué)上綜合規(guī)范性研究、價(jià)值性研究和事實(shí)性研究的一次嘗試。從現(xiàn)實(shí)意義上看，對現(xiàn)在涉及政府職能方面的立法

2、、執(zhí)法、司法實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)作用。 【摘 要 題】專題研討：公法學(xué) 【關(guān) 鍵 詞】政府職能/行政作用/經(jīng)濟(jì)分析隨著公權(quán)力因人類政治共同體的形成而產(chǎn)生，有關(guān)政府問題的研究一直層出不窮。這些研究，因視角不同而有所區(qū)別。亞里士多德的政治學(xué)可以看作是政府問題的道德分析，馬基雅維里的君主論和霍布斯的利維坦則開了從政治角度研究政府問題的先河。自亞當(dāng)斯密的國富論以來，學(xué)者開始從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度研究政府問題，馬克思在資本論中確立的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)可以看作是對政府問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。而羅爾斯的正義論，在相當(dāng)程度上則是從倫理學(xué)的角度來看待政府問題。眾多學(xué)者在不同層面對政府問題的持續(xù)關(guān)注，足以說明了該問題的重要性與復(fù)雜性。由

3、此，本文試圖從公法學(xué)（主要是行政法學(xué)）和經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角研究有關(guān)政府職能的理論，并嘗試說明經(jīng)濟(jì)學(xué)上的有關(guān)分析之于行政法學(xué)的借鑒意義。一、公法學(xué)上的行政作用研究依近代立憲主義以來的權(quán)力觀念，權(quán)力一般可分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。所謂公法即對這三種權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和控制的法律，其首要任務(wù)是界定公權(quán)力的作用范圍，其后方有權(quán)力的具體分配、行使、監(jiān)控以及救濟(jì)。就現(xiàn)行的公法學(xué)研究體系而言，（注：依照奧特瑪雅對于公法的分類，廣義的公法可以分為司法的公法和狹義的公法。所謂司法的公法是指刑法、民事和刑事訴訟法及破產(chǎn)法，而狹義的公法是指以憲法、國際法、教會(huì)法以及尤其是行政法形式出現(xiàn)的法律，兩者都是體現(xiàn)了公權(quán)力，但前者總體

4、而言是將個(gè)體的事務(wù)放在中心，公權(quán)力的活動(dòng)適用于個(gè)體的事務(wù)，而后者展示的首先是公共集體本身的事務(wù)。依照這種思路劃分現(xiàn)行公法體系，公法是可以分為立法的公法（主要是立法法）、行政的公法（也就是行政法）、司法的公法（主要指刑法、訴訟法、仲裁法等）以及在更高層次上的憲法。）關(guān)于權(quán)力作用范圍的界定并沒有獨(dú)立的地位，研究也并不深入。若依奧特瑪雅的思路，將現(xiàn)行公法體系分為立法的公法、行政的公法、司法的公法以及憲法1（P17），我們可以發(fā)現(xiàn)，各學(xué)科的研究多集中于對權(quán)力的分配、行使、監(jiān)控以及救濟(jì)，而對于權(quán)力的作用范圍（尤其是應(yīng)然的作用范圍）這一前提性問題的研究卻缺乏應(yīng)有的關(guān)注，惟有在行政法學(xué)的研究中，方有涉及行政

5、作用法的研究，有界定公權(quán)力作用范圍的內(nèi)容，因此，本文對公法學(xué)上關(guān)于權(quán)力范圍界定理論的評述，主要是梳理行政法學(xué)上關(guān)于行政作用法的研究。分析行政法學(xué)上關(guān)于行政作用的理論，首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，在行政法理論上同樣存在大陸法系和英美法系的分野，盡管當(dāng)前兩大法系有相互借鑒之趨勢，但兩者之間仍存在諸多差異卻是不可否認(rèn)的事實(shí)。行政法如此，行政作用法亦同。（一）大陸法系有關(guān)行政作用的理論在法國，作為法國行政法學(xué)“制度理論”的奠基人，莫里斯奧里烏在行政法與公法精要中開宗明義介紹了行政法的起源及其本質(zhì)含義，（注：依筆者理解，莫里斯奧里烏的論述邏輯根基在于公眾的需要，加之行政制度的日益發(fā)達(dá)，進(jìn)而引起行政權(quán)與司法權(quán)、行

6、政權(quán)與立法權(quán)的分離，終至有行政法的獨(dú)立地位。）而其論述的起點(diǎn)便是行政制度下行政的定義即公共行政部門是一種憑借公共權(quán)力履行行政職責(zé)的機(jī)構(gòu)。這個(gè)定義闡明了行政的三大要素，依次為行政職能、行政權(quán)力（也叫公共權(quán)力）、行政機(jī)構(gòu)。2（P13）在這里，行政職能成為了行政法理論的起點(diǎn)，行政職能的目標(biāo)在于實(shí)施一些管理行為和行政操作，即通過一些法律的、技術(shù)的行為和程序，滿足公眾的需要，實(shí)現(xiàn)對公共事業(yè)的管理。一個(gè)國家中的公眾需要可歸結(jié)為“治安”和“公益”兩個(gè)大的方面。其中，治安是社會(huì)和平所不可缺少的秩序，而公益的目標(biāo)是進(jìn)行社會(huì)治理，既為個(gè)人提供便利也為維持社會(huì)治安。這些公眾需要直接導(dǎo)致了公共事業(yè)的組織產(chǎn)生公共事業(yè)就

7、是一種為滿足公眾需要，由國家組織，固定、持續(xù)地向公眾提供的服務(wù)。2（P1328）值得注意的是，基于以下原因行政職能要有一定的界限：1.公共事業(yè)實(shí)際上就是一些維持治安的手段和保障公共秩序的方式，因此只有當(dāng)它們對公共秩序有利時(shí)，對它們的組織才是合法的；2.一個(gè)共同體對公共事業(yè)的管理僅僅是以自動(dòng)的程序進(jìn)行，在這些程序中，所有參與這項(xiàng)管理的個(gè)人不再承擔(dān)責(zé)任；3.國家是一個(gè)基本平衡的政體，其中任何一個(gè)行業(yè)都不應(yīng)該僅僅由一種力量去承擔(dān)，而應(yīng)該有各種對抗的力量進(jìn)行相互的平衡。德國行政法理論在諸多領(lǐng)域的研究都比較深入，引領(lǐng)著大陸法系的潮流，但關(guān)于行政作用的研究卻似乎是一個(gè)例外。關(guān)于行政作用的問題，毛雷爾只是在

8、行政的分類中才有提及，他根據(jù)行政的任務(wù)或者目的，將行政分為秩序行政、給付行政、引導(dǎo)行政、稅務(wù)行政和后備行政。3（P89）從發(fā)達(dá)的德國行政法對行政作用的研究狀況上可以看出，行政法學(xué)在行政作用法研究、尤其是對應(yīng)然層面的行政作用研究方面，還存在著一定的欠缺。從另一方面看，這也是單一學(xué)科研究所帶有的必然局限性。日本行政法的建構(gòu)主要沿襲德國行政法，并在諸多方面更為精細(xì)。對于行政分類、行政作用法也有了更多研究。鹽野宏將行政區(qū)分為規(guī)制行政、給付行政和私經(jīng)濟(jì)行政，并主要強(qiáng)調(diào)規(guī)制行政與給付行政的界分，前者為通過限制私人的權(quán)利、自由，以實(shí)現(xiàn)其目的的行政活動(dòng)，而后者則是指管理道路、公園，設(shè)置、運(yùn)營社會(huì)福利措施，進(jìn)行

9、生活保護(hù)，給予個(gè)人及公眾便利和利益的行政。4（P9）對此，楊建順先生在日本行政法通論中設(shè)有專章進(jìn)行討論。他認(rèn)為，行政作用法是指以行政作用為共同法原則來支配的幾個(gè)類型化領(lǐng)域，主要包括：秩序行政作用（以維持國家或公共團(tuán)體的存續(xù)為目的的作用，如防衛(wèi)、警察、財(cái)政作用）、整備行政作用（以整備和形成秩序?yàn)槟康牡淖饔?，如環(huán)境整備、經(jīng)濟(jì)整備、空間整備作用）、給付行政作用（以保障生活和提供福利為目的的作用，如供給行政、社會(huì)保障行政、助成行政作用）。5（P291333）這里需要研究的一個(gè)問題是，這種類別區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是行政作用的不同，而不應(yīng)該是權(quán)力手段使用的有無。因?yàn)榻o付行政里面存在權(quán)力因素，秩序行政、整備行政里面也

10、同樣存在非權(quán)力手段，規(guī)制行政和給付行政與權(quán)力行政和非權(quán)力行政并沒有所謂的對應(yīng)關(guān)系。 （二）英美法系有關(guān)行政作用的理論依照韋德的觀點(diǎn)，英國行政法體系主要是行政機(jī)關(guān)及其職能、權(quán)力、管轄以及自由裁量權(quán)，其核心為行政權(quán)力的救濟(jì)與責(zé)任，此外還有行政立法與司法。6福里德曼較系統(tǒng)地區(qū)分了行政作用：1.作為維持秩序者的機(jī)能；2.作為社會(huì)服務(wù)者的機(jī)能；3.作為企業(yè)經(jīng)營者的機(jī)能；4.作為經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制者的機(jī)能；5.作為仲裁者的機(jī)能。5（P297298）王名揚(yáng)先生在英國行政法中對行政作用范圍的論述較少，只是在地方政府職權(quán)的范圍中列舉了法律賦予地方政府的一些重要的職能。7（P6872）通過分析可知，英國行政法對有關(guān)政府作用

11、的研究并不深入，而且其認(rèn)識(shí)的方法也主要是從從規(guī)范的角度歸納總結(jié)政府的作用范圍，而沒有關(guān)于政府作用的應(yīng)然分析以及實(shí)然分析。美國行政法學(xué)家施瓦茨定義行政法是管理政府行政活動(dòng)的部門法，它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補(bǔ)償。8（P1）這個(gè)定義把行政法分為三個(gè)部分：1.行政機(jī)關(guān)所具有的權(quán)力；2.行使這些權(quán)力的法定要件；3.對不法行政行為的補(bǔ)救。從這一定義可以看出美國行政法的主要研究領(lǐng)域，其中并沒有行政作用的位置。然而，界定政府的作用范圍正是確定行政機(jī)關(guān)權(quán)力的前提，對此施瓦茨并沒有意識(shí)到，他僅僅是通過行政權(quán)力的擴(kuò)張、變動(dòng)來認(rèn)識(shí)政府職能的范圍：“自1935年

12、社會(huì)保險(xiǎn)法制定以來，出現(xiàn)了行政權(quán)力深入社會(huì)立法領(lǐng)域的傾向?，F(xiàn)在這種傾向加劇了?！薄按送?，行政程序還擴(kuò)展到傳統(tǒng)上由法院管理的領(lǐng)域?！?（P2225）王名揚(yáng)先生在美國行政法一書中關(guān)于行政作用同樣也沒有專門的論述，只是在地方政府的職能中略有介紹，其中分別列舉了郡、鎮(zhèn)、市、特別行政區(qū)、學(xué)校區(qū)等地方政府的職能范圍，主要包括公共安全、公共衛(wèi)生和環(huán)境保護(hù)、公共交通、管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和職業(yè)活動(dòng)、公共教育、福利事業(yè)、娛樂設(shè)備、執(zhí)行法律、辦理選舉等等。9（P270280）這種列舉雖在一定程度上表明了政府的作用范圍，但是其職能分類似乎缺乏內(nèi)部系統(tǒng)的邏輯，而且這種列舉的方式也只是從規(guī)范角度對政府職能的認(rèn)識(shí)，并沒有應(yīng)然的判

13、斷。相比之下，大陸法系的行政法研究領(lǐng)域則更為廣泛，尤其是在理論建構(gòu)中有專門的行政作用法。綜上所述，筆者認(rèn)為，當(dāng)前行政法學(xué)上對行政作用的論述具有如下特點(diǎn)：首先，行政法對于行政作用的分析主要從現(xiàn)行的實(shí)定法規(guī)中分析、提煉，比較少關(guān)注價(jià)值層面上的行政作用問題，即行政作用應(yīng)否有界限、行政作用的界限如何確定等，甚至是事實(shí)層面的行政作用問題也被忽視了，如行政在實(shí)踐中究竟發(fā)揮著什么樣的作用等。其次，行政法學(xué)劃定行政作用主要采取的是歸納的方法，即主要是從各種具體的行政作用中提煉出一般性的行政作用的種類，然后在此基礎(chǔ)上架構(gòu)其內(nèi)在理論。只有少數(shù)學(xué)者從行政的一般性本源中演繹推論出行政作用的范圍，如法國的莫里斯奧里烏。

14、二、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的政府職能分析亞當(dāng)斯密第一次從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度證明了自私的個(gè)人在自由市場的條件下有利于整體福利的最大化，但他也注意到市場亦可能發(fā)生失靈，依照此前的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，此時(shí)政府應(yīng)發(fā)揮其調(diào)節(jié)作用。但此后的公共選擇理論證明了政府也可能出現(xiàn)失靈甚至更有可能出現(xiàn)失靈，市場的失靈并不當(dāng)然意味著政府的介入，市場與政府之間并非當(dāng)然的互補(bǔ)與互促。下面筆者著重從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析政府職能，并從規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)和實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個(gè)層面予以展開。（一）規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)上關(guān)于政府作用的應(yīng)然范圍界定1.公共物品經(jīng)濟(jì)學(xué)上一般根據(jù)排他性和競爭性對物品進(jìn)行分類。所謂排他性或可分性，是指任何人對某一物品的消費(fèi)，即排除了他人對該物品的消費(fèi)，消費(fèi)者可

15、支配的物品總量可細(xì)分至每一消費(fèi)者身上。相反，非排他性或不可分性是指任何人的消費(fèi)并不能排除他人對該物品的消費(fèi)，每一消費(fèi)者可支配的物品總量即為該物品的總量。所謂競爭性是指物品每增加一個(gè)單位的消費(fèi)，其邊際成本不為零；相反，非競爭性即物品每增加一個(gè)單位的消費(fèi)，其邊際成本為零。據(jù)此，可以將物品分為四類：（1）公共公益物品，具有不可排他性和非競爭性；（2）公共私益物品，具有不可排他性和競爭性；（3）私有公益物品，具有可排他性和非競爭性；（4）私有私益物品，具有可排他性和競爭性?；诋a(chǎn)權(quán)界定成本的原因，一般而言，私有私益物品界定成本較低，是典型的應(yīng)由市場提供的物品，而公共公益物品的界定成本因過于高昂，故一般

16、由政府來提供，中間兩種物品在性質(zhì)上介于該兩者之間，在提供上也介于兩者之間，如私有公益物品一般由地方政府或者社會(huì)團(tuán)體提供，所以又成為“俱樂部物品”，公共私益物品同樣也多是采取介于政府與市場之間的運(yùn)營方式。以上是界定政府作用范圍的粗略基準(zhǔn)，但需要進(jìn)一步明確：（1）從廣義上理解，公共物品包括兩種，“一是有形的物品，如國防等；二是無形的，指各類制度規(guī)則。”10（P217）而且作為界定產(chǎn)權(quán)的法律制度更是市場運(yùn)行的最基礎(chǔ)條件之一，這一公共物品的提供無疑需要立法、行政、司法機(jī)關(guān)的共同協(xié)作，并非行政機(jī)關(guān)單獨(dú)所能解決。（2）物品的屬性是物品本身所具有的，但物品的屬性不是靜止不變的。隨著技術(shù)、環(huán)境等因素的變化，物

17、品的屬性也相應(yīng)的改變，即使如國防這種最傳統(tǒng)的公共物品，在現(xiàn)在的高科技條件下也開始失去其純粹的公共物品性質(zhì)。11也有一些物品本來不是稀缺資源，但隨著人類技術(shù)以及需求的增長，從而也成為公共物品，如水資源。（3）物品的性質(zhì)決定物品的供給方式，但并非絕對?，F(xiàn)代世界的私有化進(jìn)程表明，政府在公共物品的提供上并非屬當(dāng)然有效率的選擇，市場在這些物品的提供上也并非完全無能為力，“實(shí)際上，它（指國防和治安）也不必由政府來壟斷，政府也可以利用市場的力量，并且引進(jìn)市場的機(jī)制，綜合運(yùn)用各種方式，來實(shí)現(xiàn)國防和治安的最佳供給?！?2（P172）2.外部性所謂外部性，是指“生產(chǎn)或者消費(fèi)對其他群體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償成本或給予了無須

18、補(bǔ)償?shù)氖找娴那樾??！?3（P263）具體有兩種：否定的外部性（外部不經(jīng)濟(jì)）和肯定的外部性（外部經(jīng)濟(jì)），前者指給其他群體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償?shù)某杀?，后者則是給予了無須補(bǔ)償?shù)氖找妗Ｓ捎诖嬖谏a(chǎn)與消費(fèi)的不同，因此在經(jīng)濟(jì)生活中外部性可以分為四類：消費(fèi)行為的外部經(jīng)濟(jì)、消費(fèi)行為的外部不經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)行為的外部經(jīng)濟(jì)以及生產(chǎn)行為的外部不經(jīng)濟(jì)?！爱?dāng)資源具有外部性時(shí)，市場就不能提供正確的信號(hào)，一般來說，對于外部不經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品市場會(huì)生產(chǎn)過剩，而對于外部經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品市場會(huì)生產(chǎn)不足?！?3（P263）解決這一問題的一個(gè)方法就是政府的介入，而政府作用的原理就是：對于外部不經(jīng)濟(jì)的行為進(jìn)行征稅，用于彌補(bǔ)其行為造成的外部不經(jīng)濟(jì)后果；對于外部

19、經(jīng)濟(jì)的行為進(jìn)行補(bǔ)貼，以此彌補(bǔ)其在成本上的損失，這樣就可以在一定程度上使得外部效應(yīng)內(nèi)部化。但是，這一解決方案最大的弊端就在于信息上的不完整。政府可以進(jìn)行征稅、進(jìn)行補(bǔ)貼，但征收多少、補(bǔ)貼多少，如何達(dá)到最優(yōu)的水平，都需要詳盡的信息。顯然，現(xiàn)實(shí)生活中的信息不對稱不能滿足這一要求?；诖耍鉀Q的途徑還是轉(zhuǎn)向了非政府的解決方式，如產(chǎn)權(quán)界定、組織設(shè)計(jì)、改變管制和控制、污染費(fèi)、押金退款制、可交易許可證或者干脆讓位于市場。12（P194218）但問題并非借此能夠得以完全解決，正如科斯對解決外部效應(yīng)問題提供的選擇，“一是明確有必要明確的產(chǎn)權(quán)；二是如果交易成本合算的的話，政府介入也不失為一種理性的選擇；三是如果市場

20、、企業(yè)不能以較合算的成本解決外部效應(yīng)問題，而政府的解決成本又遠(yuǎn)高于市場或企業(yè)的解決成本，那么該外部效應(yīng)問題就沒有必要解決?！?2（P203），14（P350）3.壟斷市場配置資源的有效性相當(dāng)程度是建立在一個(gè)假設(shè)上的，即市場是完全競爭的市場，每一個(gè)生產(chǎn)者和消費(fèi)者都是市場價(jià)格的接受者。但在現(xiàn)實(shí)中，這種理想的狀況難以實(shí)現(xiàn)，相反卻常常出現(xiàn)個(gè)別企業(yè)影響產(chǎn)品價(jià)格的情況。當(dāng)個(gè)別出售者具有一定程度的控制某一行業(yè)產(chǎn)品價(jià)格的能力時(shí)，該行業(yè)就處于不完全競爭（imperfect competition）的狀態(tài)，當(dāng)這種不完全競爭達(dá)到極致的時(shí)候，單一的出售者就完全控制某一行業(yè)，形成完全的壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)證明壟斷是沒有效率的，

21、12（P222225），15（P364371）因而需要削減壟斷，而削減壟斷可選擇的方法之一即是政府干預(yù)。政府控制不完全競爭的手段主要有稅收、價(jià)格控制、政府所有權(quán)、管制、反托拉斯政策以及促進(jìn)競爭，等等。值得研究的是，有時(shí)政府對壟斷進(jìn)行管制，反而會(huì)引起更多的效率減低。經(jīng)濟(jì)分析表明，政府通過征稅的辦法不可能解決由于壟斷帶來的福利凈損失的問題。其實(shí)，壟斷的形成可能有多種不同的原因，諸如技術(shù)、政府法律、規(guī)模經(jīng)濟(jì)等。事實(shí)上，較難解決主要是政府壟斷和自然壟斷，其中政府壟斷恰恰是因政府過多作用而引起，而對于自然壟斷，“傳統(tǒng)理論認(rèn)為，自然壟斷需要政府直接經(jīng)營或者政府管制，但新的實(shí)踐表明，自然壟斷可以進(jìn)一步的細(xì)分

22、，除了政府介入之外，由于技術(shù)條件的變化，實(shí)際上已經(jīng)可以進(jìn)行充分的競爭了。”12（P231）我國電信行業(yè)現(xiàn)在逐漸進(jìn)行的拆解、分立也是這一思路的體現(xiàn)。4.公平問題市場競爭的結(jié)果是有人成功、有人失敗，由此必然形成人們收入上的不均等，出現(xiàn)貧富差距，這樣就造成了競爭起點(diǎn)的不平等，這對于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展是不利的。于是，福利國家興起，主張政府介入進(jìn)行收入的再分配。但不同的分配方式對于效率是有影響的，在各國試圖使其公民收入平等化時(shí)，在公平和效率方面遇到了許多問題。因此，在公平與效率兩種發(fā)生沖突的價(jià)值之間進(jìn)行協(xié)調(diào)和選擇時(shí)，需要多大程度的再分配問題就顯得十分重要。這個(gè)問題并非能完全依賴經(jīng)濟(jì)學(xué)來回答，同樣也應(yīng)該在政

23、治哲學(xué)中尋求支持：一是要素稟賦的準(zhǔn)則，主要指市場面前人人平等，只要起點(diǎn)平等，在市場條件下出現(xiàn)任何結(jié)果都是可接受的；二是邊沁的功利主義原則，主要認(rèn)為收入分配應(yīng)該追求社會(huì)總福利和人均總福利的最大化；三是羅爾斯著名的兩項(xiàng)正義分配原則，即：（1）每一個(gè)人對于一種平等的基本自由之完全適用體制都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的。（2）社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該滿足兩個(gè)條件：第一，它們所從屬的公職和職位應(yīng)該在公平的機(jī)會(huì)平等條件下對所有人開放；第二，它們應(yīng)該有利于社會(huì)之最不利成員的最大利益?！?6（P70）不同的理論必然會(huì)推出政府的不同作用范圍或者作用方式，筆者認(rèn)為，羅爾斯的

24、觀點(diǎn)最值得借鑒，但在我國現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)條件下，問題的關(guān)鍵不在于政府在后一個(gè)原則上安排的失誤，而在于對第一項(xiàng)原則的要求尚未滿足。（二）實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)上關(guān)于政府作用的實(shí)然范圍研究政府何以會(huì)在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作中出現(xiàn)比市場失靈更糟糕的政府失靈？公共選擇理論試圖闡釋這些問題。公共選擇主要是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法向政治領(lǐng)域作出的拓展，其基本的理論假設(shè)主要是：經(jīng)濟(jì)學(xué)不是選擇科學(xué)，而是交易科學(xué)，（注：這一點(diǎn)將制度、規(guī)則從外在的定量變成了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的內(nèi)在變量。）方法論上的個(gè)人主義，主觀主義學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)，政治活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)人范式。17（P1224）由此而架構(gòu)的理論體系，必然會(huì)破除政府作為公益代表而完全恰當(dāng)?shù)芈男辛⒎ɑ蛘呃碚撡x予的職責(zé)

25、的神話，現(xiàn)實(shí)中關(guān)于政府的諸多問題也由此可以得到一定的理解，如政府規(guī)模擴(kuò)張、尋租、利益集團(tuán)、腐敗、政府失靈，等等。關(guān)于政府規(guī)模何以會(huì)不斷地?cái)U(kuò)張，公共選擇理論有著細(xì)致的解釋，比如塔洛克就認(rèn)為，多數(shù)票規(guī)則下的利益集團(tuán)的存在是政府增長的原因，17（P189）諾思、沃利斯、繆勒、奧爾森對此也作出分析。財(cái)政幻覺假說則認(rèn)為，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)能夠在政府的真實(shí)規(guī)模方面欺騙納稅人。18（P135152）尋租理論和利益集團(tuán)理論密切聯(lián)系在一起對政府腐敗等問題都有著深入的分析。當(dāng)國家行動(dòng)不能改善經(jīng)濟(jì)效率或當(dāng)政府把收入再分配給不恰當(dāng)?shù)娜藭r(shí)，政府失靈就產(chǎn)生了，具體表現(xiàn)為：沒有代表性的政府、政府目光短淺和行為短期化、政府活動(dòng)的低效率

26、。斯蒂格利茨把政府失靈的原因歸結(jié)為三個(gè)方面：信息不完全、政府官員的動(dòng)機(jī)、難以預(yù)期私部門對政府計(jì)劃的反應(yīng)，從而使政府行為的后果具有不確定性。17（P197201）三、經(jīng)濟(jì)分析之于行政作用分析的借鑒意義從上述關(guān)于公法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)上政府作用的簡要分析中可以看出，兩種學(xué)科遵循不同的路徑，對同樣的問題做出了不同的闡釋。但是，兩種不同路徑之間并非涇渭分明，兩者在認(rèn)識(shí)上存在著相當(dāng)程度的互補(bǔ)性，方法雖有不同，但對于許多的問題都得出了相同的結(jié)論。（一）研究層面上的互補(bǔ)：價(jià)值、規(guī)范與事實(shí)在以上的分析中，應(yīng)該注意到的一點(diǎn)是，純粹的行政法學(xué)對于政府作用的研究，主要是集中于規(guī)范的分析，采用的方法也主要是規(guī)范研究的方法。如

27、行政法學(xué)研究行政作用的范圍主要從法律的規(guī)定中抽象出一般性的行政作用種類，繼而根據(jù)這些種類的區(qū)分，從中架構(gòu)起不同的法支配原理，為下一步即法律規(guī)范的調(diào)整打下理論基礎(chǔ)。這正是純粹法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的確定性、嚴(yán)密性、邏輯性所衍生出來的研究路徑，也正是法學(xué)的獨(dú)特性所在。與此相對，經(jīng)濟(jì)學(xué)的重點(diǎn)則是在于，一方面以效率為導(dǎo)向推演出各個(gè)應(yīng)然的命題（規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)）；另一方面以現(xiàn)實(shí)為對象做出解釋和預(yù)測（實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)），區(qū)別于法學(xué)的規(guī)范研究。前者集中于價(jià)值層面，后者則集中于事實(shí)層面。如此，凸顯了兩個(gè)學(xué)科之間的區(qū)別之后，也可很明顯地看出兩者之間的互補(bǔ)性，若以問題作為共同的依托點(diǎn)，那么單純的價(jià)值研究、單純的實(shí)證研究或者單純的規(guī)范研究

28、都很容易陷于片面，從而也缺少一種總括全局的整體概念。比如，行政法學(xué)可以回答政府依法要做什么，應(yīng)該怎么做、應(yīng)該遵循什么程序、有什么救濟(jì)等等，卻很難回答政府到底應(yīng)該做什么或者實(shí)際上在做什么的問題。相反，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以從效率的角度告訴我們政府應(yīng)該做什么或者實(shí)際上政府會(huì)怎么做，但是卻不能回答支配政府運(yùn)作的規(guī)范結(jié)構(gòu)以及政府面臨的約束條件問題。而幾個(gè)層面結(jié)合起來的研究則在相當(dāng)程度上有利于矯正這一不足，首先可以確認(rèn)政府究竟應(yīng)該做什么，然后結(jié)合政府作用的不同原理，在規(guī)范上架構(gòu)政府運(yùn)作的制度框架，然后觀察、分析其在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中出現(xiàn)偏差的原因，反過來再修正制度框架，最終逐漸引導(dǎo)政府作用趨于應(yīng)然與實(shí)然的接近、契合。（二）

29、邏輯方法上的差異：歸納與演繹通過進(jìn)一步的分析可以發(fā)現(xiàn)，對于政府作用的研究，行政法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用了兩種相輔相成的邏輯方法：歸納與演繹。行政法學(xué)上研究行政作用主要運(yùn)用的是歸納的方法，即從眾多的行政作用具體形式中抽象出行政作用的一般類別（而且這種抽象很大程度上是遵循了歷史的脈絡(luò)，例如，大陸法系研究行政作用首先是抽象出秩序行政，然后隨著福利國家的興起又抽象出給付行政的概念），而且依此建構(gòu)起來的行政作用理論、制度隨著現(xiàn)實(shí)行政作用具體形式的增加變化而增加變化，如在夜警時(shí)代的國家，行政法主要抽象出來的就是秩序行政的原理，而隨著福利國家興起，行政法進(jìn)而從理論、制度上進(jìn)行修正，建構(gòu)起新的給付行政的原理。顯然，隨

30、著生活的發(fā)展，行政法的理論、制度也將隨此而不斷發(fā)展。相應(yīng)的，經(jīng)濟(jì)學(xué)上研究政府作用主要運(yùn)用的是演繹的方法，即首先假設(shè)一個(gè)基本的前提，繼而根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般原理、理論，以效率為歸依，分析現(xiàn)實(shí)中的問題，解釋實(shí)際中的政府現(xiàn)象或者提出對政府的應(yīng)然要求。但是如下所述，這兩種不同的路徑在最終的結(jié)論上卻不乏類似甚至相同之處。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，也可以看出所謂法律理性與經(jīng)濟(jì)理性有所不同，但也正是這種不同才使得多視角地研究問題成為必要，畢竟，世事紛紜復(fù)雜，對其的分析說明也是非某一個(gè)學(xué)科所能單獨(dú)勝任的。（三）問題乃至結(jié)論的對應(yīng)性通過具體對照，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種研究在問題乃至結(jié)論上都有著相當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系。首先，從廣義上講，所有的政府職能都可以歸入所謂的公共物品這一概念當(dāng)中，因?yàn)槠浔疽庵傅木褪巧婕暗焦驳氖聞?wù)需要由公共選擇來決定，政府本身即是公共選擇的產(chǎn)物，政府所有的作用自然也都是公共物品的不同形式，所以包括秩序行政、保護(hù)行政、給付行政都屬于廣義的公共物品范疇，尤其是秩序行政中的防衛(wèi)、警察、財(cái)政都正是傳統(tǒng)意義上典型的公共物品，也可以說是狹義上的公共物品，具有明顯的非排他性和非競爭性。進(jìn)一步細(xì)致的比較可以看出，保護(hù)行政中所講的環(huán)境保護(hù)行政問題相當(dāng)程度上都是為了解決外部性的問題，尤其是外部不