怎樣認(rèn)定虛假陳述責(zé)任

1、投資者怎樣證明虛假陳述民事責(zé)任的成立聚焦證券法修改草案證券市場(chǎng)虛假陳述,又稱不實(shí)陳述，是指證券發(fā)行交易過程中不正確或不正當(dāng)披露信息和 陳述事實(shí)的行為。從行為方式上看，虛假陳述既包括行為人的作為，即做出背離事實(shí)真相的陳述和 記載；也包括不作為，即對(duì)依法應(yīng)作陳述和記載的事項(xiàng)未作記載和陳述;還包括不適時(shí)地披露信息?，F(xiàn)行證券法第63條規(guī)定:發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái) 務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有 重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的,發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行 人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的

2、董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第161條規(guī)定: 為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專 業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確 性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。第202條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī) 定與第161條相似。這就是虛假陳述的民事責(zé)任在現(xiàn)行法上的依據(jù)。草案中對(duì)證券法第63條有兩處主要修改:一是將原文中的承銷的證券公司改為 履行保薦職責(zé)的證券公司二是在條文末尾增加了但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；發(fā)行人 的發(fā)起人、股東或者實(shí)際控制人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定。

3、草案中對(duì)證券法 第161條也有修改:一、要求為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī) 構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)”,并將有關(guān)文件的范圍擴(kuò)大至財(cái)務(wù)顧問報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告；二、在條 文末尾增加了但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。我們認(rèn)為，此次修訂草案關(guān)于虛假陳述民事責(zé)任 的內(nèi)容實(shí)際上是意圖將司法實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)上升為立法，因而可以預(yù)見，如草案得到通過,通知 、規(guī)定等現(xiàn)行的關(guān)于虛假陳述的司法解釋將繼續(xù)起著與當(dāng)前類似的作用，目前尚未審結(jié)的虛假 陳述賠償案件如嘉寶集團(tuán)行情,論壇）、ST同達(dá)、*ST聯(lián)誼行情,論壇）、ST圣方行情,論壇）、東方 電子行情,論壇）、*ST廣夏行情,論壇）等案也仍然需要

4、以它們?yōu)橐罁?jù)來審理。下面我們就根據(jù)修 訂草案和以上兩個(gè)司法解釋，具體分析投資者應(yīng)當(dāng)怎樣證明有關(guān)的若干法定事實(shí)的存在從而主張 虛假陳述民事責(zé)任的成立。一、虛假陳述行為人的認(rèn)定虛假陳述的責(zé)任主體有三類:1、發(fā)行人（即發(fā)行有關(guān)證券的公司）、保薦人；2、發(fā)行人和 保薦人的董、監(jiān)事、經(jīng)理、其他直接責(zé)任人員以及為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng) 出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、財(cái)務(wù)顧問報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu) 和人員；3、發(fā)行人的發(fā)起人、股東、實(shí)際控制人。要證明這些主體的身份通常都比較方便依據(jù) 公眾媒體登載的信息就足夠了，只有證明發(fā)行人的實(shí)際控制人存在一定難度。實(shí)際控制人是指 股份

5、未登記在其名下，但通過股權(quán)控制關(guān)系、協(xié)議或者通過其他安排，能夠決定發(fā)行人的人事、財(cái) 務(wù)和經(jīng)營(yíng)管理政策的自然人、法人或者其他組織，因而投資者要證明其與發(fā)行人存在股權(quán)控制關(guān) 系、協(xié)議或者相當(dāng)程度的人事連鎖（同一人在控制方與被控制方同時(shí)擔(dān)任要職）等情形，才能要求其 承擔(dān)虛假陳述的民事責(zé)任。至于這三類責(zé)任主體的主觀狀態(tài)即是否需要有故意和過失（統(tǒng)稱過錯(cuò)）的問題，虛假陳 述不像內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)那樣必須有故意才能成立有過失也可以。實(shí)踐中，投資者提出可以通 過證明發(fā)行人的發(fā)起人、股東、實(shí)際控制人事先已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在虛假陳述而未明確表 示反對(duì)，或者發(fā)起人對(duì)發(fā)行人的信息披露提供了擔(dān)保，來證明其有過錯(cuò)。另

6、外，證券法第72條還禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和證券交易所、 證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員證券業(yè)協(xié)會(huì)、證 券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員作出虛假陳述。盡管該條文沒有規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任（草案中的相 應(yīng)條文亦然），實(shí)務(wù)中也沒有追究其民事責(zé)任的案例，但考慮到規(guī)定將其他作出虛假陳述的機(jī)構(gòu) 或者自然人也列為虛假陳述案件的被告,對(duì)于這些主體是否能夠主張民事責(zé)任還有待實(shí)踐的進(jìn)一 步檢驗(yàn)。二、虛假陳述行為的認(rèn)定:有關(guān)處罰決定和刑事判決規(guī)定要求對(duì)虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟的投資人，除滿足民事訴訟法第108 條規(guī)定的起訴條件外，還必須持有有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定

7、或者人民法院的刑事裁判文書。這實(shí) 際上是在中國證監(jiān)會(huì)處罰決定外增加其他行政機(jī)關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機(jī)構(gòu)的處罰決定以 及人民法院已經(jīng)生效的刑事裁判文書。需要注意的是，有關(guān)司法解釋并沒有要求有關(guān)責(zé)任主體都受到行政或者刑事處罰后才可 以將其列為被告，只要有關(guān)行政機(jī)關(guān)或法院對(duì)某一虛假陳述行為進(jìn)行了處罰,投資者即可起訴與之 相關(guān)的任何責(zé)任主體，這是因?yàn)樾姓蛘咝淌绿幜P只是法院受理案件的依據(jù)，不是確定訴訟被告的 依據(jù)。至于相關(guān)被告之間是否存在連帶責(zé)任關(guān)系,應(yīng)由法院根據(jù)被告之間的約定或者有關(guān)司法解釋 的規(guī)定來判定，無須投資者證明被告之間有無意思聯(lián)絡(luò)等關(guān)系。三、損害事實(shí)的認(rèn)定:損害賠償額的計(jì)算方法問題虛假陳

8、述損害賠償額的計(jì)算方法與內(nèi)幕交易相似，即證明存在損害事實(shí)時(shí)選用差價(jià)計(jì)算 法。規(guī)定對(duì)此有比較詳細(xì)的說明：民事賠償責(zé)任的范圍以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失 為限,包括投資差額損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅。投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券 的，其投資差額損失以買入證券平均價(jià)格與實(shí)際賣出證券平均價(jià)格之差乘以投資人所持證券數(shù)量 計(jì)算；投資人在基準(zhǔn)日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失以買入證券平均價(jià)格與虛假陳 述揭露日或者更正日起至基準(zhǔn)日期間每個(gè)交易日收盤價(jià)的平均價(jià)格之差乘以投資人所持證券數(shù)量 計(jì)算。基準(zhǔn)日分別按下列情況確定:1、揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計(jì)成交量 達(dá)到其可

9、流通部分100%之日，但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計(jì)算；2、按前項(xiàng)規(guī)定在 開庭審理前尚不能確定的，以揭露日或者更正日后第30個(gè)交易日為基準(zhǔn)日；3、已經(jīng)退出證券交易 市場(chǎng)的，以摘牌日前一交易日為基準(zhǔn)日；4、已經(jīng)停止證券交易的，以停牌日前一交易日為基準(zhǔn)日。 虛假陳述導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的,投資人有權(quán)要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率 的利息。四、虛假陳述行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系的認(rèn)定與對(duì)內(nèi)幕交易相應(yīng)要件的證明相似，因果關(guān)系的認(rèn)定是通過欺詐市場(chǎng)理論加以推定的 （推定意味著可以由被告舉證推翻）。投資者要證明因果關(guān)系存在，只要運(yùn)用同時(shí)原則（即證明 自己在操縱行為的同一時(shí)間里進(jìn)行了相同證券的交易）即可。依規(guī)定，投資者如果能夠證明以 下三者即1、所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券。2、在虛假陳述實(shí)施日及以后至揭露日或者 更正日之前買入該證券。3、在虛假陳述揭露日或者更正日及以后因賣出該證券發(fā)生虧損,或者因 持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損，虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。被告如果