單元5 建設(shè)工程施工合同的訂立

1、建設(shè)工程合同管理概述建設(shè)工程合同管理需要掌握的知識點建設(shè)工程法律基礎(chǔ)：合同法律關(guān)系、代理、訴訟、債權(quán)；合同法律制度：合同的訂立；合同的效力；合同的履行與擔(dān)保；合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止；違約責(zé)任；合同爭議的解決。建設(shè)工程合同管理的概念及原則：建設(shè)工程合同的概念、分類、主要合同關(guān)系、合同管理的主要內(nèi)容等。需要掌握的知識點單元5 建設(shè)工程施工合同的訂立項目一 建設(shè)工程施工合同訂立程序第 2 節(jié) 合同及合同法合同及合同法的概念合同的概念平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議雙方協(xié)商一致，同時不能違反法律、行政法規(guī) 狹義合同指債權(quán)合同，廣義合同還包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有

2、關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議以及勞動合同合同法的概念合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。合同法是規(guī)范我國社會主義市場交易的基本法律，是民商法的重要組成部分5.1.1建設(shè)工程施工合同合同法的概念 狹義的合同法僅指中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)。本書講的合同法是狹義的。廣義的合同法,是指由國家制定的,并由國家強制力保證實施的,調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。廣義合同法是由憲法、民法通則、合同法(1999年3月15日全國人大通 過,1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法)、合同法規(guī)、地方性合同法規(guī)、最高人民法院關(guān)于合同法規(guī)的司法

3、解釋以及中國締結(jié)、參加或承認的國際條約和國際慣例組成的。5.1.1建設(shè)工程施工合同合同的特征： 1.合同是一種民事法律行為。.合同是平等主體之間的協(xié)議，即合同當(dāng)事人的法律地位平等。.合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容和目的的民事行為。.合同是兩個以上的人意思表示一致的協(xié)議。第 2 節(jié) 合同及合同法合同的分類合同法的基本分類15種列名合同建設(shè)工程合同類勘察合同、設(shè)計合同、施工合同 委托合同監(jiān)理合同其他分類計劃與非計劃合同雙務(wù)合同與單務(wù)合同諾成合同與實踐合同主合同與從合同有償合同與無償合同要式合同與不要式合同合同的分類十五大類合同:(1)買賣合同;(2)供用電、水、氣、熱力合同;(3)贈與

4、合同;(4)借款合同;(5)租賃合同;(6)融資租賃合同;(7)承攬合同; (8)建設(shè)工程合同;(9)運輸合同;(10)技術(shù)合同;(11)保管合同;(12)倉儲合同;(13)委托合同;(14)行紀合同;(15)居間合同。 二、合同的主要條款 第 2 節(jié) 合同及合同法合同的內(nèi)容當(dāng)事人名稱或住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價款或報酬履行期限地點或方式違約責(zé)任解決爭議的方法第 2 節(jié) 合同及合同法合同示范文本與格式條款合同合同示范文本是指由一定機關(guān)事先擬定的對當(dāng)事人訂立相關(guān)合同起示范作用的合同文本，只對當(dāng)事人訂立合同時參考使用。格式合同條款應(yīng)遵循公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，并提請對方注意免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任

5、、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利提供格式條款一方的解釋在格式條款與非格式條款不一致時，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款 第 3 節(jié) 建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系業(yè)主的主要合同關(guān)系 咨詢(監(jiān)理)合同、勘察設(shè)計合同、供應(yīng)合同、工程施工合同、貸款合同 承包商的主要合同關(guān)系 分包合同、供應(yīng)合同、運輸合同、加工合同、租賃合同、勞務(wù)供應(yīng)合同、保險合同 建設(shè)工程合同體系 三、建設(shè)工程合同勞務(wù)合同專業(yè)分包合同運輸合同采購合同分包合同勞務(wù)分包合同工程項目工程施工合同監(jiān)理合同勘察、設(shè)計合同借款合同采購合同 圖5-1 建設(shè)

6、工程合同體系工程合同管理的工作內(nèi)容建設(shè)工程合同管理的過程是一個動態(tài)過程，全過程包括：1.合同訂立前的管理2.合同訂立階段的管理3.合同履行階段的管理4.發(fā)生合同糾紛時的管理第 2 節(jié) 合同及合同法合同訂立的基本原則平等原則法律地位、權(quán)力義務(wù)、充分協(xié)商自愿原則訂立不訂立、與誰定、內(nèi)容、協(xié)議變更或解除、爭議形式公平原則不得濫用權(quán)力、不得惡意磋商、風(fēng)險合理、違約責(zé)任公平誠實信用原則通知、協(xié)助、保密等遵守法律和公序良俗原則5.1.2施工合同訂立原則5.1.2施工合同訂立形式建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并參照標(biāo)準(zhǔn)合同文本簽訂。訂立合同的過程分解為要約與承諾兩個環(huán)節(jié)。 第 2 節(jié) 合同及合同法合同訂

7、立的程序要約概念：希望和他人訂立合同的意思表示條件：內(nèi)容具體確定；經(jīng)受要約人承諾，要約人既受該意思表示約束要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示要約之前行為要約的撤回和撤銷要約撤回-發(fā)生法律效力之前。撤回要約的通知應(yīng)在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷-發(fā)生法律效力之后。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第 2 節(jié) 合同及合同法合同訂立的程序承諾概念：受要約人作出的同意要約的意思表示條件：受要約人作出；只能向要約人作出；內(nèi)容與要約內(nèi)容一致（大條款一致）；在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的期限：要約以對話方式作出及時承諾；要約以非對話方式作出合理期限（投寄信件的郵戳

8、日期）遲到的承諾：受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾-除非要約人及時通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約。非受要約人原因延誤到達的承諾-除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。試分析招投標(biāo)過程中要約邀請、要約、承諾各是什么？提示：招標(biāo)公告、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書思考5.1.3施工合同簽訂程序建設(shè)單位簽訂合同的程序 1.中標(biāo)企業(yè)選定后，應(yīng)根據(jù)規(guī)定，就工程質(zhì)量、工期要求、合同價款及支付辦法等，在協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上，簽訂施工合同；接受中標(biāo)通知書組成談判小組草擬合同專用條件談 判經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批。參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范

9、文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。2.建設(shè)單位組成由項目法人代表、設(shè)計單位代表、工程技術(shù)人員、財務(wù)人員參加的談判小組，按招投標(biāo)文件的約定，與中標(biāo)的施工、監(jiān)理等相關(guān)單位洽談合同，明確工程期限、金額、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等；3.合同簽署前須報經(jīng)公司會議審議通過；4.簽訂設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同，必須同時簽訂廉政合同，明確廉政責(zé)任。 中標(biāo)單位簽訂施工合同的程序接受中標(biāo)通知書組成談判小組草擬合同專用條件談 判經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批 參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。在合同管理部門備案并繳納印花稅5.1.4合同訂

10、立過程中的職責(zé)及檢查一、合同訂立過程的職責(zé)企業(yè)應(yīng)圍繞合同管理工作，協(xié)調(diào)好各職能部門的關(guān)系，在合同訂立過程中以企業(yè)整體利益最大化的原則相互合作，為此應(yīng)制定各職能部門的工作職責(zé)。核對（1）證照類齊全性（2）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（3）經(jīng)濟類條款（4）法律法規(guī)符合性（5）時間（6）合同涉及到的其他相關(guān)方面。二、合同訂立過程的檢查項目二 建設(shè)工程施工合同談判合同談判既是一門科學(xué)也是一門藝術(shù), 更是追求企業(yè)效益最大化的關(guān)鍵一環(huán) 5.2.1合同談判的依據(jù)1. 法律、行政法規(guī)2.通用條款3.發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況 4.投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書 5.2.2合同談判形式及原則在合同談判階段，雙方談判的結(jié)果一般以合

11、同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀要形式，形成書面文件。建設(shè)工程施工合同的談判，應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件的要求，結(jié)合合同實施中可能發(fā)生的各種情況進行周密、充分的準(zhǔn)備，按照締約過失責(zé)任原則保護企業(yè)的合法權(quán)益。5.2.3合同談判的主要內(nèi)容確認工程內(nèi)容和范圍確認技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案確認合同價格條款確認價格調(diào)整條款確認合同款支付方式的條款確認工期和維修期5.2.4談判的策略和技巧1.掌握談判進程，合理分配各議題的時間 2.分配談判角色3.注意談判氛圍4.充分利用專家的作用5.拖延和休會 項目三 建設(shè)工程施工合同效力5.3.1確認合同效力的一般原則 1.訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則2.確認合同效力的一

12、般原則（1）審查合同主體是否合格；（2）審查合同內(nèi)容是否合法；（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實；（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。第 2 節(jié) 合同及合同法合同的效力合同的生效合同生效的條件當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力意思表示真實不違反法律或者社會公共利益合同生效的時間一般規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效附條件和附期限的合同附生效條件的合同，自條件成就時生效附解除條件的合同，自條件成就時失效附生效期限的合同，自期限界至?xí)r生效附終止期限的合同，自期限屆滿時失效第 2 節(jié) 合同及合同法合同的效力無效合同定義：違反法律法規(guī)等規(guī)定訂立的合同，國家不承認其效力合同無效的情形整體無效

13、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法活動掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。免責(zé)條款無效造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的表見代理人訂立的合同無效合同的確認人民法院或仲裁機構(gòu)第 2 節(jié) 合同及合同法合同的效力可變更可撤銷合同定義-欠缺生效條件，一方當(dāng)事人可以按自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同可變更可撤銷合同的情形因重大誤解而訂立的合同在訂立合同時顯失公平的合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同 有權(quán)變更或撤銷的機構(gòu)-人民法

14、院或仲裁機構(gòu)（以申請為原則）撤銷權(quán)的消滅具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)第 2 節(jié) 合同及合同法合同的效力效力待定合同 限制民事行為能力人訂立的合同經(jīng)法定代理人追認后，合同有效無代理權(quán)人訂立的合同經(jīng)被代理人追認后，合同有效相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效表見代理人訂立的合同合同有效，其后果由被代理人承擔(dān)法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同除非相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同經(jīng)權(quán)利人追認，訂立的合同有效取得處分權(quán)，合同有效 表見

15、代理：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后已被代理人的名義訂立合同，相對人“有理由”相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為叫表見代理。表見代理行為有效。為了保護善意第三人的合法權(quán)益。5.3.2影響建設(shè)工程合同效力的情形1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3.建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。5.3.3審查建設(shè)工程施工合同的效力1是否有違反法律法規(guī)和違反合同簽訂原則的條款；2雙方是否具備相應(yīng)資質(zhì)和履行合同的能力；3有無損害國家、社會和第三者利益的條款；4是否具備簽訂合同的必要條件；5合同條款是否完備、內(nèi)容是否詳盡準(zhǔn)確

16、；6雙方駐工地代表是否具備規(guī)定的資質(zhì)條件；7工期、質(zhì)量和合同價款等條款是否符合規(guī)定。5.3.4合同無效后的處理原則 1.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。2.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。3.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。合同的效力小結(jié)1合同的效力 2.合同生效的條件 3.合同生效的時間合同的效力又稱合同的法律效力，是法律賦予依法成立的合同具有約束

17、當(dāng)事人乃至第三人的強制力。合同生效的一般原則是依法成立的合同,自成立時生效。如果合同生效附加了條件或期限,則合同在符合所附條件時生效或在所附期限到來時生效或失效。（1）當(dāng)事人須有締約能力。（2）意思表示真實（3）不違反法律和社會公共利益。（4）合同的形式合法。4.3.4效力待定合同及類型1 效力待定合同的概念2效力待定合同的類型效力待定的合同,是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定,只有經(jīng)過有權(quán)人的追認,才能化欠缺有效要件為符合有效要件,發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認,合同歸于無效。（1）限制行為能力人訂立的合同。（2）無代理權(quán)人以他人名義訂立的合同。

18、（3）無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同。4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同基本特征就是違反法律或者社會公共利益。 （1）重大誤解訂立的合同。（2）顯失公平訂立的合同。（3）一方以欺詐、脅迫的訂立的合同。1無效合同2.可變更、可撤銷合同 3.可變更、可撤銷合同種類又稱為相對無效的合同,是指欠缺合同有效要件,一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷的合同。 【案例】 承包人和發(fā)包人簽訂了物流貨物堆放場地平整工程合同，規(guī)定工程按我市工程造價管理部門頒布的綜合價格進行結(jié)算。在履行合同過程中，因發(fā)包人未解決好征地問題，使承包人7臺推土機無法進入場地，窩工200天，致使承包人沒有按期交工。 經(jīng)發(fā)包

19、人和承包人口頭交涉，在征得承包人同意的基礎(chǔ)上按承包人實際完成的工程量變更合同，并商定按“冶金部廣東省某廠估價標(biāo)準(zhǔn)機械化施工標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)算。工程完工結(jié)算時因為窩工問題和結(jié)算依據(jù)發(fā)生爭議。 承包人起訴要求發(fā)包人承擔(dān)全部窩工責(zé)任并堅持按第一次合同規(guī)定的計價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)辦理結(jié)算，而發(fā)包人在答辯中則要求承包人承擔(dān)延期交工責(zé)任。法院經(jīng)審理判決第一個合同有效，第二個口頭交涉的合同無效，工程結(jié)算的依據(jù)應(yīng)當(dāng)依雙方第一次簽訂的合同為準(zhǔn)?！景咐u析】 本案的關(guān)鍵在于如何確定工程結(jié)算計價的依據(jù)，即當(dāng)事人所訂立的兩份合同哪個有效。依合同法“第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同的有效要件之一是書面

20、形式，而且合同的簽訂、變更或解除，都必須采取書面形式。本案中的第一個合同是有效的書面合同，而第二個合同是口頭交涉而產(chǎn)生的口頭合同，并未經(jīng)書面固定，屬無效合同。所以，法院判決第一個合同為有效合同。項目四 訂立建設(shè)工程施工合同5.4.1建設(shè)工程施工合同的概念及其訂立的條件建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議。訂立建設(shè)工程施工合同應(yīng)具備條件5.4.2選擇建設(shè)工程施工合同文本國內(nèi)使用的建設(shè)工程施工合同示范文本是由建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年頒布實施的建設(shè)工程施工合同 (示范文本)(GF-1999-0201)(簡稱“示范文本”)。示范文本是

21、針對我國土木工程施工特點制訂，適用于國內(nèi)大、中、小型工程，它與我國法律、法規(guī)緊密結(jié)合，將有關(guān)法律、法規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。我國建設(shè)部關(guān)于建設(shè)施工合同管理辦法明確規(guī)定“簽定合同，必須以建設(shè)工程施工合同（示范文本）的合同條件明確約定條款”，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力。 5.4.3建設(shè)工程施工合同本文組成建設(shè)工程施工合同（示范文本）由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。5.4.4建設(shè)工程施工合同本文組成和解釋(1)施工合同協(xié)議書；(2)中標(biāo)通知書；(3)投標(biāo)書及其附件；(4)施工合同專用條款

22、；(5)施工合同通用條款；(6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；(7)圖紙；(8)工程量清單；(9)工程報價單或預(yù)算書。合同文件應(yīng)能夠互相解釋、互相說明。當(dāng)合同文件中出現(xiàn)不一致時，上面的順序就是合同的優(yōu)先解釋順序 合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容1.工程名稱、地點、范圍、內(nèi)容，工程價款及開竣工日期；2.雙方的權(quán)利、義務(wù)和一般責(zé)任；3.施工組織設(shè)計的編制要求和工期調(diào)整的處置辦法；4.工程質(zhì)量要求、檢驗與驗收辦法；5.合同價款調(diào)整與支付款方式 6.材料、設(shè)備的供應(yīng)方式與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；7.設(shè)計變更； 8.竣工條件與結(jié)算方式；9.違約責(zé)任及處置辦法； 10.爭議解決方式；11.安全生產(chǎn)防護措施。5.4.5完善建設(shè)工程施工合同條款合同的糾紛主要來源于合同條款，合同條款的約定需要準(zhǔn)確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過程中的問題。合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導(dǎo)致合同履行過程中的糾紛的原因。項目五 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險5.5.1合同風(fēng)險由于工程項目建設(shè)關(guān)系的多元性、復(fù)雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大，市場競爭激烈等都構(gòu)成了項目承包合同的風(fēng)險性，因此幾乎沒有不存在風(fēng)險