論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡

1、論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡關(guān)鍵詞:股東；派生訴訟；權(quán)利配置；利益平衡傳統(tǒng)上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因?yàn)镕ssv.Harbttle一案中確立了限定規(guī)那么，要求只有當(dāng)涉及不當(dāng)行為是不可批準(zhǔn)或追認(rèn)時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認(rèn)為公司是適格原告的原那么存在一項(xiàng)例外，即“被訴訟當(dāng)事人本身持有和控制公司的多數(shù)股份，而且他們不允許以公司的名義起訴。也就是說，“違法者控制是構(gòu)成衍生訴訟的根本要素。1111假設(shè)原告聲稱被告的違法者占據(jù)或控制了董事會，或聲稱董事會與多數(shù)人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的?公司法?75(4)e才允許股東以公司的名

2、義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發(fā)生的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國。由于美國立法上對派生訴訟持疑心和約束態(tài)度，致使其立法的重點(diǎn)圍繞派生訴訟涉及的利害關(guān)系人進(jìn)展多重的復(fù)雜的利益平衡，規(guī)定了許多表達(dá)折中主義的法律標(biāo)準(zhǔn)。法律要求股東提起派生訴訟必須符合好心規(guī)那么，并可以公平、充分地代表全體股東的利益，不得進(jìn)展損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州公布了某些形式的“費(fèi)用擔(dān)保的成文法。據(jù)此，公司有權(quán)要求原告為公司的合理費(fèi)用包括律師費(fèi)提供擔(dān)保，除非原告擁有至少相當(dāng)于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經(jīng)發(fā)行的股票。然而。?修訂示范公司法?，?公司治理原那么：分析

3、與建議?7.04()，以及特拉華州公司法卻從根本上回絕使用費(fèi)用擔(dān)保的方法阻止“惡意股東訴訟strikesuits。對利用費(fèi)用擔(dān)保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態(tài)度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有根據(jù)的訴訟一律凍結(jié)，打擊面過寬；二是它對小股東構(gòu)成不公平的歧視，因?yàn)樗灰笮」蓶|提供擔(dān)保；三是它不能實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)目的，經(jīng)常被躲避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯(lián)邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費(fèi)用擔(dān)任的規(guī)定。其結(jié)果是“大多數(shù)的費(fèi)用擔(dān)保法律似乎成事缺乏，敗事有余。1010派生訴訟要求原告同時擁有和繼續(xù)擁有公司股份，以及

4、前置程序的規(guī)定，目的就為了約束提起派生訴訟的數(shù)量，防止濫訴。徒勞例外規(guī)那么那么是根據(jù)公司內(nèi)部客觀上存在阻礙派生訴訟的因素所進(jìn)展特殊利益平衡。即假設(shè)董事會與被質(zhì)疑交易的關(guān)聯(lián)方到達(dá)一定程度，即可免除正式懇求的要求。但是，如何運(yùn)用這一規(guī)那么美國各州的意見那么大相徑庭。一些案件中法官認(rèn)為當(dāng)所有的董事都為被告時，正式懇求應(yīng)予以免除。1212傳統(tǒng)規(guī)那么為“當(dāng)有嫌疑的過錯人構(gòu)成董事會的多數(shù)時，正式懇求即予以免除。1313根據(jù)特拉華州公司法，假設(shè)多數(shù)董事存在著利害關(guān)系，或者原告陳述的特定事實(shí)是真實(shí)的；或構(gòu)成對被指控的交易是否符合合理商業(yè)判斷地質(zhì)疑，原告就可以免除提出正式懇求。?公司治理原那么：分析與建議?第7

5、部分第1章的作者認(rèn)為：“假設(shè)斷定標(biāo)準(zhǔn)僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告?zhèn)儠?zhǔn)確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以防止正式懇求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式懇求規(guī)那么。1010舉證責(zé)任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責(zé)任：1原告對與公司有利害關(guān)系的董事、高級主管、對公司有控制權(quán)的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負(fù)有舉證責(zé)任。(2)當(dāng)原告訴訟懇求指控被告違犯慎重注意義務(wù)，或公司與第三人及公司低級管理人員進(jìn)展不公平交易時，原告負(fù)有舉證責(zé)任。3被告的行為屬于應(yīng)受譴責(zé)的成心違法行為；4董事會或委員會不能按規(guī)定在特定的情況下，做出客觀判斷；5駁回訴訟會導(dǎo)致被告及

6、其關(guān)聯(lián)方保存重大不當(dāng)利益。6當(dāng)公司懇求補(bǔ)充駁回申請時，假設(shè)原告反對，那么原告有證明為什么法院不應(yīng)該準(zhǔn)許公司進(jìn)展補(bǔ)充程序的舉證責(zé)任。原告可以向法院申請證據(jù)開示，以獲得派生訴訟的必要信息?！霸娴拇蟛糠肿C據(jù)只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到。1414假設(shè)沒有證據(jù)開示，那么即使有理由的訴訟也經(jīng)常不能被成功地起訴，因?yàn)樵嫱茈y獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：1當(dāng)原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權(quán)的人違犯公平交易時，舉證責(zé)任由公司承擔(dān)。證明的內(nèi)容為并不違犯公平交易，或董事會或委員會懇求駁回訴訟符合公司的最大利益。2被告負(fù)有被告不充分代表的舉證責(zé)任。四、重心偏離的利益平衡派生訴訟

7、中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權(quán)行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因?yàn)橛⒚绹业呐缮V訟中，公司往往被列為形式被告，實(shí)際上公司才是正直的原告因?yàn)樵嫣岢龅呐缮V訟的目的必須是為了使公司獲得補(bǔ)償或其他利益，才具有合法性和正當(dāng)性。然而就派生訴訟所涉及的利害關(guān)系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經(jīng)營者與公司之間的利益；有利害關(guān)系的董事、高級主管和對公司享有控制權(quán)的人與公司和廣闊股東之間的利益；原告及其代理律師之間利益。然而，在這一系列利益關(guān)系中，立法似乎在圍繞著原告股東或董事公司形式被告這一軸線

8、進(jìn)展利益平衡，而對原告股東或被告與被告可能對公司施行侵權(quán)的董事、高級主管和公司的控制者之間關(guān)注甚少。也許正因?yàn)閷ε缮V訟的疑心和約束態(tài)度，致使利益平衡的重心發(fā)生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律標(biāo)準(zhǔn)。從以下對公司經(jīng)營管理層的保護(hù)和關(guān)于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏向我們也能略見一斑。假設(shè)以第三人包括公司的普通雇員作為派生訴訟的被告，那么公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業(yè)判斷規(guī)那么的保護(hù)。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關(guān)心的是訴訟結(jié)果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，

9、但對律師來說利大風(fēng)險校因?yàn)樵V訟失敗的風(fēng)險原告和其律師的損失之間存在著宏大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微缺乏道，但卻意味著律師數(shù)年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對本質(zhì)權(quán)利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國?聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?、?修訂示范商事公司法?、?公司治理原那么：分析與建議?，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結(jié)或撤回派生訴訟須經(jīng)法院批準(zhǔn)。并要求在法院批準(zhǔn)之前應(yīng)通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結(jié)、互讓了結(jié)或和解而受到本質(zhì)性影響時，才可以免除通告義務(wù)。假設(shè)法院不能直接認(rèn)定股東的利益不會受和

10、解的影響，在批準(zhǔn)和解之前，應(yīng)為股東提供聽證時機(jī)。假設(shè)批準(zhǔn)派生訴訟的和解有利于公司各種利益的平衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應(yīng)批準(zhǔn)原被告提議的和解或?qū)υV訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應(yīng)側(cè)重于和解是否可以給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。1515除此而外，法院還應(yīng)當(dāng)考慮和解是否經(jīng)公司無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)。美國各州現(xiàn)行法律規(guī)那么通常規(guī)定，以公司名義提起訴訟并為公司贏得了實(shí)際利益的原告有權(quán)要求公司補(bǔ)償包括律師費(fèi)用在內(nèi)的合理費(fèi)用。關(guān)于律師費(fèi)用美國大多數(shù)州遵循“小時計費(fèi)規(guī)那么，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金案件中，判決原告律師獲得公司所得補(bǔ)償

11、的一定比例的報酬有時可能更合理。裁定律師費(fèi)用時，最高法院主張應(yīng)該“側(cè)重考慮原告為公司贏得的救濟(jì)意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費(fèi)的時間是否合理1616?公司治理原那么：分析與建議?717規(guī)定：“派生訴訟中勝訴的原告有權(quán)根據(jù)對派生訴訟在管轄權(quán)的法院的判決，由公司補(bǔ)償合理的律師費(fèi)及訴訟過程其他合理費(fèi)用，但在任何情況下，律師費(fèi)都不能超過原告為公司贏得的救濟(jì)包括非金錢救濟(jì)價值的一個合理的比例。五、我國股東派生訴訟：簡化的權(quán)利分配及利益平衡我國?公司法?第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有違犯法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股

12、份的股東，可以書面懇求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有違犯法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面懇求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面懇求后回絕提起訴訟，或者自收到懇求之日起30內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。別人進(jìn)犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規(guī)定的股東可以按照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。這便是

13、我國的派生訴訟制度。我國?公司法?似乎不象美國立法那樣對派生訴訟根本上抱有疑心和約束態(tài)度，而是堅信或強(qiáng)調(diào)派生訴訟具有保護(hù)小股東和制約經(jīng)營者、公司控制股東及其關(guān)聯(lián)人士的積極意義。因此其標(biāo)準(zhǔn)中表達(dá)的權(quán)利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復(fù)雜的程序安排。這反映了我國該項(xiàng)制度草創(chuàng)時期，以粗糙地立法有限、慎重地推動派生訴訟的本意。詳細(xì)表現(xiàn)如下：一以公司享有的訴權(quán)向股東有限地分配派生訴訟權(quán)我國?公司法?第152條第1款規(guī)定派生訴訟的主體資格為有限責(zé)任公司的股東、股份連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責(zé)任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規(guī)定。股份派生訴訟的

14、原告主體資格的范圍那么有所限定，股東的訴權(quán)被規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續(xù)所有的限制卻仍然會大大減少對股份提起派生訴訟的數(shù)量。該條不成認(rèn)股權(quán)受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內(nèi)。二股東獲得派生訴權(quán)須經(jīng)前置程序，但依法可以免除我國?公司法?第152條第1款規(guī)定了股東向監(jiān)事會、監(jiān)事或董事會、執(zhí)行董事提出書面懇求的前置程序，假設(shè)訴訟懇求遭到書面回絕或者自收到懇求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權(quán)。第2款規(guī)定：“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利

15、益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。也就是說，有此情形可以豁免前置程序。這一點(diǎn)是對?公司治理原那么：分析與建議?7.03(b)關(guān)于免除前置程序事由規(guī)定的借鑒。?公司法?第152條未將向股東會提出懇求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，?修訂示范商事公司法?，以及德拉華州的判決保持了一致。三股東獲得原告資格沒有規(guī)定“公平、充分地代表原那么和“費(fèi)用擔(dān)保的限制這表達(dá)了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創(chuàng)時期，在國內(nèi)尚缺乏充分的派生訴訟理論，這一制度的得失和利弊尚未經(jīng)過理論經(jīng)歷的情況下，筆者認(rèn)為這種立法態(tài)度是值得肯定的。然那么，我國?公司法?也未規(guī)定原

16、告獲得勝訴由公司承擔(dān)其訴訟費(fèi)用的鼓勵制度，這對該項(xiàng)制度施行不能不說是一種缺憾。因?yàn)楣蓶|很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟本錢無法獲得補(bǔ)償，而導(dǎo)致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規(guī)定而無實(shí)際應(yīng)用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點(diǎn)上有待將來立法作出補(bǔ)充規(guī)定。四公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確由于公司在派生訴訟中地位不明，當(dāng)派生訴訟已經(jīng)啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院懇求駁回訴訟的懇求權(quán)；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負(fù)有哪些相應(yīng)的義務(wù)。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審訊過程實(shí)現(xiàn)平衡，也無助于法院迅速地理解案情和公司的運(yùn)行現(xiàn)狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點(diǎn)，必須在將來的立法填補(bǔ)空白?？偠灾谖覈?dāng)前公司運(yùn)行環(huán)境下，無論是或是股份治理機(jī)制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨(dú)立性，董事、監(jiān)事及其他高級管理人員對公司的忠實(shí)義務(wù)往往得不到嚴(yán)格的履行，董事、經(jīng)理和其他高級管理人員對公司的慎重注意義務(wù)在2022年修訂的?公司法?中剛剛確立。以往理論中有限責(zé)任公司的大股東排斥小股東，或利用控制