監(jiān)護人責任的疑難問題論述

1、監(jiān)護人責任的疑難問題論述一、特殊的監(jiān)護人主體單位的賠償責任問題在侵權責任法頒布以前，對有財產(chǎn)的被監(jiān)護人來說，單位擔任監(jiān)護人 時是不承擔賠償責任還是要承擔全部賠償責任，盡管學術界有不同的觀點，但不 論是從解釋論的角度來理解立法原意還是在實務中的一般操作，主流觀點都認 為單位擔任監(jiān)護人時不承擔賠償責任。而在侵權責任法出臺后，單位擔任監(jiān) 護人的賠償問題成為一個頗具爭議的話題。筆者認為對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人侵權 案件，單位擔任監(jiān)護人的仍應當承擔賠償責任。理由主要有以下幾點：首先，不能 通過法律的位階關系認定單位擔任監(jiān)護人不承擔賠償責任。對于單位擔任監(jiān)護人 是否承擔賠償責任有法律適用，有學者認為，“怎樣適

2、用應由全國人民代表大會 常務委員會裁決。在全國人民代表大會常務委員會作出裁決前，應按民法通則 的規(guī)定處理，因為民法通則的位階高”。這種觀點有一定道理，但不能接受應 適用民法通則的觀點。誠然民法通則由全國人大通過而侵權責任法 由全國人大常委會通過是一個不爭的事實，但從立法的意義上說，侵權責任法 是在民法通則基礎上制定的，侵權責任法第32條是對民法通則第 133條的繼受，卻在此處作出如此修改，這是有意的改變，表明了立法者的價值取 向。如果單位監(jiān)護人依然依民法通則的規(guī)定不承擔侵權責任，那么侵權責 任法在此就沒有必要作出改變。因此，應當認為單位擔任監(jiān)護人不承擔賠償責 任已成歷史，對于單位監(jiān)護人的責任應

3、適用侵權責任法的規(guī)定。其次侵權 責任法的規(guī)定更具合理性。有學者認為，“原先存在于民法通則第133條 第2款中的但書，其正當性存在很大疑問，在解釋論上很難對其給出一個合理說 明”。這種觀點認為取消但書是解決了困擾學界的一個難題，并認為“先前的但 書之所以不合理，主要的原因就在于，它根本沒有辦法與第1款所確定的一般規(guī) 則相吻合”。按照其思路，第1款的規(guī)定統(tǒng)領整個第32條，第2款應符合第1款 的原則，那么如此推斷,單位應當承擔被監(jiān)護人的侵權責任才合理。在民法通則 第133條明文規(guī)定單位不承擔賠償責任的情況下，都能推斷出單位承擔的合理 性。那么侵權責任法第32條的修改就更表明了單位應當承擔賠償責任。再

4、 次,單位監(jiān)護人也應承擔責任符合立法理念。侵權責任法刪掉“但單位擔任監(jiān) 護人的除外”也是與刪掉“適當賠償”中的“適當”相呼應。侵權責任法第 32條第2款中規(guī)定“不足部分，由監(jiān)護人賠償”，這表明在被監(jiān)護人有財產(chǎn)的情況下，如果其財產(chǎn)（當然要預留出被監(jiān)護人生活、學習必需的部分）不能彌補被侵 權人損失，那么監(jiān)護人需要承擔全部余下的部分。這樣一種完全賠償原則體現(xiàn)了 保護受侵權人利益的精神，亦符合侵權責任法“以被侵權人為中心”的立法 理念。在這樣一種以侵權人利益為重的原則指導下，同一法條中刪掉“但單位擔 任監(jiān)護人的除外”的規(guī)定，可以很清楚地看到，立法者是希望單位也能承擔起責 任來，使受侵權人的損失可以得到

5、完全的彌補。有學者認為如果在被監(jiān)護人財產(chǎn) 不足的情況下，單位作為監(jiān)護人需要承擔賠償責任，那么可能導致單位之間互相 推諉，誰都不愿意擔任監(jiān)護人。從這一角度認為單位不應當承擔賠償責任,否則最 終可能損害到被監(jiān)護人利益。對此，筆者并不贊同。先不論侵權責任法向被 侵權人傾斜的價值體系，單說對于被監(jiān)護人來說，在確定哪一單位為其監(jiān)護人時, 即使發(fā)生推諉現(xiàn)象也可以通過法律途徑解決,最終可由法院判決指定某一單位作 為其監(jiān)護人，如果出現(xiàn)被監(jiān)護人無人照料的情況也不會單單是單位的賠償責任加 重這一原因。而且，單位擔任監(jiān)護人時如果被監(jiān)護人發(fā)生致人損害事件，很大程度 上代表了單位沒有盡到監(jiān)護責任。這其中不但意味著被監(jiān)護

6、人可能傷及他人，同 樣也蘊含了被監(jiān)護人自身受到傷害的可能性。加重單位擔任監(jiān)護人的賠償責任， 可以督促已經(jīng)確定了的單位監(jiān)護人積極履行自己的職責，加強對被監(jiān)護人的監(jiān) 督、保護。這樣，才是真正符合被監(jiān)護人利益之所在。最后,單位監(jiān)護人承擔責任 有利于防范風險。從經(jīng)濟分析的角度看，“侵權法體系是一個極其昂貴的保險機 制”，應當適用最小成本防范原則，誰能以最小的成本防范危險,誰就應當為危險 的發(fā)生承擔責任。在一起最簡單的被監(jiān)護人侵權案件中，主要涉及三方主體 被侵權人、被監(jiān)護人以及單位（監(jiān)護人）。不能要求不特定的被侵權人負擔 防范的職責，不然豈不是要看到無行為能力人、限制行為能力人就要退避三舍， 以免被其侵

7、害。也不能要求被監(jiān)護人本身防范自身危險，被監(jiān)護人由于其認識能 力、識別能力的不完善，極有可能認識不到自身行為的危險性。只有擔任監(jiān)護人 的單位才是風險的最好防范者，這也是設立監(jiān)護制度的意義所在。監(jiān)護人是單位 不應成為免責的理由，依然要與自然人監(jiān)護人一樣，為危險的發(fā)生承擔責任。二、監(jiān)護人責任的歸責原則及相關思考（一）監(jiān)護人責任的歸責原則筆者認為，比較有說服力的解釋應當屬無過錯責任原則。首先，從文義解 釋的角度來看，侵權責任法第6條第2款規(guī)定了何為過錯推定原則，即“根據(jù) 法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責 任”，換言之，如果能夠證明自己沒有過錯，則不承擔侵權責任。

8、而無過錯責任原 則規(guī)定于侵權責任法第7條:行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯, 法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。所謂無過錯責任，“不以行為人的過 錯為要件，只要其活動或者所管理的人或物損害了他人的民事權益，除非有法定 的免責事由，行為人就要承擔侵權責任”11。從第32條第1款的條文來看,即 使監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任，也只是減輕其侵權責任。這就說明監(jiān)護人無論有無過錯, 都要承當相應的侵權責任，而并非不能證明自己沒有過錯的，才承擔侵權責任。其 次，再從體系解釋的角度看，適用過錯推定的第38條、第58條、第81條等條款, 都有著“推定有過錯”、“沒有的，承擔責任”或“能證明自己盡到職 責

9、的，不承擔責任”如此描述。而從第32條第1款中,我們看不到如此字樣，從體 系的一致性角度，不應當將其解釋為過錯推定責任。相反，適用無過錯責任的第 34條、第35條、第78條等條款，則往往直接套用“損害+責任”的結構,規(guī)定在 一定的情境下，承擔無過錯責任,在表述上與第32條第1款更加貼近。有學者可 能對32條第1款的后一句表示疑惑，“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權 責任”，如此，監(jiān)護人責任還是無過錯責任嗎？回答當然是肯定的。依然從體系解 釋的角度出發(fā)，可以看到，適用無過錯責任的條款中，往往都會跟隨一定的減責、 免責事由。原因也不難理解，無過錯責任可以說是一種非?！皣揽痢钡呢熑?，為了 平衡利

10、益關系,適當緩解行為人壓力，對其規(guī)定一些責任減輕情節(jié),有利于維護法 律關系的穩(wěn)定與平衡。所以，雖然有后半句的責任減輕情形,依然不能改變監(jiān)護人 責任適用無過錯的歸責原則。對此，不同的學者發(fā)展出不同的進一步解釋,雖稱 謂略有不同，但意義可謂相當,可以說是比較適合的。再次，從歷史解釋的角度看,侵權責任法第32條沿襲了民法通則第133條的規(guī)定，后者可以追溯到 1957年治安管理處罰條例第29條規(guī)定：“因違反治安管理造成的損害或者 傷害，由違反治安管理的人賠償或者負擔醫(yī)療費用;如果造成損失、傷害的是不滿 18歲的人或者精神病人，由他們的家長、監(jiān)護人負責賠償或者負擔醫(yī)療費用?！?該條例制定之時我國正處于“

11、向前蘇聯(lián)學習的熱潮，該條例第29條必然受到 1922年蘇俄民法典第405條的影響”12,而1922年蘇俄民法典第405 條正是規(guī)定了監(jiān)護人負無過錯責任。可以看出，雖條文規(guī)定有所變動，但監(jiān)護人 負無過錯責任的原則仍然得以繼承和發(fā)展。此外，對于公平責任而言，侵權責任 法第24條規(guī)定:受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情 況，由雙方分擔損失。但第1款中并無雙方“都沒有過錯”的表示，第2款可以說 體現(xiàn)了公平原則，但其獨立成為歸責原則,筆者認為并不妥當。13因此將監(jiān)護人 責任定位為過錯推定原則與公平責任原則相結合也不大適宜。還有學者將其與侵權責任法第33條一起解讀，認為在完全行為能力人

12、缺乏意識或控制之行為 致他人損害情形，采用的是過錯歸責原則，在其無過錯時僅對受害人“適當補 償”，而第32條第2款卻令有財產(chǎn)的不完全行為能力人承擔無過錯責任,有悖于 法律優(yōu)先保護不完全行為能力人之價值目標。14對此，筆者認為此種觀點顯然 混淆了監(jiān)護人責任與被監(jiān)護人責任，被監(jiān)護人在一般情形下當然采用的也是過錯 歸責原則，也需要有“過錯”，對此在下文中會詳細論述。而“法律優(yōu)先保護不完 全行為能力人”的體現(xiàn)正是在于為其設立監(jiān)護人責任制度，使其不必承擔自己責 任。而對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人來說，侵權責任法第32條第2款應當理解為例 外的權利行為模式，在第1款原則的指引下，法官“可以”從被監(jiān)護人本人財產(chǎn) 中

13、支付，而并非一般的義務行為模式，不存在“必須”支付的可能性。而且，第2 款中用了 “支付”來形容被監(jiān)護人所負責任，而非與監(jiān)護人相同的“賠償”，這 也是監(jiān)護人責任而非被監(jiān)護人責任的體現(xiàn)。有學者擔憂采用無過錯責任，對于監(jiān) 護人來說過于嚴苛，可能會導致監(jiān)護人過度限制被監(jiān)護人，不利于被監(jiān)護人人格 自由的發(fā)展。15這一點確實是潛在的隱患。但即使是認為我國應采過錯推定原 則的學者，也不得不承認我國目前的侵權責任法實際上確實采用的是無過錯 責任的歸責原則。16 至于采用無過錯責任到底是否合理，在此我們不作討論, 對于現(xiàn)有的且一段時間內(nèi)變動可能性不大的法律而言，法律的構建與改革往往不 如法律的正確闡釋與運用來

14、得有意義。（二）監(jiān)護人責任的承擔需不需要以被監(jiān)護人的過錯為要件有學者認為在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間主要需要處理好以下四個層面的關 系:第一，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系，即監(jiān)護的內(nèi)部關系;第二，以被監(jiān)護人為 媒介而發(fā)生的監(jiān)護人與被監(jiān)護人之外的不特定主體之間的法律關系，即監(jiān)護之外 部法律關系；第三，基于被監(jiān)護人的特殊意義而發(fā)生的監(jiān)護人與社會或國家之間 的關系；第四，被監(jiān)護人與監(jiān)護人之外的人發(fā)生但對監(jiān)護人產(chǎn)生相應法律后果的 法律關系。17由此可以看出，不論涉及哪一層面的關系，我們都需要分析監(jiān)護人 與被監(jiān)護人兩個基本的方面。既然監(jiān)護人承擔的是“代人受過”的無過錯責任， 那么我們就需要探究事件的源頭被監(jiān)護人

15、的行為。首先假設需要并且可以追究被監(jiān)護人的責任，無疑我們只能適用最基本也是對行為人最寬容的過錯責任 原則。而在過錯責任的情況下，受害方需要證明:有侵權行為、有損害結果、侵權 行為與損害結果之間的因果關系以及加害方主觀上的過錯。對于前三者并無太大 爭議，但對于監(jiān)護人責任的承擔是否需要被監(jiān)護人的過錯這一要件，爭議很大。爭 議存在的原因并非側重于舉證責任的有無，而是歸根結底被監(jiān)護人能不能有“過 錯”，有沒有民事責任能力。有學者認為，“民事責任能力是致害人的行為造成過 錯行為的法律前提,在本質(zhì)上是過錯能力。只有具備過錯能力的致害人的行為才 構成過錯侵權責任或過錯違約責任，依據(jù)過錯責任原則需要承擔民事責

16、任”。 18“所謂過錯能力，即致害人的主觀狀態(tài)被認定為民法上的過錯所需要具備的 心智能力。未成年人和精神障礙者之所以不承擔民事責任，是因為他們不具備過 錯能力，其致人損害時的主觀狀態(tài)不能被認定為過錯,按照過錯責任原則，民事責任當然不能成立?！?9還有學者總結,“監(jiān)護人責任的前提是，被監(jiān)護人（包括限制民事行為能力人和無民事行為能 力人）實施了不法的侵害行為。不過，監(jiān)護人責任并不以被監(jiān)護人具有過錯為前提, 因為被監(jiān)護人不具備侵權責任能力，無法認定其過錯”。20但也有學者認 為，“我國法不是沒有承認責任能力概念，而是采取了將法律行為能力與侵權責 任能力溶于一爐進行構造的做法”21,或者認為有的法條“

17、實際上以一種隱含 的方式引入了侵權能力的概念”。22不可否認的是，我國法律并沒有引入侵權 責任能力或者民事責任能力這樣的術語，但這是不是就證明我國不存在民事責任 能力?筆者認為不應做如此理解。從刑法第17條的規(guī)定可以了解到，已滿16 周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故 意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，也 應當負刑事責任。而此時的犯罪人（被監(jiān)護人）還是民法上的限制民事行為能力人, 如果出現(xiàn)侵權行為,被監(jiān)護人本身又沒有財產(chǎn)時，應由監(jiān)護人承擔侵權責任。這樣 就出現(xiàn)了一種矛盾的“遞進”現(xiàn)象，對受害人傷害較輕，只滿足民法上的侵權

18、行 為時，無財產(chǎn)的限制行為能力人不承擔責任,而如果嚴重侵害到受害人的法益,則 要承擔刑法對其的處罰。這時的被監(jiān)護人又有了責任能力，有了過錯能力。如此， 豈不是“過錯能力”會隨著過錯程度的增長而產(chǎn)生、發(fā)展？!這樣的結論難免顯得 荒謬了一些。因此，我們應當肯定，我國法律中事實上存在著民事責任能力，之所 以隱而未現(xiàn),一是因為沒有嚴格地區(qū)分無民事行為能力人與限制民事行為能力人, 將其籠統(tǒng)地進行規(guī)定，過度寬容未成年人；二是因為不同于刑法的制裁，民事責任 往往要求經(jīng)濟賠償，而我國大部分的限制民事行為能力人是沒有經(jīng)濟能力的，觸 犯刑法可以把其送入少管所、精神病院，進行教育、治療，發(fā)生侵權行為總不能要 求被監(jiān)

19、護人以身抵債吧。這樣的解釋也有助于理解侵權責任法第32條第2 款的存在，這一款條文隱晦地證明了被監(jiān)護人民事責任能力的存在，有財產(chǎn)的被 監(jiān)護人可以自己承擔自己的民事責任，對受害人進行經(jīng)濟賠償，因此法律作此規(guī) 定。但是這又帶來了一個新問題,從各國立法實踐來看，通常以未成年人、精神障 礙者的年齡、精神狀態(tài)來決定民事責任能力的程度，而不涉及財產(chǎn)狀況。筆者 認為,不應以財產(chǎn)的有無決定責任的承擔，而是需要對過錯能力進行細致規(guī)定同 時結合具體案件，以過錯的程度決定責任的大小。即使是無民事行為能力人，由于 現(xiàn)代資訊的發(fā)達以及父母、老師的教育，其也具有一定的識別力、判斷力，因此具 備一定的過錯能力，應當在其過錯

20、范圍內(nèi)承擔責任而并非僅考慮其財產(chǎn)狀況。對 此我國臺灣民法的規(guī)定比較值得借鑒，“民法”第187條規(guī)定:無行為能力人或 限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限,與其法定代 理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責 任（第1項）。23因此，在過錯責任為歸責原則的情況下，監(jiān)護人責任的承擔需要 以被監(jiān)護人的過錯為要件。在被監(jiān)護人采無過錯責任的歸責原則時，受害人不需 要證明加害人也即被監(jiān)護人主觀上存在過錯。而如果被監(jiān)護人與受侵權人都沒有 過錯,那就應當適用侵權責任法第24條，在公平責任原則的范圍內(nèi)決定被監(jiān) 護人應承擔的責任，進而決定監(jiān)護人責任。三、監(jiān)護人

21、責任案件中被告的確定從上文中的探討可以看出，監(jiān)護人責任的承擔一般來說需要以被監(jiān)護人 的過錯為前提，監(jiān)護人承擔的是無過錯責任，單位擔任監(jiān)護人與自然人擔任監(jiān)護 人并無區(qū)別。理論是需要為實踐服務的，在對以上問題得出結論后，我們回歸到訴 訟程序的開始確定被告人。因為法條的模糊與抽象,這一基本的問題在實踐中存在著不同做法：有以被監(jiān)護人為單獨被告的，如王丹妮訴張倩倩侵權糾紛 案24、深圳市中院1994年7月20日判決的馬旭訴李穎、梁淦侵權損害賠償糾 紛案件；25 有以監(jiān)護人為單獨被告的，如王成等與李彥波生命權、健康權糾紛上 訴案；26還有將被監(jiān)護人與監(jiān)護人列為共同被告的。27實踐中做法不一，雖然 最后都能

22、解決問題，但在學理上難免失之偏頗。侵權責任法第3條規(guī)定:被侵 權人有權請求侵權人承擔侵權責任。那么此處的侵權人應該是誰呢？可以肯定的 是監(jiān)護人應當承擔侵權責任。監(jiān)護制度的設立其目的之一就是“由監(jiān)護人來約束 被監(jiān)護人的行為，以免損害他人利益”28。被監(jiān)護人侵害到他人權益，正是由于 監(jiān)護人的監(jiān)管不力導致的，監(jiān)護人應對此承擔責任，即使盡到了監(jiān)護職責的監(jiān)護 人，由于其承擔無過錯責任，因此依然需要賠償被侵權人的損失。最高人民法院 關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第1條第3款明確規(guī) 定：“賠償義務人”，是指因自己或者他人的侵權行為以及其他致害原因依法應 當承擔民事責任的自然人、法人或者其他組

23、織。由此，監(jiān)護人作為需要承擔民事 責任的賠償義務人，被列為被告實屬應當。那么單列監(jiān)護人為被告是否可行呢？ 答案是否定的。雖然監(jiān)護人依據(jù)自己的監(jiān)護責任，承擔無過錯的替代責任，“代人 受過”、“代人訴訟”在理論上是可以的。但還應注意訴訟目的的實現(xiàn)問題。被 侵權人提起侵權之訴，其目的不是追究到底是監(jiān)護人還是被監(jiān)護人應對其損失承 擔責任，更多的原因在于希望通過訴訟彌補損失，得到物質(zhì)賠償。這樣就可能出現(xiàn) 一種極端的案件被監(jiān)護人擁有巨額財產(chǎn),而監(jiān)護人勉強才能維持生計。如果單以監(jiān)護人為被告要求賠償，難免出現(xiàn)執(zhí)行難的問題，而法院又不能依職權讓 不是被告的被監(jiān)護人承擔起賠償?shù)呢熑?。如果再以被監(jiān)護人為被告另行提起

24、訴訟, 難免耽誤原被告雙方的時間,浪費法院的行政成本。因此，需要考慮被監(jiān)護人是否 可以列為被告人的問題。如此一來，又回歸到被監(jiān)護人有沒有民事責任能力的問 題上。因為如果被監(jiān)護人有責任能力，可以承擔自己責任，那么毫無疑問，被監(jiān)護 人也是可以被列為被告的。在前文的分析中，我們可以看到,我國法律中事實上存 在著民事責任能力，因此被監(jiān)護人也可以對其侵權行為承擔一定的責任。如果認 為被監(jiān)護人沒有責任能力，不承擔侵權責任，那就難以解釋“在具體承擔賠償責 任時，如果被監(jiān)護人有財產(chǎn)的,應當首先從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用，不足 的部分再由監(jiān)護人承擔賠償責任”。29 一邊否定被監(jiān)護人的民事責任能力，一 邊又判令被監(jiān)護人以自己的財產(chǎn)承擔侵權責任,這豈不是對被監(jiān)護人財產(chǎn)利益的 侵犯？雖然可以將被監(jiān)護人列為被告人，但單列其為被告而監(jiān)護人為法定代理人 還是存在著極大的問題。上述被監(jiān)護人有財產(chǎn)而監(jiān)護人幾乎沒有財產(chǎn)的情形畢竟 是個例，在現(xiàn)實生活中大量案件依然呈現(xiàn)監(jiān)護人擁有財產(chǎn)而被監(jiān)護人無財產(chǎn)的現(xiàn) 象。此時，如果被監(jiān)護人為被告，而監(jiān)護人為其法定代理人，那么就會出現(xiàn)