收購少數(shù)股權(quán)是否無需進(jìn)行經(jīng)營者集中申報

1、收購少數(shù)股權(quán)是否意味著無需進(jìn)行經(jīng)營者集中申報？詹昊、宋迎、孫傳霞近期，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局接連發(fā)布了兩起未非依法申報的經(jīng)營者集中處罰案件，即“安博凱直接投資基金JC第四有限合伙（“安博凱”）收購上海思妍麗實業(yè)股份有限公司（“思妍麗”）股權(quán)未依法申報案”和“新希望投資集團(tuán)有限公司（“新希望投資”）收購興源環(huán)境科技股份有限公司（“興源環(huán)境”）股權(quán)未依法申報案”。在這兩起案件中，收購方安博凱僅取得思妍麗23.53%的股權(quán)而被認(rèn)定為取得對思妍麗的控制權(quán)，新希望投資僅取得興源環(huán)境23.6%股份而被認(rèn)定為取得對興源環(huán)境的單獨控制權(quán)。大家可能有所疑問，在收購目標(biāo)公司全部或者大部分股權(quán)的情況下需要進(jìn)行經(jīng)營

2、者集中申報可以理解，但是只是收購了20%多的股權(quán)也需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報嗎？到底收購多大比例的股權(quán)才會產(chǎn)生經(jīng)營者集中申報義務(wù)呢？在本文中筆者將對此進(jìn)行分析如下。 一、判斷控制權(quán)的考量因素眾所周知，判斷是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報需要首先判斷交易是否屬于經(jīng)營者集中；屬于經(jīng)營者集中的，進(jìn)一步判斷交易是否滿足申報的營業(yè)額門檻標(biāo)準(zhǔn)。要判斷一項交易是否屬于經(jīng)營者集中，需要分析收購方是否通過交易取得對目標(biāo)公司的控制權(quán)，即交易是否導(dǎo)致目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生變化。需要明確的一點是，收購方收購的股權(quán)比例只是判斷控制權(quán)的眾多考量因素之一，并非是判斷控制權(quán)的全部因素。根據(jù)關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見第三條的規(guī)定，判斷經(jīng)營

3、者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，取決于大量法律和事實因素。判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，通?？紤]包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。二、取得少數(shù)股權(quán)可能導(dǎo)致取得控制權(quán)的情形筆者特別提示，通常在如下兩種情形下，即便取得

4、少數(shù)股權(quán)，也可能取得對目標(biāo)公司的控制權(quán)：情形一：1、目標(biāo)公司股權(quán)分散，取得少數(shù)股權(quán)即成為第一大股東而取得單獨控制權(quán)當(dāng)目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)分散時，取得少數(shù)股權(quán)的收購方可能成為目標(biāo)公司的第一大股東?；诠蓹?quán)分散的原因，可能實際上賦予了該收購方事實上的控制權(quán)。對此，需要結(jié)合目標(biāo)公司股東會的歷史出席情況、股東會的決策事項和決策機(jī)制、董事會的決策事項和決策機(jī)制、交易后收購方對目標(biāo)公司董事、高管的任命情況等進(jìn)行綜合判斷。筆者之前辦理的一件經(jīng)營者集中申報案件中，目標(biāo)公司為一家上市公司，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散，原第一大股東僅持有目標(biāo)公司20%多的股份即具有對目標(biāo)公司的單獨控制權(quán)，收購方通過從原第一大股東受讓其持有的全

5、部股份并認(rèn)購上市公司增發(fā)新股的方式，共取得目標(biāo)公司30%多的股份，結(jié)合上市公司近三年股東大會的歷史出席情況、股東大會的決策事項和決策機(jī)制、董事會的決策事項和決策機(jī)制以及交易后收購方對目標(biāo)公司董事、高管的任命情況進(jìn)行綜合判斷，從而認(rèn)定收購方取得了對目標(biāo)公司的單獨控制權(quán)。在滿足申報的營業(yè)額門檻標(biāo)準(zhǔn)的情況下，該收購方具有申報義務(wù)，依法進(jìn)行了經(jīng)營者集中申報。情形二：2、雖然只取得少數(shù)股權(quán)，但是因具有對目標(biāo)公司戰(zhàn)略性決策事項的否決權(quán)而取得對目標(biāo)公司的共同控制權(quán)經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)，既包括單獨控制權(quán)，也包括共同控制權(quán)。在實踐中，收購方取得對目標(biāo)公司的少數(shù)股權(quán)，即便其并不會成為目標(biāo)公司的大股東，仍然有可能

6、通過賦予其享有對目標(biāo)公司的戰(zhàn)略性經(jīng)營決策事項的一票否決權(quán)的方式而使得其取得對目標(biāo)公司的共同控制權(quán)。對此，需要判斷目標(biāo)公司的股東會和董事會的決策事項和決策機(jī)制，尤其是小股東是否享有對公司年度預(yù)算、經(jīng)營方針、投資計劃、高管任命等戰(zhàn)略性決策事項的一票否決權(quán)，如果享有一票否決權(quán)，則該等取得少數(shù)股權(quán)的收購方亦取得了對目標(biāo)公司的共同控制權(quán)。在滿足申報的營業(yè)額門檻標(biāo)準(zhǔn)的情況下，該等收購方具有申報義務(wù)。三、未依法申報案件處罰力度不斷加強(qiáng)，收購方應(yīng)高度重視2018年機(jī)構(gòu)改革之后，國家市場監(jiān)管總局對未依法申報經(jīng)營者集中案件的監(jiān)管力度明顯增強(qiáng)，2018年公布了15起未依法申報處罰案件，2019年公布了18起未依法申

7、報處罰案件，較機(jī)構(gòu)改革之前的年度有了大幅度提高，顯示了市場監(jiān)管總局對未依法申報案件加強(qiáng)執(zhí)法力度的決心。歷年公告的未依法申報案件數(shù)量除了案件數(shù)量有了大幅提高之外，機(jī)構(gòu)改革之后市場監(jiān)管總局對未依法申報案件的罰款金額也有了大幅增長。機(jī)構(gòu)改革之前針對24個未依法申報案件、38家涉案企業(yè)的罰款額度分布如下：2018年機(jī)構(gòu)改革之后至2019年，針對26個未依法申報案件、34家涉案企業(yè)的罰款額度分布如下：在機(jī)構(gòu)改革之前處罰的案件，當(dāng)事方主動報告并承認(rèn)涉嫌違法、積極配合調(diào)查的通常被處以15萬元罰款，達(dá)到了所有涉案企業(yè)數(shù)量的55%；而機(jī)構(gòu)改革之后處罰的案件，罰款額度普遍上升為30萬元以上，其中罰款30萬元的達(dá)到了所有涉案企業(yè)數(shù)量的73%，罰款35萬元的達(dá)到了所有涉案企業(yè)數(shù)量的18%。即便是對于主動報告并承認(rèn)涉嫌違法、積極配合調(diào)查的一般也被處以30萬元的罰款，例如蘇州全億收購蘇州健生源股權(quán)案。這一變化也體現(xiàn)了新機(jī)構(gòu)加強(qiáng)未依法申報執(zhí)法的態(tài)度。綜上，基于國