律師調(diào)查取證權(quán)的若干問題

1、律師調(diào)查取證權(quán)的若干問題論文摘要刑事訴訟中，控辯雙方是一對矛盾的統(tǒng)一體，控方要運(yùn)用收集、掌握的證據(jù)，證明犯罪嫌疑 人確實(shí)犯下了指控的罪名和犯罪的事實(shí)。辯方則要證明的是被告人（犯罪嫌疑人）無罪和罪 輕的事實(shí)，在此，表面上看控辯雙方互為矛盾，但目的都是為了維護(hù)和保證法律的正確實(shí)施。 這則是其矛盾的統(tǒng)一，本文從證據(jù)在刑事訴訟活動中的重要性入手，論述了辯護(hù)律師在刑事 訴訟中的調(diào)查取證權(quán)在立法上受到的諸多限制及風(fēng)險，因而導(dǎo)致辯護(hù)律師的辯護(hù)力度大大削 弱，犯罪嫌疑人或被告人的辯護(hù)權(quán)大大地打了折扣及如何保護(hù)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)和辯護(hù) 律師在執(zhí)業(yè)過程中的執(zhí)業(yè)安全。關(guān)鍵詞：證據(jù)調(diào)查取證權(quán) 律師 充分保護(hù)一、證據(jù)

2、的重要性及收集證據(jù)的主體（一）證據(jù)的重要性：在證據(jù)制度發(fā)展史上，經(jīng)歷了奴隸社會的神示證據(jù)制度，封建社會的法定證據(jù)制度到資本主 義社會的自由心證證據(jù)制度。自由心證證據(jù)制度取代封建時期的法定證據(jù)制度，具有一定的 歷史進(jìn)步性，它廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責(zé)任，由控訴方提任的原則，使被 告人獲得了辯護(hù)權(quán)，自由心證制度還實(shí)行雙方當(dāng)事人對等辯護(hù)的原則，能使法官根據(jù)當(dāng)事人 雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信，然后對案件做出裁判。這推動了證據(jù)科學(xué)的發(fā)展和證據(jù) 理論的進(jìn)步，雖然有其不足處，但還具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。在我國漫長的封建社會里，也已經(jīng)注意到了證據(jù)的重要性。呂刑曰：“簡，核也。孚有眾， 惟貌有稽?！焙?/p>

3、核即核實(shí)，稽，指稽查、根據(jù)。（摘自文獻(xiàn)通考刑考一刑制古人已經(jīng)認(rèn) 識到證據(jù)的重要，只是惟貌有稽顯得幼稚。周禮小司徒記載“凡民訟以地比正之，地訟 以圖正之”民訟以地比即鄰居正之，地訟以圖即地契正之。與今日的證據(jù)理論已經(jīng)接近。采 用勘驗(yàn)的方法取得證據(jù)在漢唐以后得到重大發(fā)展，特別是在宋代，該制度更加完善，“南宋 孝宗發(fā)布的檢驗(yàn)格目使檢驗(yàn)的內(nèi)容和程序更加規(guī)范，宋朝宋慈撰寫的洗冤集錄對如 何檢驗(yàn)、取證和審查證據(jù)都有詳細(xì)的記載。雖然在我國封建時代，在證據(jù)的取得和運(yùn)用方面， 由于當(dāng)時人們的思想認(rèn)識和技術(shù)上的原因，有著很大的局限性，但也已經(jīng)充分認(rèn)識到了證據(jù) 在訴訟活動中的重要性。“以事實(shí)為根據(jù)”是我國法院審判的

4、一個重要原則。認(rèn)定某個事實(shí)，需要證據(jù)，證據(jù)是為了說 明事實(shí)的真相，而以證據(jù)的形式而出現(xiàn)的一種手段，證據(jù)是整個訴訟活動的基礎(chǔ)和核心，證 據(jù)決定訴訟結(jié)果，這在刑事訴訟中尤為重要，因?yàn)樗鼪Q定的是一個人的一生，甚至生命。由 于證據(jù)證明的是“已經(jīng)發(fā)生過的具體事件，證據(jù)本身的真實(shí)性、客觀性、全面性至關(guān)重要， 確保證據(jù)的真實(shí)性、客觀性、全面性，在于收集證據(jù)。收集證據(jù)不僅要收集犯罪嫌疑人、被 告人有罪、罪重的證據(jù)同時也要收集其無罪、罪輕的證據(jù)，這正是查明事實(shí)真相的基礎(chǔ)，為 正確適用法律提供可靠的保障。從司法實(shí)踐的角度看，相當(dāng)一部分冤假錯案是沒有全面收集 證據(jù)造成的，認(rèn)定案件事實(shí)，需要客觀、真實(shí)、全面的證據(jù)，這

5、樣才能使案件依法得到公正 處理，使犯罪分子受到應(yīng)得的懲罰，讓無罪的人不受刑事追究，同時這也是一個國家法制健 全與否的重要標(biāo)志。（二）收集證據(jù)的主體在刑事訴訟活動中，收集證據(jù)的主體主要是公、檢、法等司法機(jī)關(guān)的司法人員。刑事訴訟 法第43條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵察人員依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑 人被告人有罪者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。由此可見，刑事訴訟中收集證據(jù)的主體 主要是司法機(jī)關(guān)的司法人員，而這一主體是以國家的強(qiáng)制力來進(jìn)行支持和保障的，控方收集 證據(jù)由于其特殊主體的原因，有國家強(qiáng)制力作保證在收集證據(jù)的過程中，在不違反法律的前 提下，可以采用一切手段，包括科學(xué)技術(shù)鑒定、檢驗(yàn)

6、、甚至測謊儀等等，對犯罪嫌疑人和證 人為了收集證據(jù)需要，可以反復(fù)地詢問，提審，而且從偵查階段到訴至法院階段有充分的時 間保證。律師同時也是收集證據(jù)的主體，這是法律賦予律師的權(quán)利，中華人民共和國律師法第30 條第一款規(guī)定：“律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關(guān)的 材料，同被限制人身自由的人會見和通信，出席法庭，參與訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的 其他權(quán)利”。二、律師調(diào)查取證所面臨的困難和困境（一）時間受限由于律師接受刑事辯護(hù)任務(wù)始于案件移送審查起訴之日，即只有在檢察機(jī)關(guān)審查起訴之日起 方有調(diào)查權(quán)（雖然法律規(guī)定，自犯罪嫌疑人第一次被傳喚或采取強(qiáng)制措施，即可委托律師， 但偵查

7、階段律師只能給犯罪嫌疑人提供法律幫助，代為申訴，控告和代為申請取保候?qū)彛?這時偵查階段已經(jīng)結(jié)束對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)可能滅失；且不能夠查閱卷宗材料，唯有進(jìn) 入審判階段，辯護(hù)律師方能閱卷。（二）權(quán)力受限辯護(hù)律師向受害人收集證據(jù)應(yīng)取得法院、檢察院和被害人的同意。同時辯護(hù)律師在收集證據(jù) 時，還受社會環(huán)境公民的法律意識及技術(shù)手段的限制，這些都制約和限制了律師在刑事活動 中對證據(jù)的收集，特別是刑法第306條所規(guī)定的律師偽證罪，使律師在收集證據(jù)時，特 別謹(jǐn)慎小心，以免工作失誤或其他原因陷入偽證罪的泥潭。最近幾年，全國律協(xié)發(fā)布的律師 因涉嫌刑法第306條所規(guī)定的律師偽證罪有幾百人之多，目前全國律師行業(yè)出現(xiàn)

8、畏于刑 事辯護(hù)，在刑事活動中，律師如履薄冰，舉步維艱。這些事件并非偶然，它說明由于法律制定未進(jìn)一步到位，規(guī)定不具體，司法解釋不統(tǒng)一，以 及承辦案件人員對法律認(rèn)識上的差異，甚至執(zhí)法部門個別人的執(zhí)法權(quán)的濫用，大大限制了辯 護(hù)律師的取證權(quán)和舉證權(quán)，甚至視刑法第306條為其“尚方寶劍”，因而導(dǎo)致律師的辯護(hù) 力度大大削弱，犯罪嫌疑人或被告人的辯護(hù)權(quán)大大地打了折扣。三、辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)應(yīng)給予充分保護(hù)（一）依據(jù)和意義筆者認(rèn)為，為切實(shí)達(dá)到司法民主和公正，徹底堵塞司法實(shí)踐中的漏洞，革除司法弊端，使辯 護(hù)律師的職能得到充分發(fā)揮，應(yīng)立法明確規(guī)定，辯護(hù)律師依法取證權(quán)和舉證權(quán)不受法律追究， 對這種權(quán)利實(shí)施特殊保護(hù)。

9、其依據(jù)和意義在于：第一，辯護(hù)人的地位是刑事訴訟法第36條確認(rèn)的，人民檢察院對案件審查起訴之日起， 辯護(hù)律師就可以對案件的有關(guān)問題展開調(diào)查取證。這種權(quán)利只有律師才能享有，其他公民經(jīng) 批準(zhǔn)也可以做辯護(hù)人，法律卻沒有賦予其調(diào)查取證權(quán)，法律既然賦予律師這種權(quán)利，就應(yīng)該 對他進(jìn)行特殊保護(hù)，因?yàn)檗q護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、 罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，沒有充分的調(diào)查取證權(quán)和舉證權(quán)，也就無從 完成辯護(hù)職責(zé)。第二，依法律規(guī)定辯護(hù)律師的地位和檢察機(jī)關(guān)國家公訴人的地位是平等的，雖然雙方有共同 的任務(wù)，幫助法庭查明事實(shí)，正確適用法律維護(hù)法律的公正、懲治犯罪和依法保護(hù)犯罪

10、嫌疑 人，被告人的合法權(quán)益，但控辯雙方的側(cè)重點(diǎn)是明顯不同的，辯護(hù)律師的職責(zé)是證明犯罪嫌 疑人或被告人無罪或罪輕；而公訴人主要職責(zé)卻是證明犯罪。證明其所指控的罪名成立，犯 罪嫌疑人或被告人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，且受到刑罰處罰，雙方的出發(fā)點(diǎn)不同，職責(zé)也不 同。立法本意之所以這樣規(guī)定，筆者認(rèn)為，就是一個制衡和互相監(jiān)督的問題。通過在法庭上 的雙方舉證、質(zhì)證，查明事實(shí)辯明是非的作用，減少司法專斷和舞弊的機(jī)會，彌補(bǔ)對方查證 舉證的片面現(xiàn)象，使法官真正查明事實(shí)真相，使審判趨于客觀公正。以此作用來看，辯護(hù)律 師的調(diào)查舉證權(quán)受到不應(yīng)有的限制，得不到特殊保護(hù)，就喪失了制衡、互相監(jiān)督的作用。第三、公、檢、法的調(diào)查取

11、證權(quán)，有國家強(qiáng)制力的保護(hù)。而辯護(hù)律師只能靠宣傳、解釋法律 和耐心去調(diào)查取證。且調(diào)查取證又必須經(jīng)證人同意，有時證人又礙于中國傳統(tǒng)習(xí)慣和對司法 機(jī)關(guān)的懼怕心理，辯護(hù)律師要想取到對犯罪嫌疑人或被告人有力的證據(jù)很難；調(diào)查取證的范 圍限制。如向被害人或其近親屬被害人提供的證人調(diào)查，必須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)或法院許可。另有 一些部門是不允許律師調(diào)查的，如銀行形成習(xí)慣或部門規(guī)定的，如相當(dāng)一些的行政執(zhí)法部門， 從某種意義上看，辯護(hù)律師的調(diào)查舉證權(quán)更應(yīng)受到特殊保護(hù)，以確保辯護(hù)律師在有限的范圍 內(nèi)取得證據(jù)，提交法庭，以切實(shí)維護(hù)被告人的合法權(quán)益。第四，在現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，礙于辦案經(jīng)費(fèi)的原因，偵查機(jī)關(guān)在承辦案件中往往根據(jù)犯罪構(gòu)

12、 成的要件，去調(diào)查取證，而對那此無罪或罪輕方面的證據(jù)往往疏于收集。而律師調(diào)查取證恰 恰彌補(bǔ)這一缺陷，在司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)雖然獲得了部分對被告人有利的證據(jù)，也不主動向 審判機(jī)關(guān)提供，因此保護(hù)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)、舉證權(quán)既是鼓勵律師依法履行職責(zé)，反之， 辯護(hù)律師如僅憑法庭上看到的證據(jù)，即卷宗里現(xiàn)有的證據(jù)發(fā)表辯護(hù)意見，律師辯護(hù)則成了裝 璜，名存實(shí)亡，形如虛設(shè)。第五，我國傳統(tǒng)的辦理刑事案件的方式是糾問式的，糾問式的缺點(diǎn)很多，而根本問題在于往 往失去了證據(jù)的客觀全面性，其后果往往是造成一些冤假錯案的發(fā)生。糾問式的審判方式在 現(xiàn)代司法實(shí)踐中早已廢除。辯護(hù)律師的設(shè)置，辯論式的審判方式的實(shí)施，根本意義在于糾正

13、 糾問式的審判方式，促使偵查機(jī)關(guān)不輕信口供，全面客觀收集證據(jù)。切實(shí)達(dá)到不枉不縱，即 懲處犯罪，又保護(hù)公民的合法權(quán)益，而辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)、舉證權(quán)的削弱，必然會引起 新的司法專橫。第六，對辯護(hù)律師的調(diào)查舉證權(quán)實(shí)施特殊保護(hù)，不必?fù)?dān)心會擾亂司法秩序，我國律師隊(duì)伍的 建設(shè)雖然起步較晚，但整體素質(zhì)來說還是比較好的，因?yàn)閺氖路晒ぷ鞯娜藛T最初只有律師 資格的考試實(shí)行全國統(tǒng)一考試，律師隊(duì)伍的建設(shè)又有嚴(yán)格的自身審查制度。辯護(hù)律師履行職 責(zé)是值得信賴的。尤其是現(xiàn)有的律師的管理體制，律師承辦案件直接涉及到自身職業(yè)利益， 這也要求其更要注意自身行為的規(guī)范，所以給予其調(diào)查取證權(quán)、舉證權(quán)的特殊保護(hù)是符合社 會和公民利

14、益的，也是維護(hù)法律的客觀公正的，維護(hù)法律正確實(shí)施所必須的。尤其是現(xiàn)在司法執(zhí)法的實(shí)踐中，不僅存在著對犯罪嫌疑人刑訊逼供的現(xiàn)象，存在著片面使用 犯罪嫌疑人、被告人的口供問題。（即口供至上，以供定罪）；存在著對犯罪嫌疑人被告人翻 供的錯誤認(rèn)識（即翻供是不老實(shí)、態(tài)度不好，照樣以其有罪供述定罪）；存在著公、檢、法 取得的證據(jù)是“法定證據(jù)”的片面認(rèn)識；更普遍存在著對辯護(hù)律師取證不信任的情緒；存在著 對辯護(hù)律師提供的證人進(jìn)行逼供、威脅的現(xiàn)象.因此，對辯護(hù)律師的調(diào)查舉證權(quán)更應(yīng)實(shí)施特殊保護(hù)，這不僅是對犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù) 權(quán)的保障所必須的，也是推進(jìn)司法制度改革，改革執(zhí)法觀念，完善民主和法制建設(shè)的必然要 求。

15、（二）不經(jīng)法定程序不得對律師采取強(qiáng)制措施筆者認(rèn)為，所謂特殊保護(hù)，就是要在立法中明確規(guī)定，律師依法執(zhí)行刑事辯護(hù)的職務(wù)時，不 是明知是虛假證據(jù)而故意提供，出示，引用證人證言，偽造證據(jù)不受法律追究，不經(jīng)法定程 序不得對律師采取強(qiáng)制措施。但在現(xiàn)有法律規(guī)定中，卻存在不明確和含糊的地方，如律師法第35條第5項(xiàng)規(guī)定，律 師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：“提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)以及妨礙對方當(dāng)事人合法取得 證據(jù)?！钡?5條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政 部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。（三）：提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事 實(shí)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)隱瞞重要事

16、實(shí)的?！边@些規(guī)定即沒有“故意”的限制，也 沒有明知的限制。刑事訴訟法第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑 人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或串供不得威脅、引誘他人改變證言或作偽證以及進(jìn)行其 它干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。”“違反前款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。”這些規(guī)定沒 有限制性規(guī)定，也沒有列舉或解釋，或排除。雖然刑法第306條第二款規(guī)定了“辯護(hù)人 訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證 據(jù)”，但是其所指的僅僅是“失實(shí)”。不僅限于偽造證據(jù)一方問題上，那么，非明知，非故意 提供虛假證據(jù)是否構(gòu)成犯罪，什么是隱匿，毀滅證據(jù)，什么是威脅引誘證人

17、違背事實(shí)改變證 言，達(dá)到什么程度才受刑事處罰，這些問題在法律上都沒有明確的說法。不難想象，辯護(hù)律 師因涉嫌律師偽證并每每被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，除其他原因外，法律規(guī)定不明確，認(rèn)定的主觀因素、客觀標(biāo)準(zhǔn)差，是造成辯護(hù)律師自身被害的重要原因之一。而非經(jīng)法定程序動輒對辯護(hù)律師采取強(qiáng)制措施，隨意性更大，甚至在辯護(hù)的刑事案件中尚未 審理完畢，辯護(hù)律師就被拘留或逮捕也屢見不鮮。有的地方對律師采取強(qiáng)制措施，甚至由法 院或檢察機(jī)關(guān)直接實(shí)施，使辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，受到肆意的侵害。筆者認(rèn)為，對辯護(hù)律師實(shí)施特殊保護(hù)，不僅要確定如律師法第0條第2款“律師擔(dān)任訴 訟代理人或者辯護(hù)人的其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障”，這

18、樣的原則。而且應(yīng)該制定律師法實(shí)施細(xì)則，對律師執(zhí)業(yè)保護(hù)制定具體的規(guī)定。尤其是對辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)、 舉證權(quán)制定保護(hù)的范圍進(jìn)行規(guī)定，對不明確、不易操作的法律條文進(jìn)行規(guī)定性解釋，如對前 文提到的律師法第35條第5項(xiàng)第45條第1款第3項(xiàng)進(jìn)行限制性規(guī)定，對掌握的規(guī)定進(jìn) 行列舉或排除或解釋，并規(guī)定造成什么樣的結(jié)果才給予行政處分或追究法律責(zé)任。（三）建立聽證會制度在西方國家，律師同醫(yī)師、牧師等都屬于特別的行業(yè)，在執(zhí)業(yè)過程中了解當(dāng)事人的有關(guān)秘密 是不能泄露的，否則就是違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，要受到行業(yè)內(nèi)部懲戒機(jī)構(gòu)的懲罰，如果構(gòu)成犯罪， 再交有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行追訴。律師還享有就自己了解當(dāng)事人的秘密不向國家司法機(jī)關(guān)作證的特權(quán)

19、和法庭上的言論不被追究的特權(quán)。這些都充分保障了律師的執(zhí)業(yè)安全，維護(hù)了律師必要的執(zhí) 業(yè)環(huán)境，在我國，就律師懲戒問題而言，對于律師在執(zhí)業(yè)中，特別是在調(diào)查取證中可能涉及 犯罪的案件，公安、檢察機(jī)關(guān)在立案之前需要會同司法局和律師協(xié)會等相關(guān)部門對此進(jìn)行聽 證審查，并將此作為追究律師執(zhí)業(yè)犯罪立案的前置程序。有一句古老的格言：“任何人不得 成為自己案件的法官”，在處理律師違紀(jì)案件中尤其要貫徹這一原則。因?yàn)槁蓭煹脑V訟地位 是同偵查、檢察機(jī)關(guān)對立的，如果直接把律師懲戒案件的立案偵查權(quán)交給對方，則很難保證 律師的執(zhí)業(yè)安全，這種案件也很難得到公正的處理，也就無法防止，職業(yè)報復(fù)”現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在各級律師

20、協(xié)會中建立一個專門的懲戒機(jī)構(gòu)，由該地資深律師和同級律師 協(xié)會、司法局、公安、檢察、法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人員聯(lián)合組成，對有關(guān)該律師的執(zhí)業(yè)行為是否 違紀(jì)和是否違法采用聽證程序，審查后作出懲戒決定，然后對于構(gòu)成犯罪的再交由司法機(jī)關(guān) 處理。只有這樣，才能將律師執(zhí)業(yè)中的違紀(jì)違法問題和律師個人行為中的違紀(jì)違法問題從根 本上區(qū)別開來，從而真正體現(xiàn)出國家對律師這個特定行業(yè)的尊重，這是一種法治觀念上的尊 重。（四）對相關(guān)法律做出統(tǒng)一的司法解釋對刑事訴訟法第38條和刑法第306條進(jìn)一步明確構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人偽造證 據(jù)、毀滅證據(jù)、妨礙作證等犯罪的主客觀表現(xiàn)。以刑法第06條和第399條徇私枉法罪 條文規(guī)范性作比較。前者規(guī)定就沒有后者規(guī)定明確、規(guī)范和易于操作。前者規(guī)定“在刑事訴 訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)、威脅、引誘證人 違背事實(shí)改變證言或作偽證的處三年以下有期徒刑