2017法碩考研刑法罪名解析：雙重罪過案件的定性思路

1、2017法碩考研：刑法罪名解析：雙重罪過案件的定性思路刑法學復習的難點所謂難點是相對而言的，簡單地說是相對那些主要靠記憶就可理解運用的 知識點而言的，是需要廣大考生深入思考、綜合比較、理論聯(lián)系實際后才能熟練掌握的那些 知識點。凱程法律碩士輔導班的編輯為大家整理歸納了以下相關(guān)內(nèi)容。【摘要】一顆黑心，兩手準備案件在司法實踐中是比較常見的，但是理論界和實務(wù)界很少能 對該類案件進行正確的定性。此類案件的本質(zhì)是，主觀方面并存兩種直接故意，客觀方面不 確定會體現(xiàn)為兩種行為和結(jié)果的一種，基于此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法理論，只能依據(jù)最 終的行為和結(jié)果判斷該類案件的性質(zhì)，確定正確的罪名。此類案件的立法解決模式也

2、存在著 重大偏差，刑法修正案（八）中攜帶兇器盜竊直接構(gòu)成盜竊的立法思路，引發(fā)了刑法典和刑法修正案（八）對于同一問題采取不同解決方案的自我矛盾，成為侵犯財產(chǎn)罪今后立法 完善的重點?！娟P(guān)鍵詞】攜帶兇器盜竊;搶劫;挪用公款;貪污;轉(zhuǎn)化犯犯罪現(xiàn)象是紛繁復雜的，現(xiàn)實中存在很多這樣的案件，即在主觀方面行為人具有兩種并存的 直接故意，客觀方面的行為結(jié)果隨機地表現(xiàn)為與兩種直接故意相對應(yīng)的兩種犯罪結(jié)果中的一 種，這類案件可以形象地稱之為一顆黑心，兩手準備。一、鎖門偷豬一案的定性紛爭及其反思引發(fā)爭論的鎖門偷豬案發(fā)生于2005年，是一顆黑心，兩手準備的典型案例，司法機關(guān)對于 這一案件的現(xiàn)實定罪結(jié)論難以查明，但是，人

3、民法院報曾經(jīng)辟專欄對這一案件的定性進 行討論。應(yīng)當說，無論理論界還是實務(wù)界對于此類案件的定性都存在著很大爭議。（一）鎖門偷豬案的案情簡介此案的案情大概如下：李某家辦了一個養(yǎng)豬場，養(yǎng)有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之 心，但李某在養(yǎng)豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋里睡覺，以守護養(yǎng)豬場，張某一直未 找到下手機會。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養(yǎng)豬場，先用 鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養(yǎng)豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床后發(fā)現(xiàn)門 被鎖，在叫來人打開后，才發(fā)現(xiàn)4頭牲豬被盜，遂向公安機關(guān)報案。張某銷贓后得款5300 元。1與此相類似的盜竊牲口案件在20世紀80年代就

4、時有發(fā)生，在案件定性上也出現(xiàn)過 廣泛爭議，因此，深入思考此類案件的定性有著現(xiàn)實意義。有些學者提出，案例中張某實施鎖門的用途并不清晰，既可以是為了阻礙被害人的抓捕而順 利逃脫，也可以是為了排除被害人的反抗而順利將豬趕走,這對案件的定性會產(chǎn)生較大影響。2實際上對于張某鎖門的用途是犯罪事實問題，需要司法機關(guān)根據(jù)證據(jù)進行判斷，并非法 律問題，本文不對其進行詳細分析。但是，為了同本文的主旨一顆黑心，兩手準備相符合， 這里將行為人鎖門的用途限定為排除可能發(fā)生的被害人反抗，即為了能偷就偷,不能偷就搶。（二）鎖門偷豬案定性的理論紛爭鎖門偷豬案中的張某應(yīng)該定盜竊罪還是搶劫罪，理論界和實務(wù)界都存在較大的爭議，主要

5、有 以下三種觀點：1.意見之一：張某構(gòu)成搶劫罪例如，有學者認為，怎么認定張某鎖門的性質(zhì)，是判斷張某是否構(gòu)成搶劫罪的關(guān)鍵。只要行 為人實施了暴力、脅迫或者其他方法使他人不能反抗，強行將公私財物占有的行為，就符合 搶劫罪在客觀方面的構(gòu)成要件。可見在以其他方法實施使被害人不能抗拒的行為時，并不以 被害人知道、覺察行為人已實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，關(guān) 鍵看行為人是否已實施了使被害人不能抗拒的行為。張某實施的將李某鎖在屋內(nèi)行為，盡管 李某尚不知道，但這是張某使李某不能抗拒而將牲豬趕走的一種方法。所以張某的行為在客 觀方面符合搶劫罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成搶劫罪。3實務(wù)界有人認為，張

6、某已經(jīng)下定決心， 不管李某是否醒來，一定要把牲豬牽走，這顯然已不是秘密竊取的心理，系強行占有他人財 產(chǎn)的搶劫犯罪故意，此外，張某把李某鎖在房間里，此系采取了令李某無法抗拒的方法，符 合搶劫罪的客觀要件，因此構(gòu)成搶劫罪。42意見之二：張某構(gòu)成盜竊罪有的學者對第一種觀點進行了批判，認為：在認定搶劫時不以被害人知道、覺察或者予以反 抗為必要而只要實施了使被害人不能反抗的行為即可的觀點是欠妥的，張某的行為應(yīng)當認定 為盜竊罪，但是，理由各不一樣：（1）部分司法實務(wù)人員認為：其一，從搶劫罪客觀方面來 看，行為人當場劫取公私財物所采用的其他令被害人不能抗拒的方法，必須與被害人不能抗 拒或不知抗拒的結(jié)果有直接

7、的因果關(guān)系，該案中被害人李某的不知抗拒僅僅是因為仍處于睡 眠狀態(tài)，而與張某鎖門之間不存在事實上的因果關(guān)系;其二，搶劫行為實質(zhì)上是一種雙重行 為，由方法行為和目的行為構(gòu)成，但在本案中，張某不存在強制李某人身的方法行為，因為 在整個作案過程中李某并未醒來;其三，張某雖有能搶則搶的意思，但是在能偷時放棄了搶 的意志，所以不能僅僅以鎖門這一行為確定整個危害行為的犯罪性質(zhì)，否則就違反了主客觀 相一致的定罪原則。5（2）些刑法學者認為：其一，張某鎖門行為針對的是小屋，而不是 李某的人身，不屬于搶劫犯罪的手段行為;其二，盡管門被反鎖，李某仍然可以破門而出也 可以打電話報警，所以并沒有陷于不能反抗的境地其三，

8、張某犯罪的手段主要是秘密竊取， 而不是以暴力奪取。63.意見之三：既構(gòu)成搶劫又構(gòu)成盜竊相當一部分學者認為，鎖門偷豬案既構(gòu)成搶劫又構(gòu)成盜竊。但是，在犯罪形態(tài)上卻觀點不一。 一部分學者認為，如果張某鎖門是為了制止李某的反抗行為，即使李某發(fā)現(xiàn)后也要偷，那么， 張某有盜竊、搶劫的犯意和行為，構(gòu)成盜竊罪（既遂）和搶劫罪（未遂），因搶劫行為輕微，其 搶劫罪（未遂）為盜竊罪所吸收，對張某以盜竊罪從重處罰。7 另一部分學者認為，張某既構(gòu) 成搶劫罪（中止），又構(gòu)成盜竊罪（既遂），屬于牽連犯，應(yīng)該擇一重罪處罰，理由是：其一， 主觀方面，張某在著手實施犯罪前，既有準備盜竊的故意，也有準備搶劫的故意，使盜竊罪 和搶劫

9、罪的主觀要件都存在;其二，客觀方面，張某先在李某睡覺的房門上鎖上一把鎖，為 其搶劫的實施進行積極準備，屬于為搶劫制造條件的犯罪預(yù)備行為，后來順利實施了盜竊行 為并既遂，就放棄了搶劫行為，搶劫犯罪成立中止;其三，盜竊罪和搶劫罪具有牽連關(guān)系， 屬于牽連犯，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，處罰原則是擇一重罪處罰，張某盜竊數(shù)額達 5300元，屬于數(shù)額巨大，相對搶劫中止的量刑算重罪，宜認定張某構(gòu)成盜竊罪。8（三）對于上述理論紛爭的反思客觀地講，鎖門偷豬案的犯罪事實比較簡單，但是刑法層面的問題卻比較復雜，因為本案中 張某的主觀方面具有盜竊和搶劫兩層內(nèi)涵，即能偷則偷，不能偷則搶，在客觀方面不僅悄悄 地趕走了牲豬

10、，而且事先也把被害人李某的房間反鎖上。第一種觀點主張本案只存在搶劫的 主觀故意和客觀表現(xiàn);第二種觀點主張本案只存在盜竊的主觀故意和客觀表現(xiàn);第三種觀點 則主張不僅存在盜竊的主觀故意和客觀表現(xiàn)（偷偷地從養(yǎng)豬場里趕走4頭牲豬），也存在搶劫 的主觀故意和客觀表現(xiàn)（鎖住李某睡覺的房門），只不過根據(jù)牽連犯或者吸收犯理論只認定為 盜竊罪。筆者認為，第一種觀點的結(jié)論和論證都是錯誤的，而出現(xiàn)結(jié)論錯誤的原因正是論證過程出現(xiàn) 了嚴重的問題：其一，此種觀點曲解了本案事實和搶劫罪的本質(zhì)，搶劫犯罪是以暴力、脅迫 或者其他方法，強行奪取公私財物的復行為犯，包括手段行為和目的行為，其中其他方法是 指除暴力、脅迫之外使被害人

11、不知反抗或者喪失反抗能力的方法，9張某雖然實施了鎖門 行為，但是被害人不知反抗的原因是未睡醒，并不是門被鎖，進一步說，鎖門行為和偷走牲 豬之間并沒有手段和目的的關(guān)系，張某將牲豬成功占為己有是秘密竊取的功效，即張某實施 的是盜竊行為而并非搶劫行為;其二，該觀點對于張某主觀方面的分析也是錯誤的，本案中 張某的主觀方面是能偷則偷，不能偷則搶，即鎖上門后，不管李某未睡醒還是醒后被門鎖壓 制反抗，都要將牲豬趕走，這實質(zhì)上就是在非法占有李某牲豬的目的指引下，同時并存盜竊 和搶劫兩種打算、兩種直接故意，而該觀點認為搶劫故意的存在排除了盜竊故意，這個判斷 是武斷和片面的。第三種觀點也是不正確的。行為人的犯罪預(yù)

12、備本來不是確定要實施搶劫罪，而是具有實行搶 劫罪和盜竊罪兩手準備、兩種打算的，是否要實行搶劫，要看行為實施時的情況，要取決于 行為人當場實施非法占有財物行為時的意志。行為人基于非法占有財物當場的主客觀條件只 實施了犯罪預(yù)備所包含的盜竊行為，而沒有實施犯罪預(yù)備中也包含的搶劫行為，從主客觀相 統(tǒng)一上看，是符合盜竊罪特征而不符合搶劫特征的，因而應(yīng)當實事求是地認定為盜竊罪。至 于先行預(yù)備行為中所包含的搶劫內(nèi)容，因為并非確定，而是與盜竊并存的，因而不宜認定為 搶劫預(yù)備，案件也不宜認定是盜竊罪與搶劫預(yù)備的吸收或者牽連。第二種觀點的結(jié)論即張某構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論為筆者所認同，但是其論證過程中對張某主觀方 面的判

13、斷是不恰當?shù)模趯τ诘谝环N觀點進行分析時已經(jīng)提到，張某同時并存盜竊和搶劫兩 種打算、兩種直接故意，而該觀點認為張某在能偷時放棄了搶的意志，是不恰當?shù)模瑢嶋H上 張某在偷的過程中一直沒有放棄搶的打算，如果不能偷的話，就會立即搶。此外，筆者認為， 此類觀點中侯國云教授的盡管門被反鎖，李某仍然可以破門而出也可以打電話報警，所以并 沒有陷于不能反抗的境地的論述是錯誤的，完全混淆了犯罪行為和犯罪效果，因為在搶劫犯 罪中，即使現(xiàn)實地針對被害人反抗的壓制行為沒有起到壓制效果，也不能僅僅因此就否認搶 劫犯罪手段行為的存在。相對來說，刑法學的難點主要在總則方面，因為刑法總則規(guī)定的是犯罪、刑事責任和刑罰的 一般原理

14、、原則，總則在刑法典中處于指導地位，分則是總則這些原理、原則的具體化，要 正確地運用分則，必須以總則所規(guī)定的原理、原則為指導和依據(jù)，而且刑法典總則規(guī)定的相 對精簡、抽象。凱程2017法律碩士輔導是同學們走向正確的法碩復習之路的選擇。凱程法碩優(yōu)勢：凱程法碩輔導經(jīng)驗豐富，每年都有大量學員考取北大、清華、人大、中國政法、貿(mào)大、中 財、北師大、中央民族大學、社科院、北京青年政治學院等院校，在凱程官方網(wǎng)站有他們 的經(jīng)驗談視頻，同學們可以査看，相信他們的經(jīng)驗對每位同學都有很大的幫助。對法碩參 考書、就業(yè)、擇校、分數(shù)線、備考指導等不清楚的同學，可以査看凱程的官方網(wǎng)站，可以 聯(lián)系咨詢老師，為同學們詳細解答。凱程法碩成功學員經(jīng)驗談視頻：很多機構(gòu)說自己考了多少人，亮出來多少經(jīng)驗談，但是幾乎沒有機構(gòu)把自己學員的經(jīng)驗談 視頻亮出來，凱程有實力把凱程學員部分學員視頻經(jīng)驗談亮出來，體現(xiàn)凱程的絕對優(yōu)勢。 詳細請査看凱程官方網(wǎng)站法碩欄目。凱程簡介：凱程考研以專業(yè)、負責、創(chuàng)新、分享啲辦學理念，